洪燕

商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理通常采用逐 段審理法：（一）對原告是否有權(quán)就該行業(yè) 信息主張權(quán)利、該商業(yè)信息是否符合商業(yè) 秘密構(gòu)成要件進(jìn)行審查和認(rèn)定；（二）在商 業(yè)秘密成立且原告具有主張權(quán)利的前提 下，對被告是否實施侵權(quán)行為進(jìn)行審查和 認(rèn)定；（三）在被告構(gòu)成侵權(quán)的情況下，對 被告應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任進(jìn)行審查和認(rèn)定[1]。其中，第一步所審查的核心內(nèi)容為：原告所主張的商業(yè)秘密是否符合商業(yè)秘 密的法律要件，是否是可通過法律予以保護(hù)的權(quán)利[2]。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定了 商業(yè)秘密的法律要件，即：“指不為公眾所 知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng) 保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信 息?！蓖ǔⅰ安粸楣娝ぁ狈Q為商業(yè)秘 密的秘密性，將“具有商業(yè)價值”稱為商業(yè) 秘密的價值性，而將“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”稱為商業(yè)秘密的保密性。[3]在案件辦理的具體過程中，價值性和保密性較為容易呈現(xiàn)、便于證明，而“秘密性”的證明和審查，長期以來一直是個難題。

商業(yè)秘密的秘密性即“不為公眾所知悉”，是指“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易 獲得”[4]，故也稱為“非公知性”。經(jīng)過長期實踐，司法領(lǐng)域針對秘密性的審查逐漸形成了兩個共識：一是總結(jié)提煉明確的相關(guān)“秘密點”，二是明確了“不為公眾所知悉”的舉 證責(zé)任由權(quán)利人承擔(dān)。[5]故實踐中，通常由權(quán)利人針對其主張被侵犯的信息進(jìn)行非公知性鑒定，以確認(rèn)上述信息是否屬于已知信息；如果不屬于已知信息，則可認(rèn)定其具備“秘密性”。

眾所周知，權(quán)利人采取措施予以保護(hù)的商業(yè)信息，無論是經(jīng)營信息還是技術(shù)信息，大都是已知信息和自有信息的組合， 甚至全部是已知信息的組合。因應(yīng)法院確認(rèn)技術(shù)秘密范圍和內(nèi)容的要求，以技術(shù)秘密為例，原告通常會對技術(shù)方案進(jìn)行公知檢索，以剔除檢索可得的已知信息。而為了通過公知檢索的篩選，權(quán)利人往往會隨著檢索的推進(jìn)，從整體技術(shù)方案中篩選出小且新的技術(shù)信息，作為其所主張的技術(shù)秘密，以便于法院進(jìn)行秘密性確認(rèn)及同一性對比。在此過程中，完整的技術(shù)方案通過公知檢索的“漏勺”，留下了一些技術(shù)散點， 呈現(xiàn)為司法實踐中常說的“秘密點”或“密點”，本文將此秘密點確認(rèn)規(guī)則稱為“漏勺規(guī)則”。

當(dāng)前，在商業(yè)秘密案件辦理過程中， 采用公知檢索的“漏勺”，篩選出技術(shù)秘密點，已經(jīng)成為一項主要規(guī)則。特別是在商業(yè)秘密刑事案件中，采用公知檢索的“漏勺”對商業(yè)秘密進(jìn)行篩選、確定密點，并形成秘密性鑒定報告，已基本成為公安立案的前提[6]。

“漏勺規(guī)則”一定程度上解決了商業(yè)秘 密保護(hù)范圍難以確認(rèn)的實踐難題。但顯而易見的是，唯一地適用“漏勺規(guī)則”，可能導(dǎo)致所確認(rèn)的商業(yè)秘密存在不完整、不科學(xué)的情況。

首先，信息點的公知與否并不是決定信息組是否能為經(jīng)營者帶來商業(yè)價值和競爭優(yōu)勢的唯一因素，甚至在信息化時代，已知信息的搜集整理的深度、廣度和速度本身就能為經(jīng)營者帶來競爭優(yōu)勢。如果經(jīng)營者對自身搜集的已知信息采取了保密措施，侵權(quán)者的嚴(yán)重竊密行為顯然也應(yīng)構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵犯。此外，“漏勺規(guī)則”割裂了技術(shù)點和技術(shù)點之間的有機組合，弱化了技術(shù)方案的整體價值，難以適用于已知信息組合的情況，也難以適用于對已知信息進(jìn)行微小變動但達(dá)成較大效果的情形。對于難以逐一具體記錄的復(fù)雜工藝，“漏勺規(guī)則”也會導(dǎo)致權(quán)利人的保護(hù)損失。更不利的是，“漏勺規(guī)則”嚴(yán)苛復(fù)雜的審查程序，給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來了巨大的舉證壓力以及經(jīng)濟和時間的損失。

針對“漏勺規(guī)則”可能造成的權(quán)利人舉證壓力，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）第三十二條（以下簡稱“三十二條”）規(guī)定：“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?strong>[7]

“三十二條”大大降低了權(quán)利人進(jìn)行司法鑒定的高昂經(jīng)濟成本，提高了權(quán)利人成功尋求司法保護(hù)的可能性。但“三十二條”對于商業(yè)秘密權(quán)利人仍有保護(hù)不足之處。對于商業(yè)秘密保護(hù)范圍的確定，被告仍有權(quán)進(jìn)行司法鑒定，案件審理最終仍然會回到“漏勺規(guī)則”。在被告組織非公知檢索舉證的情況下，往往會有更多證據(jù)出現(xiàn)，加上舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，將造成審理的嚴(yán)重拖長。

針對適用“漏勺規(guī)則”可能造成的商業(yè)秘密內(nèi)容認(rèn)定不足，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合本規(guī)定第三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉?！痹撘?guī)定以司法解釋的形式對“漏勺規(guī)則”進(jìn)行了補充。

最高人民法院亦在部分案件中對“漏勺規(guī)則”進(jìn)行了矯正。在最高人民法院(2011)民監(jiān)字第414號民事裁定書中，法院認(rèn)為：“這種能夠帶來競爭優(yōu)勢的特殊組合是一種整體信息，不能將各個部分與整體割裂開來。一得閣公司的有關(guān)墨汁被納入國家秘密技術(shù)項目，且一得閣墨汁在市場上有很高的知名度也反證了其配方的獨特效果。”其中特別強調(diào)了不可將技術(shù)的各個部分和整體進(jìn)行割裂，而要將其作為整體信息考量。

最高人民法院(2011)民監(jiān)字第414號民事裁定書還給出了“漏勺規(guī)則”的另一種補充，裁定書關(guān)于秘密性的論述不僅考慮了技術(shù)層面的整體不可割裂性，還考慮了技術(shù)特征組合所具有的巨大經(jīng)濟價值。法院以信息組合的價值性來印證技術(shù)特征組合的秘密性，即認(rèn)為商業(yè)信息的價值性可以作為秘密性的補充考量因素。

進(jìn)一步地，在最高人民法院(2015)民申字第2035號民事裁定書中，法院認(rèn)為：“新發(fā)公司為獲取鑫富公司的技術(shù)信息采取明顯不正當(dāng)手段，不惜耗財耗力，鑫富公司為研發(fā)相關(guān)技術(shù)投入巨額資本，足以說明涉案技術(shù)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員容易獲得，即不為公眾所知悉。即便《技術(shù)鑒定報告》因存在新發(fā)公司依據(jù)上述證據(jù)1、2和5所主張的程序問題以及鑒定人不具備鑒定資質(zhì)或者表示撤銷鑒定意見等情況而不應(yīng)采納，也不影響涉案技術(shù)信息不為公眾所知悉的認(rèn)定。”法院認(rèn)為，新發(fā)公司不惜耗財耗力實施竊密行為，足以說明涉案技術(shù)信息不為所屬領(lǐng)域相關(guān)人員知悉，即便 鑒定機構(gòu)不具備資質(zhì)，也不影響商業(yè)秘密的成立。換言之，被告行為的不當(dāng)程度，可以作為秘密性審查的補充考量因素。

《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定：“為了促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！钡诙l規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！惫P者認(rèn)為，法院的以上做法與《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的和立法原則相一致，解決了適用“漏勺規(guī)則”所導(dǎo)致的對權(quán)利人保護(hù)不足的問題，是值得推廣的做法。

根據(jù)前文所引法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，秘密性的認(rèn)定規(guī)則還可進(jìn)一步拓展為：如果權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施、商業(yè)秘密具有經(jīng)濟價值，且已經(jīng)舉證證明被告實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，此時，如果被告不能舉證其系基于公知信息或者通過研發(fā)、購買等合法途徑獲得商業(yè)秘密的完整方案，則應(yīng)可認(rèn)定原告主張的商業(yè)秘密具有秘密性，而無需由權(quán)利人再對秘密性進(jìn)行舉證，也無需考慮被告針對商業(yè)秘密公知性的反證。

理由是，在商業(yè)秘密權(quán)利人證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯的情況下，涉嫌侵權(quán)人已經(jīng)違背了《反不正當(dāng)競爭法》第一條關(guān)于公平競爭的要求，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。如果出現(xiàn)了以不正當(dāng)手段竊取信息或違反約定使用信息的情況，涉嫌侵權(quán)人也已經(jīng)違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條確定的“自愿、公平和誠信原則”，其行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》禁止的行為。《反不正當(dāng)競爭法》致力于建立誠信經(jīng)營的觀念，禁止不正當(dāng)?shù)母`取行為。行為不當(dāng)性越嚴(yán)重，權(quán)利人對于秘密性的證明責(zé)任可越小。

總而言之：如果信息是公知的，則應(yīng)從公知取，而不應(yīng)煞費苦心地竊取。

參考文獻(xiàn)：

[1]宋健：《2019年反不正當(dāng)競爭法第三十二條對侵害商業(yè)秘密案件審理思路的影響》。

[2] 《民法典》第一百二十三條：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：……(五)商業(yè)秘密?！标P(guān)于商業(yè)秘密是權(quán)利還是法益，學(xué)術(shù)界仍存爭議。本文采用《民法典》的說法。

[3] 張耕：《商業(yè)秘密法》（第二版），廈門大學(xué)出版社，2012年3月。該書第一張第二節(jié)將商業(yè)秘密三要件簡稱為“秘密性”“經(jīng)濟性”和“管理性”，筆者對此表示認(rèn)同。

[4]《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第三條：“權(quán)利人請求保護(hù)的信息在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。”

[5]宋?。骸?019年反不正當(dāng)競爭法第三十二條對侵害商業(yè)秘密案件審理思路的影響》

[6]宋建立：《商業(yè)秘密案件辦理若干思考》。

[7]《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第三十二條：“在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險；（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。”