濟(jì)南市長清區(qū)政府法制辦   周玲

       首先來看一件筆者親身經(jīng)歷的案例，2007年4月21日濟(jì)南市長清區(qū)人民政府防汛抗旱指揮部向譙某等五人送達(dá)了《關(guān)于清除北大沙河河道管理范圍內(nèi)行洪障礙的通知》（長汛旱發(fā)〔2007〕第3號文件），要求譙某等五人將種植在河道管理范圍內(nèi)的樹木限期清除，如不自行清除，將依據(jù)《中華人民共和國防洪法》和《中華人民共和國河道管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)依法給予清除，清除費(fèi)用由譙某等五人承擔(dān)。譙某等五人對此不服，于5月14日向區(qū)政府提出行政復(fù)議申請，經(jīng)依法審查，譙某等五人無法提供被要求清除的樹木所有權(quán)的合法證明，不能證明其合法權(quán)益被損害，依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《山東省行政復(fù)議條例》的相關(guān)規(guī)定，區(qū)政府在5月22日作出了長政復(fù)不字〔2007〕8號不予受理決定書。譙某等五人不服向法院提起行政訴訟，一審法院經(jīng)審理認(rèn)為五原告沒有有效證據(jù)證明其已依法取得了北大沙河河道管理范圍內(nèi)的合法使用權(quán)，且本案不屬于行政復(fù)議前置的情形。在非行政復(fù)議前置的情況下，法律沒有規(guī)定當(dāng)事人可以對行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不予受理決定向人民法院起訴，因此依法駁回了五原告的起訴。但二審法院卻認(rèn)為根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作行政復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對復(fù)議機(jī)關(guān)不作為提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。具體到本案五上訴人可以直接對原來的具體行政行為提起行政訴訟，也可針對復(fù)議機(jī)關(guān)作出的不予受理決定提起行政訴訟，二審法院據(jù)此撤銷了一審法院的裁定，并裁定由一審法院繼續(xù)審理。在繼續(xù)審理過程中區(qū)政府的委托代理人據(jù)理力爭，認(rèn)為二審裁定適用法律錯誤，應(yīng)維持一審裁定，但最終一審法院還是按照二審法院的裁定內(nèi)容判決區(qū)政府作出不予受理決定書的行政行為違法。

       筆者通過這個案件的審理，覺得行政復(fù)議不予受理決定在行政訴訟中的處置問題上有很多問題需要進(jìn)一步明確，值得大家做深層的研究和探討，結(jié)合這個案例，就這個問題談一下個人的淺見。

  　一、界定可訴性范圍

       筆者認(rèn)為，對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定不服可以向人民法院提起訴訟的，只限于法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議（即行政復(fù)議前置）的行政爭議，而非全部的行政復(fù)議不予受理決定。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十九條規(guī)定，“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟?！北緱l的規(guī)定是對行政復(fù)議前置原則的補(bǔ)充規(guī)定。當(dāng)行政相對人提出行政復(fù)議申請后，該申請只要符合申請行政復(fù)議的條件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須受理。但如果接受行政復(fù)議申請的行政機(jī)關(guān)作出不予受理的決定，公民、法人和其他組織可依法向人民法院提起行政訴訟。從這一法律規(guī)定就可以看出，并不是所有不服行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定依法都可以提起行政訴訟的，而是有范圍限制的。該規(guī)定的司法救濟(jì)程序是專為行政復(fù)議前置的情況設(shè)置的。因?yàn)?，對于可以直接向人民法院提起行政訴訟的行政爭議，沒有必要對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定向人民法院提起訴訟，完全可以就原具體行政行為直接向人民法院提起訴訟。像本案的情形，譙某等五原告就完全可以就長清區(qū)防汛抗旱指揮部的原具體行政行為向法院提起訴訟，而沒有必要再要求法院來審查區(qū)政府的不予受理決定，這不僅增加自己的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且也增加了法院的訴累。對于行政復(fù)議前置的行政爭議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理的決定后，如果不允許向人民法院提起訴訟，那么，行政管理相對人也就喪失了對原具體行政行為的訴權(quán)。如此，顯然不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，也不利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。因此人民法院對此類起訴，必須依法嚴(yán)格界定其可訴性范圍，對于符合起訴條件的，應(yīng)積極受理，以保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政；而對于不符合起訴條件的，應(yīng)迅速裁定不予受理，以防止纏訟，減少不必要的訟累。

　　本案中二審法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定，認(rèn)為五上訴人可以直接對原來的具體行政行為提起行政訴訟，也可針對復(fù)議機(jī)關(guān)作出的不予受理決定提起行政訴訟，看來合議庭是認(rèn)為對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定，應(yīng)當(dāng)全范圍地接受司法監(jiān)督，而不應(yīng)該分是否是行政復(fù)議前置情形。筆者不同意這種觀點(diǎn)。如前所述，《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十九條已明確界定了不服行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定可訴性范圍是行政復(fù)議前置程序，合議庭應(yīng)該嚴(yán)格適用法律規(guī)定，而不應(yīng)以個人對法律的錯誤理解來審理案件。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先申請復(fù)議，公民、法人或者其他組織未申請復(fù)議直接提起訴訟的，人民法院不予受理。復(fù)議機(jī)關(guān)不受理申請或者在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”本條是關(guān)于行政復(fù)議前置的情況下行政復(fù)議和行政訴訟如何銜接的規(guī)定。上述規(guī)定均明確了在行政復(fù)議前置條件下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行為或不作為行為的可訴性，卻沒有提及行政復(fù)議機(jī)關(guān)對選擇性行政復(fù)議不予受理行為的可訴性，其立法意圖顯而易見。并且在國務(wù)院法制辦公室印發(fā)的行政復(fù)議文書格式（二）《不予受理決定書》中，明確了行政復(fù)議前置情形的要交待訴權(quán)，而其他程序中就沒有交待訴權(quán)的樣式，這也印證了行政相對人對不是行政復(fù)議前置程序的不予受理決定沒有司法救濟(jì)權(quán)的觀點(diǎn)。

　　二、確定適格被告

       行政訴訟的被告，是指被原告起訴指控侵犯其行政法上的合法權(quán)益或與之發(fā)生行政爭議，而由人民法院通知應(yīng)訴的作出被訴行政行為或行政不作為的行政機(jī)關(guān)或組織?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二十五條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)行政復(fù)議的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是被告的。但對于不服行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定提起的行政訴訟，誰是適格的被告，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定。但在本案中一、二審對將區(qū)政府列為被告均予以支持。

       筆者在庭審中曾就這個問題做如下答辯，本案應(yīng)由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)作被告，因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理的決定，從法律后果看，并沒有改變原來的具體行政行為，應(yīng)視為維持了原具體行政行為。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第二款規(guī)定，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。

　　但對方代理人認(rèn)為，應(yīng)由作出不予受理決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告。其理由是：

　?。ㄒ唬姆珊蠊?，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理的決定，既不是對原具體行政行為的維持，也不是改變或撤銷原具體行政行為，而是作出的另一個新的具體行政行為。根據(jù)職權(quán)和職責(zé)相統(tǒng)一的觀點(diǎn)，誰行使職權(quán)，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行使該項(xiàng)職權(quán)所引起的法律責(zé)任。因此，本案中法律后果的承擔(dān)者應(yīng)該是作出不予受理決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)。同時，作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理決定相對人的原告，法律只賦予其就該決定向人民法院起訴的權(quán)利，人民法院也不能對原具體行政行為進(jìn)行審查和裁決，而只能依照法律規(guī)定就該不予受理決定的合法性進(jìn)行審查和裁判。因此，作為作出不予受理決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)，理所當(dāng)然是本案的被告。

       （二）從行政訴訟中舉證責(zé)任的承擔(dān)這個角度看，行政訴訟中被告負(fù)舉證責(zé)任，只有直接、具體作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，才能迅速、有效、準(zhǔn)確地向人民法院提供作出該具體行政行為的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。那么，在不服行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理決定的行政訴訟中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)正是直接、具體作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。因此，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十二條規(guī)定的精神，將作出該決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告，這樣有利于法院對證據(jù)的調(diào)查收集和審查判斷，能使案件得以及時、公正的判決。

　?。ㄈ娜嗣穹ㄔ翰脹Q的拘束力來看，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的精神，對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定不服提起行政訴訟，人民法院審理后，可依法分別作出一是對不予受理決定的維持，二是確認(rèn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不予受理決定違法，三是撤銷并責(zé)令行政復(fù)議機(jī)關(guān)重新受理。這就是說，人民法院的判決是針對不予受理決定的，受人民法院判決拘束的是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，而非作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。因此，為了有效地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，使人民法院的判決得以順利執(zhí)行，應(yīng)以作出不予受理決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

       另外，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十二條“當(dāng)事人對復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，在對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定不服提起的行政訴訟中，確定作出該決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，符合行政訴訟的原則，符合訴的請求，由原告的訴訟請求確定適格被告，同時也符合上述司法解釋規(guī)定的精神。

        庭審后，筆者與同事就對方代理人的意見進(jìn)行了詳細(xì)的研究和討論，認(rèn)為這種觀點(diǎn)應(yīng)該是符合《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復(fù)議法》的原則和精神的。

       總之，通過這個案件的審理，對行政復(fù)議不予受理決定在行政訴訟中的處置問題，筆者有了更深一步的認(rèn)識，對以后的行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作有很大幫助。

                  （濟(jì)南市人民政府法制辦公室）