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廣東省工商行政執(zhí)法疑難問題二百問 編者按：本二百問是編者對我省工商系統(tǒng)行政執(zhí)法中存在的主要疑難問題進行研究，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、行政解釋的規(guī)定以及法理原則整理而成，僅供我省工商執(zhí)法人員學習、研究和參考。本二百問具有編者濃厚的傾向性意見，如有不當之處，敬請批評指正。 廣東省工商局法規(guī)處 袁致春編 一、綜合及程序類 1、法律適用應(yīng)當遵循哪些基本原則？ 答：根據(jù)《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定，法律適用應(yīng)當遵循如下五個基本原則：一是上位法優(yōu)于下位法原則；二是自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在本自治地方、本經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)先適用原則；三是特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定原則；四是新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則；五是法律轉(zhuǎn)致適用原則。 2、實施行政處罰應(yīng)當遵循哪些基本原則？ 答：根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，行政處罰應(yīng)當遵循如下五項基本原則：一是職權(quán)法定原則；二是公正、公開原則；三是處罰與教育相結(jié)合原則；四是陳述、申辯原則；五是行政救濟原則。 3、實施行政許可應(yīng)當遵循哪些基本原則？ 答：根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，行政許可應(yīng)當遵循如下五項基本原則：一是職權(quán)法定原則；二是公開、公平、公正原則；三是便民和效能原則；四是陳述、申辯原則；五是行政救濟原則。 4、實施行政強制措施應(yīng)當遵循哪些基本原則？ 答：根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)以及國家工商總局《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定，實施行政強制措施應(yīng)當遵循如下五項基本原則：一是職權(quán)法定原則；二是效能原則；三是公開、公正原則；四是最大限度保護行政相對人合法權(quán)益原則；五是行政強制與教育相結(jié)合原則。 5、工商機關(guān)移送涉嫌犯罪案件主要有幾類？ 答：根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》、《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性處理問題的批復》，以及與工商有關(guān)的法律、法規(guī)規(guī)定，工商機關(guān)移送涉嫌犯罪案件主要有如下十八類：一是生產(chǎn)、銷售偽劣商品案(刑法第140條至刑法第145條);二是虛報注冊資本案(刑法第158條)；三是虛假出資、抽逃出資案(刑法第159條)；四是公司、企業(yè)人員受賄案(刑法第163條)；五是對公司、企業(yè)人員行賄案(刑法第164條)、六是非法經(jīng)營同類營業(yè)案(刑法第165條)；六是假冒注冊商標案(刑法第213條)；七是銷售假冒注冊商標的商品案(刑法第214條)；八是非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識案(刑法第215條)；九是侵犯商業(yè)秘密案(刑法第219條)；十是損害商業(yè)信譽、商品聲譽案(刑法第221條)、十一是虛假廣告案(刑法第222條)；十二是串通投標案(刑法第223條)；十三是合同詐騙案(刑法第224條)；十四是非法經(jīng)營案中的非法傳銷或非法變相傳銷案、非法出版物案(刑法第225條)；十五是中介組織人員提供虛假證明文件案(刑法第229條第1款、第2款)；十六是中介組織人員出具證明文件重大失實案(刑法第229條第3款)；十七是單位受賄案(刑法第387條)；十八是對單位行賄案(刑法第391條)。 6、與工商有關(guān)的瀆職犯罪類型主要有哪幾類？分別發(fā)生在什么領(lǐng)域或環(huán)節(jié)？ 答：根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》以及工商有關(guān)的法律、法規(guī)，與工商有關(guān)的瀆職犯罪主要類型以及發(fā)生領(lǐng)域或環(huán)節(jié)為：一是濫用職權(quán)案(刑法第397條)，發(fā)生在所有行使工商職權(quán)領(lǐng)域或執(zhí)法環(huán)節(jié)；二是玩忽職守案(刑法第397條)，發(fā)生在所有行使工商職權(quán)領(lǐng)域或執(zhí)法環(huán)節(jié)，特別是無照經(jīng)營行為的監(jiān)管領(lǐng)域；三是徇私舞弊不移交刑事案件案(刑法第402條)，發(fā)生在執(zhí)法移送環(huán)節(jié)；四是濫用管理公司職權(quán)案（刑法第403條），發(fā)生在公司登記環(huán)節(jié)；五是放縱制售偽劣商品犯罪行為案(刑法第414條)，發(fā)生在流通領(lǐng)域的商品質(zhì)量監(jiān)管環(huán)節(jié)。 7、工商執(zhí)法風險主要有幾類？ 答：工商執(zhí)法風險主要有四類：一是人身安全風險；二是瀆職犯罪風險；三是貪污犯罪風險；四是利用職權(quán)實施侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪風險。 8、工商執(zhí)法人員利用執(zhí)法職權(quán)實施侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪風險主要有幾類？ 答：工商執(zhí)法人員利用執(zhí)法職權(quán)實施侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪風險主要有三類：一是利用職權(quán)實施非法拘禁案(刑法第238條)；二是利用職權(quán)實施非法搜查案(刑法第245條)；三是報復陷害案(刑法第254條)等。 9、現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)賦予工商行政管理機關(guān)實施的行政強制措施有幾類？ 答：兩類：一是扣留或扣押；二是封存或查封。 10、先行登記保存證據(jù)措施是否屬于行政強制措施？ 答：否。先行登記保存證據(jù)措施是《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定的一項行政措施。其與行政強制措施最大的區(qū)別為：行政強制措施是特定的法律、法規(guī)賦予特定機關(guān)對涉嫌特定的違法行為的特定當事人的特定物品進行暫時性控制的措施，先行登記保存證據(jù)措施則是在所有的行政處罰案件收集證據(jù)過程中均可適用的措施。 11、工商機關(guān)是否可以實施凍結(jié)、扣劃當事人的銀行存款的強制措施？ 答：否?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第二十九條第二款、第三十條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或單位存款。目前，與工商行政管理有關(guān)的法律沒有賦予工商機關(guān)凍結(jié)、扣劃當事人的銀行存款的行政強制措施職權(quán)。 12、工商機關(guān)是否可以扣押當事人的現(xiàn)金或人民幣？ 答：否?？垩鹤鳛樾姓娭拼胧┑囊环N，所扣押的財物范圍僅限于特定的法律、法規(guī)明確規(guī)定的與涉嫌違法行為有關(guān)的財物?，F(xiàn)金或人民幣是中性名詞，不能單獨體現(xiàn)違法性，因此，不能扣押當事人的現(xiàn)金或人民幣。如果有確鑿的證據(jù)證明當事人的現(xiàn)金或人民幣是其違法行為的涉案款或銷貨款，可慎重扣押；而且，扣押財物清單上的物品名稱必須表述為“涉案款”或“違法行為銷貨款”，不能直接表述為“現(xiàn)金”或“人民幣”。 13、國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十二條第一款規(guī)定的“處理決定”指的是什么決定？ 答：根據(jù)具體情況而定：如當事人的違法行為不存在，則應(yīng)當依法作出解除查封、扣押強制措施的處理決定；如當事人的違法行為存在，則應(yīng)當依法作出行政處罰的決定；如當事人的行為涉嫌犯罪，則應(yīng)當依法移送。 14、查處無照經(jīng)營案件過程中，查扣物品后找不到當事人時，如何處理？ 答：根據(jù)具體情況定： 一是如已查明當事人的無照經(jīng)營行為事實清楚、證據(jù)確鑿，查扣物品后一直找不到當事人的，可直接作出行政處罰決定，公告送達當事人；二是如未查明當事人是否構(gòu)成無照經(jīng)營行為的，依據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第七十六條的規(guī)定處理；三是查扣物品后能找到當事人，但其拒絕前來接受調(diào)查的，依據(jù)《廣東省查處無照經(jīng)營行為條例》第十一條第三款的規(guī)定，視為無主財產(chǎn)，上繳國庫，但不免除當事人的法律責任。 15、是否能適用《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第十六條的規(guī)定對與侵犯注冊商標專用權(quán)活動有關(guān)的物品實施強制措施？ 答：否?！渡虡朔ā返谖迨鍡l第一款第（四）項明確規(guī)定了對有證據(jù)證明與侵犯他人注冊商標專用權(quán)活動有關(guān)的物品可以查封或者扣押。 16、行政處罰決定對行政強制措施的物品予以沒收的，是否還需要解除該項行政強制措施？ 答：否。沒收是對該項行政強制措施所控制的物品進行依法處理的一種方式。 17、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場所行為條例》賦予了工商機關(guān)對無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為實施行政強制措施的職權(quán)，但未規(guī)定實施行政強制措施的期限，是否應(yīng)當執(zhí)行國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定的實施期限？ 答：是。國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》是規(guī)范無照經(jīng)營行為的一般法，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場所行為條例》是規(guī)范無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為的特殊法，根據(jù)《立法法》有關(guān)“特殊規(guī)定沒有規(guī)定的適用一般規(guī)定的”原則，因此，工商機關(guān)根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場所行為條例》的規(guī)定對當事人實施行政強制措施的期限，應(yīng)當遵守國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條第一款規(guī)定的期限。 18、工商機關(guān)對反不正當競爭行為實施行政強制措施的合理期限是多少？ 答：《廣東省實施<中華人民共和國反不正當競爭法>辦法》第十六條沒有規(guī)定工商機關(guān)對反不正當競爭行為實施行政強制措施的期限。在我省，對于未規(guī)定具體期限的行政強制措施，在國家行政強制法出臺前，應(yīng)當遵循公正、合理的原則，參照省工商局粵工商檢字【2004】129號文第二條第（九）項的規(guī)定，即一般案件扣留、封存等強制措施的期限不超過3個月，重大疑難案件經(jīng)局長批準可以適當延長。 19、《扣留（封存）通知書》與《查封（扣押）決定書》有什么不同？如何使用？ 答：國家工商總局《關(guān)于行政強制文書使用事項有關(guān)問題的答復》（工商法字[2001]第158號）認為，扣留（封存）與扣押（查封），都是行政執(zhí)法機關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對違法行為嫌疑人的財物所采取的一種行政強制措施，并無區(qū)別。因此，工商行政管理機關(guān)在依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律、法規(guī)采取查封（扣押）行政強制措施時，仍可使用國家工商行政管理局統(tǒng)一制式的《扣留（封存）財物通知書》。但是，實踐中，我省人民法院和省人民政府法制辦均認為，扣留（封存）與扣押（查封）是不同的行政強制措施，應(yīng)當嚴格依照法律條文的規(guī)定確定文書標題。因此，我省工商機關(guān)實施行政強制措施時，建議根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的行政強制措施種類設(shè)置標題。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條規(guī)定的是“查封或扣押”的行政強制措施，則文書標題應(yīng)當用《查封財物通知書》或《扣押財物通知書》。 20、當事人的經(jīng)營場所與住宅在同一場所，工商機關(guān)是否可以進入檢查？ 答：否。與工商有關(guān)的法律、法規(guī)沒有賦予工商機關(guān)進入住宅檢查的強制措施；《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四十一條規(guī)定，必須對自然人的住所進行檢查的，應(yīng)當依法提請公安機關(guān)執(zhí)行，工商行政管理機關(guān)予以配合。因此，如果有確鑿的證據(jù)證明當事人經(jīng)營場所與住宅在同一場所，工商機關(guān)應(yīng)當在公安機關(guān)的配合下進入檢查。 21、沒收違法所得、沒收非法財物的“較大數(shù)額”如何確定？ 答：根據(jù)國家工商總局《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則》第六條和《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》第五條的規(guī)定，我省工商機關(guān)應(yīng)當確定沒收違法所得和非法財物的“較大數(shù)額”為： 當事人為法人或其他組織的，沒收違法所得或沒收非法財物貨值三萬元以上;當事人為公民的，沒收違法所得或沒收非法財物貨值1千元以上。 22、當事人接到告知聽證通知后馬上表示放棄要求聽證的權(quán)利，但在三天內(nèi)又反悔提出聽證要求，工商機關(guān)是否應(yīng)當受理其聽證申請？ 答：是。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則》第八條的規(guī)定，只要當事人在接到告知聽證的通知之日起三日內(nèi)以書面或者口頭的形式提出聽證申請的，工商機關(guān)均應(yīng)當受理。 23、聽證后作出的行政處罰達到法定聽證的標準的，是否需要再次告知當事人聽證的權(quán)利？ 答：《行政處罰法》以及其他法律沒有規(guī)定是否應(yīng)當舉行二次聽證，實踐中，根據(jù)具體情況而定：一是如果聽證后發(fā)回重新取證，辦案機構(gòu)根據(jù)新的事實和證據(jù)作出了新的處罰決定，并達到聽證的標準的，應(yīng)當告知當事人有聽證的權(quán)利；二是如果聽證后根據(jù)當事人的請求、以及原有的事實和證據(jù)作出從輕或減輕的處罰決定，并達到聽證的標準的，不必再告知當事人聽證的權(quán)利；三是如果聽證前違反了法定程序，聽證會后走法定程序的，原事實和證據(jù)不變，不必再告知當事人聽證的權(quán)利。 24、屬于聽證范圍的案件，告知時是否可以只發(fā)國家工商總局規(guī)定的聽證告知書？ 答：是。國家工商總局規(guī)定的聽證告知書的文書格式內(nèi)容包括告知當事人陳述、申辯權(quán)和聽證權(quán)。目前，我省人民法院普遍的觀點是，聽證權(quán)與陳述、申辯權(quán)是《行政處罰法》賦予當事人的兩種不同的法定權(quán)利，因此，擬作出的行政處罰決定如符合聽證標準的，應(yīng)當同時告知當事人陳述、申辯權(quán)和聽證權(quán)。 25、《行政處罰法》第四十二條規(guī)定的聽證范圍中的“等”與工商有關(guān)的法律、法規(guī)的條文中規(guī)定的“其他”等用語，是否屬于不完全列舉的例示性規(guī)定？ 答：是。參照最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的規(guī)定，以“等”或“其他”等概括性用語表示的事項，均為不完全列舉的例示性規(guī)定，且“等外”事項和“其他”事項，是指明文列舉以外的事項，其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項。 26、行政相對人的行為發(fā)生在新法實施前，具體行政行為作出在新法實施后，工商機關(guān)應(yīng)當適用舊法還是新法？ 答：參照最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的規(guī)定，行政相對人的行為發(fā)生在新法實施前，具體行政行為的作出在新法實施后的法律適用原則是：程序問題適用新法規(guī)定，實體問題適用舊法規(guī)定，但有下列情形的除外：一是法定原則，即法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；二是從新兼從輕原則，即適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；三是從新原則，即按照具體行政為的性質(zhì)應(yīng)當適用新法的實體規(guī)定。 27、撤銷登記是行政處罰行為還是行政處理行為？如何適用法律？ 答：關(guān)于撤銷登記的性質(zhì)，《公司法》規(guī)定為行政處罰的種類，《行政許可法》規(guī)定為行政處理行為。相對于《行政許可法》而言，有關(guān)工商登記的法律是專門法(或特殊法)，因此，如果后者有規(guī)定的，一般直接適用后者；后者無規(guī)定的，適用前者。 28、撤銷公司登記與吊銷公司營業(yè)執(zhí)照有什么區(qū)別？ 答：如果撤銷的是公司設(shè)立登記，則后果與吊銷公司營業(yè)執(zhí)照相同，公司都喪失了經(jīng)營資格，都是公司解散的事由之一；如果撤銷的是公司的變更登記，則后果不等同于吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照，該公司還具有經(jīng)營資格。 29、責令改正是否是行政處罰的種類？是否所有對當事人作出行政處罰時都應(yīng)當一并責令當事人改正或者限期改正違法行為？ 答：第一個問題，否。《行政處罰法》第八條未將責令改正列為行政處罰的種類，而在第二十三條將其規(guī)定為行政處罰的配套處理行為。 第二個問題，是。根據(jù)處罰與教育相結(jié)合原則，實施行政處罰時，如果具體的法律、法規(guī)和規(guī)章有責令改正的規(guī)定的，直接引用其規(guī)定；如沒有，則引用《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定。 30、根據(jù)《行政處罰法》第八條第（七）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”的規(guī)定，目前，有關(guān)工商的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰有哪些？ 答：一是《公司法》第一九九條規(guī)定的“撤銷公司登記”；二是《公司法》第二一一條、國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條規(guī)定的“取締”；三是《公司法》第二一四條規(guī)定的“關(guān)閉”；四是《廣告法》法律責任一章、《廣告管理條例》第十八條第一款規(guī)定的“公開更正、消除影響”；五是《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第十條規(guī)定的“收繳營業(yè)執(zhí)照”。 31、取締的性質(zhì)是什么？取締應(yīng)當如何操作？ 答：以前，取締是政策性語言。目前，取締在新的法律規(guī)范中出現(xiàn)比較多，從而上升為法律術(shù)語，其涵義是制止和消除某種狀態(tài)，既可以是行政處罰的種類，也可以是綜合術(shù)語，二者區(qū)分的標志是，如果在法規(guī)的罰則里出現(xiàn)，則是行政處罰的種類；如果出現(xiàn)在法規(guī)文本的其他地方，則是綜合術(shù)語。 關(guān)于取締的操作，目前沒有明確的法律指引。實踐中，參照“關(guān)閉”的做法。 32、新公司法第二一一條對“冒用公司或者分公司名義”違法行為的取締的涵義是什么？ 答：如果該行為主體是有營業(yè)執(zhí)照的，則取締表示制止其冒用行為；如果該行為主體是無照的，則取締表示在制止其冒用行為時一并消除其無照經(jīng)營狀態(tài)。 33.如何理解行政處罰法中的減輕處罰、從輕處罰和不予處罰？適用時應(yīng)當注意什么？ 答：根據(jù)國家工商總局的有關(guān)答復，從輕處罰是指行政機關(guān)在法定的處罰種類和處罰幅度內(nèi)，對違法行為人在幾種可能的處罰種類中選擇較輕的處罰種類或者在一種處罰種類的法定幅度內(nèi)選擇較低限進行處罰；減輕處罰是指行政機關(guān)在法定的處罰種類以下和處罰幅度的最低限以下，對違法行為人適用行政處罰；不予處罰是指行政機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，因為有法定事由存在，對本應(yīng)給予處罰的違法行為人免除對其適用行政處罰。 適用時，應(yīng)當將從輕、減輕或不予處罰的情節(jié)在處罰決定書中的事實部分表述，并將《行政處罰法》第二十七條作為處罰決定的法律依據(jù)。 34、在鑒定的抽樣取證環(huán)節(jié)，當事人是否應(yīng)當在場配合？ 答：是?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第三十條規(guī)定，工商機關(guān)抽樣取證，應(yīng)當有當事人在場；《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第十五條規(guī)定，當事人應(yīng)當在當場抽取的樣品上簽字確認。實踐中，工商機關(guān)應(yīng)當向當事人下發(fā)配合抽取樣品通知書，當事人應(yīng)當按時到場配合。如當事人拒絕參加，根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四十三條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當在筆錄或者其他材料上說明原因，必要時邀請公證人員等第三方人員到場見證。 35、鑒定結(jié)論是否應(yīng)當告知當事人？當事人對鑒定結(jié)論有異議的，是否可以申請復檢？ 答。是。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十五條以及國家工商總局《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第十九條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當將鑒定結(jié)論告知當事人。如果當事人有異議，應(yīng)當在接到告知之日起15日內(nèi)申請復檢；當事人申請復檢的，工商機關(guān)應(yīng)當安排復檢。 36、鑒定結(jié)論的形式要求是什么？ 答：參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，鑒定結(jié)論的形式要求包括：一是委托人和委托鑒定的事項；二是向鑒定部門提交的相關(guān)材料；三是鑒定的依據(jù)和使用的科學技術(shù)手段；四是鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；五是有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章；六是通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當說明分析過程。 37、工商機關(guān)是否應(yīng)當審查鑒定部門的鑒定結(jié)論？ 答：是。參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十二條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當對鑒定結(jié)論盡到必要的注意義務(wù)，審查以下內(nèi)容：一是鑒定人是否具備鑒定資格；二是鑒定程序是否嚴重違法；三是鑒定結(jié)論是否錯誤、不明確或內(nèi)容不完整。 38、法規(guī)規(guī)定罰款的幅度使用了“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“超過”等用語，是否包括本數(shù)？ 答：參照《民法通則》、《刑法》等法律的規(guī)定，使用 “以上”、“以下”、“以內(nèi)”的用語時，一般包括本數(shù)，法規(guī)明確規(guī)定不包括的除外；“超過”則不包括本數(shù)。 39、行政處罰案件中，工商行政管理機關(guān)作出沒收非法財物的行政處罰時是否應(yīng)當計算該非法財物的貨值？ 答：是。參照最高人民法院《關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復》（[2004]行他字第1號）的規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認定，行政機關(guān)作出沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當事人有權(quán)要求舉行聽證或者未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)當根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序。有關(guān)較大數(shù)額的標準問題，實行中央垂直領(lǐng)導的行政管理部門作出的沒收處罰決定，應(yīng)參照國務(wù)院部委的有關(guān)較大數(shù)額罰款標準的規(guī)定認定；其他行政管理部門作出沒收處罰決定，應(yīng)參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關(guān)規(guī)定認定。因此，工商行政管理機關(guān)作出沒收非法財物的行政處罰時，應(yīng)當按照相關(guān)的規(guī)定計算非法財物的貨值，如果達到聽證的條件的，應(yīng)當告知當事人聽證的權(quán)利。 40、當事人只提出陳述、申辯的請求但沒有具體陳述、申辯內(nèi)容和理由的，是否屬于《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十二條第五款規(guī)定的“未行使陳述、申辯權(quán)”？當事人是否可以郵寄送達陳述、申辯書面意見？ 答：第一個問題：是。行使陳述、申辯權(quán)，是指當事人向工商機關(guān)明確提出陳述、申辯的要求并提出詳細的陳述、申辯理由。當事人只提出陳述、申辯的請求，但在法定的期限內(nèi)沒有說明具體理由的，屬于未行使陳述、申辯權(quán)。 第二個問題：是?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)行政處罰程序規(guī)定》沒有規(guī)定當事人行使陳述、申辯權(quán)的方式，因此，當事人既可以口頭方式陳述、申辯，也可以通過郵寄方式或當面將書面陳述、申辯意見送工商部門。 41、注銷行政許可與注銷工商登記是否必須以申請人的申請為前提？ 答：不一定?！缎姓S可法》第七十條規(guī)定，具有法定注銷的情形的，行政機關(guān)應(yīng)當依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)，即注銷行政許可不一定以申請人的申請為前提;與登記有關(guān)的法律、法規(guī)規(guī)定，注銷工商登記應(yīng)當由申請人的申請，登記主管機關(guān)根據(jù)其申請依法予以核準。 42、如何理解“責令停產(chǎn)停業(yè)”？ 答：“責令停產(chǎn)停業(yè)”是《行政處罰法》第八條規(guī)定的一項行政處罰種類，其內(nèi)涵是指當事人實施了嚴重的違法行為后，被行政機關(guān)處以的一項較嚴厲的行政處罰。當事人被“責令停產(chǎn)停業(yè)”后，被剝奪一切經(jīng)營活動，包括違法經(jīng)營和合法的經(jīng)營活動。因此，實施這種行政處罰之前，必須根據(jù)《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定告知當事人有申請舉行聽證的權(quán)利。 43、責令無照經(jīng)營者停止經(jīng)營活動是否需要履行聽證告知程序？ 答：否。根據(jù)《廣東省查處無照經(jīng)營行為條例》第十三條的規(guī)定對無照經(jīng)營當事人作出“責令停止經(jīng)營”的行政行為，是對尚未取得合法經(jīng)營資格(即未經(jīng)工商登記取得營業(yè)執(zhí)照)的當事人擅自進行經(jīng)營活動而實施的一項行政行為。由于無照經(jīng)營當事人的所有經(jīng)營活動都是違法的，必須無條件停止，因此，“責令無照經(jīng)營者停止經(jīng)營”在性質(zhì)上是一種行政處理行為，并非屬于《行政處罰法》第八條規(guī)定的“責令停產(chǎn)停業(yè)”的行政處罰種類，也即不屬于《行政處罰法》第四十二條規(guī)定的列入聽證范圍的行政處罰種類。 44、域外證據(jù)材料如何在我國取得證據(jù)效力？ 答：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十六條和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，對在我國主權(quán)領(lǐng)域外形成的境外證據(jù)，應(yīng)當說明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使館認證。對在我國港、澳、臺等法域外地區(qū)形成的證據(jù)，應(yīng)當符合有關(guān)規(guī)定。 45、在香港形成的證明材料如何在內(nèi)陸取得證據(jù)效力？ 答：根據(jù)司法部《中國委托公證人（香港）管理辦法》的規(guī)定，在香港形成的證明材料，由司法部委托的公證人出具公證文書，經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司加蓋公章轉(zhuǎn)遞，確認使用。 46、在澳門形成的證明材料如何在內(nèi)陸取得證據(jù)效力？ 答：根據(jù)國家和澳門的有關(guān)規(guī)定，在澳門形成證據(jù)的證明材料情況，分2006年2月之前形成和之后形成兩種情況分別處理： 2006年2月之前， 對于發(fā)生在澳門地區(qū)的有法律意義的事件和文書的證明，經(jīng)中國法律服務(wù)(澳門)有限公司和澳門司法事務(wù)室下屬的4個民事登記局出具公證證明，即具有證明效力；2006年2月以后，在澳門形成的證明材料，由司法部任命的委托公證人出具公證文書，并經(jīng)中國法律服務(wù)（澳門）有限公司加章轉(zhuǎn)遞，確認使用。 不同的意見：請問，上述的依據(jù)是？有2個依據(jù): （一）司法部辦公廳司發(fā)通〔2004〕第1號司法部辦公廳關(guān)于啟用中國法律服務(wù)(澳門)公司核驗專用章同時廢止原轉(zhuǎn)遞專用章的通知 中國法律服務(wù)(澳門)公司： 根據(jù)司法部與澳門特別行政區(qū)政府就落實《內(nèi)陸與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，確立澳門中國委托公證人制度的有關(guān)意見，澳門“服務(wù)提供者”提供的有關(guān)資料，將經(jīng)過澳門政府公證部門或內(nèi)陸認可的公證人核證，并經(jīng)中國法律服務(wù)（澳門)公司加蓋核驗章后，才可在內(nèi)陸使用。 經(jīng)研究決定，自 特此通知。 二OO四年一月五日 （二）司法部關(guān)于委托林笑云等５名澳門律師為委托公證人的決定 各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局），司法局： 根據(jù)《內(nèi)陸與澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》，經(jīng)中華人民共和國司法部考試考核，決定委托林笑云、黃顯輝、石立炘、趙魯、馮建業(yè)５人為委托公證人（澳門）。 二００六年一月二十四日 根據(jù)以上通知精神，本人認為：在2006年1月以后，從澳門地區(qū)取得的證據(jù)，只要經(jīng)過澳門司法事務(wù)室下屬的4個民事登記局或者內(nèi)陸認可的公證人（林笑云、黃顯輝、石立炘、趙魯、馮建業(yè)）核證,并經(jīng)中國法律服務(wù)（澳門）有限公司加章轉(zhuǎn)遞，就可在內(nèi)陸使用。 47、在臺灣形成的證明材料如何在大陸取得證據(jù)效力？ 答：根據(jù)《兩岸公證書使用查證協(xié)議》和司法部《海峽兩岸公證使用查證協(xié)議實施辦法》，以及兩岸商定，在臺灣形成的證明材料，由當事人交由臺灣民間公證機構(gòu)出具公證書，經(jīng)臺灣財團法人海峽交流基金會（“?；鶗?#8221;）轉(zhuǎn)遞至大陸海協(xié)會，再轉(zhuǎn)遞至使用該證明材料的省一級公證機構(gòu)或中國公證員協(xié)會，確認使用。 48、工商機關(guān)應(yīng)當在何環(huán)節(jié)將涉嫌犯罪的案件移送司法機關(guān)？ 答：根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十五條、第五十九條的規(guī)定，工商機關(guān)在調(diào)查時或在作出處罰決定后發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當依照有關(guān)規(guī)定將案件移送司法機關(guān)。 49、《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第十八條、第四十五條、第五十四條規(guī)定中的“工商行政管理機關(guān)負責人”是指哪一級領(lǐng)導？ 答：在具體案件的立案、審批環(huán)節(jié)，工商行政管理機關(guān)負責人主要指分管辦案機構(gòu)的主管領(lǐng)導。 50、對于對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者，廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理機關(guān)是否可以管轄？ 答：否。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條對于對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的違法行為進行特殊管轄規(guī)定，即由廣告發(fā)布者所在地工商管理機關(guān)管轄。因此，只有廣告發(fā)布者所在的工商行政管理機關(guān)管轄異地的廣告主、廣告經(jīng)營者確有困難時，才可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在的工商行政管理機關(guān)處理。 51、工商機關(guān)是否應(yīng)當將不予立案或處理決定告知具名的投訴人、申請人、舉報人？ 答：是。根據(jù)總局第28號令第十九條、第五十八條的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當將不予立案以及行政處罰、不予行政處罰、銷案、移送其他機關(guān)等處理決定，告知具名投訴人、申請人、舉報人。 52、對當事人現(xiàn)場檢查是否應(yīng)當依據(jù)總局第28號令第二十條規(guī)定的告知當事人有申請辦案人員回避的權(quán)利？ 答：如果對當事人的現(xiàn)場檢查是首次向案件當事人收集、調(diào)取證據(jù)的，則應(yīng)當依據(jù)總局第28號令第二十條規(guī)定的告知當事人有申請辦案人員回避的權(quán)利。 53、區(qū)、縣工商機關(guān)是否可以依據(jù)總局第28號令第二十二條的規(guī)定委托其工商所調(diào)查行政處罰案件？ 答：否。總局第28號令第二十二條規(guī)定的委托調(diào)查，受委托的主體是其他工商行政管理機關(guān)。根據(jù)《工商行政管理所條例》第二條的規(guī)定，工商所是區(qū)、縣工商行政管理機關(guān)的派出機構(gòu)，不屬于工商機關(guān)的范疇，因此，區(qū)、縣工商機關(guān)不能委托工商所調(diào)查辦案，但可將工商所作為其內(nèi)設(shè)機構(gòu)，通過內(nèi)部授權(quán)的方式將一部分辦案權(quán)限交給工商所。 54、區(qū)、縣工商機關(guān)管轄的案件是否可以交由工商所的人員調(diào)查、取證，然后以區(qū)、縣工商機關(guān)的名義作出行政處罰？ 答：是。根據(jù)《工商行政管理所條例》第二條的規(guī)定，工商所的人員編制、經(jīng)費開支、干部管理和業(yè)務(wù)工作等由區(qū)、縣工商局直接領(lǐng)導和管理，因此，區(qū)、縣工商機關(guān)可以將其管轄的案件交由工商所的人員調(diào)查、取證，并以區(qū)、縣工商機關(guān)的名義作出行政處罰。 55、工商機關(guān)在何種情況下可以對查封、扣押的容易腐爛、變質(zhì)的物品等優(yōu)先行處理？ 答：根據(jù)總局第28號令第三十九條的規(guī)定，工商機關(guān)在如下兩種情況下可以對查封、扣押的容易腐爛、變質(zhì)的物品等優(yōu)先行處理：一是法律、法規(guī)有直接規(guī)定；二是當事人同意。 56、立案后，應(yīng)當作出銷案、不予行政處罰、移交或涉嫌犯罪移送的案件是否需送法制機構(gòu)核審？應(yīng)當如何處理？ 答：否。根據(jù)總局第28號令第四十五條的規(guī)定，法制機構(gòu)負責辦案機構(gòu)認為違法事實成立并應(yīng)當予以行政處罰的案件。 銷案、不予行政處罰、移交、涉嫌犯罪移送案件，由辦案機構(gòu)寫出調(diào)查終結(jié)報告，說明擬作出處理的理由，報工商行政管理機關(guān)負責人批準后處理。 57、總局第28號令第四十五條規(guī)定的“行政處罰建議書”的格式和內(nèi)容是什么？ 答：目前，總局尚未制定“行政處罰建議書”的文書格式，建議參照行政處罰決定書草稿的格式和內(nèi)容執(zhí)行。 58、哪些情形下工商機關(guān)應(yīng)當對已立案的行政處罰案件進行銷案處理？ 答：根據(jù)總局第28號令第四十五條、第五十條的規(guī)定，兩種情形的案件應(yīng)當銷案：一是違法事實不成立，二是已超過追責期限。 59、在調(diào)查取證過程中，當事人拒絕到場、簽名，或者無法找到當事人的，如何固定筆錄或者其他材料的證據(jù)效力？ 答：根據(jù)總局第28號令第四十三條以及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，在調(diào)查取證過程中，當事人拒絕到場、簽名，或者無法找到當事人的，辦案人員應(yīng)當在筆錄或者其他材料上注明原因，有當事人的高級管理人員或員工等其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名見證。 60、工商機關(guān)辦案人員在何種情況下可以先采取行政強制措施后補辦審批手續(xù)？ 答：根據(jù)總局第28號令第三十六條的規(guī)定，必須有特定法律、法規(guī)中明確規(guī)定時，工商機關(guān)才可以先采取行政強制措施后補辦審批手續(xù)。 61、如何體現(xiàn)工商機關(guān)對當事人在告知后提出的陳述、申辯事實、理由和證據(jù)進行復核？ 答：根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十三條的規(guī)定，辦案機構(gòu)對當事人在告知后提出的陳述、申辯事實、理由和證據(jù)進行復核后，應(yīng)當出具復核報告，作為證據(jù)，與其他案卷材料一并保存。 62、如何體現(xiàn)工商機關(guān)采納當事人在告知后提出的成立的陳述、申辯事實、理由和證據(jù)？ 答：根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十三條、第五十六條的規(guī)定，當事人在告知后提出的陳述、申辯事實、理由和證據(jù)成立的，工商機關(guān)應(yīng)當在行政處罰決定書中陳述其采納當事人陳述、申辯的情況及理由。 63、應(yīng)當提交工商機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定的行政處罰案件情形有哪些？ 答：根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十五條、第五十七條和第八十四條的規(guī)定，應(yīng)當提交工商機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定的行政處罰案件情形有三種：一是重大、復雜案件或者重大違法行為給予較重處罰的案件；二是需要二次延長查案期限的案件；三是上級工商機關(guān)責令重新審查的案件。 64、工商機關(guān)送達行政處罰有關(guān)文書，是否可以留置送達？ 答：是。根據(jù)《行政處罰法》第四十條和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，留置送達是工商機關(guān)直接送達的一種方式。 65、工商機關(guān)應(yīng)當采取何種方式公告送達行政處罰案件有關(guān)文書？ 答：根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第六十七條的規(guī)定，工商機關(guān)可以采取兩種方式公告送達行政處罰有關(guān)文書：一是可以在全國性報紙或者辦案機關(guān)所在地的省一級報紙上予以公告，二是可以在工商行政管理機關(guān)公告欄張貼公告。以上兩種方式公告后，均可同時在工商機關(guān)網(wǎng)站上公告，但網(wǎng)站公告不能單獨進行。 66、某行政機關(guān)僅因違反法定程序的行政處罰決定被上級機關(guān)(復議機關(guān))撤銷的，是否可以依照法定程序?qū)Ξ斒氯俗鞒雠c原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為？ 答：是。根據(jù)《廣東省行政復議工作規(guī)定》第十七條第二款的規(guī)定，僅因違反法定程序，被申請人人的具體行政行為被行政復議機關(guān)撤銷并責令被其重新作出具體行政行為的，重新作出個體行政行為時，依照依照法定程序可以對當事人作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。 67 、工商所以縣工商局的名義調(diào)查案件時，在證據(jù)復制（提?。﹩沃械?#8220;取證機關(guān)”一欄應(yīng)當填寫××縣工商局，還是××工商所，或兩者任選一個？ 答：應(yīng)當填寫××縣工商局。工商所以縣工商局的名義調(diào)查案件時，所行使的一切行政權(quán)力皆來源于縣工商局的內(nèi)部授權(quán)，所作出的一切行政行為包括實施強制措施、調(diào)查、取證、處理，皆應(yīng)以縣工商局名義作出。 68、查處個體工商戶的違法行為，該個體工商戶的經(jīng)營者委托其工作人員接受調(diào)查的委托書上只加蓋個體工商戶的公章，沒有經(jīng)營者本人的簽名，該委托書是否有效？ 答：是。個體工商戶視為公民，但又是一個獨立的經(jīng)濟實體，因此，在委托書上加蓋該個體工商戶的公章或由其經(jīng)營簽名，均為有效。 69、證據(jù)復制（提?。﹩紊险掌@示的時間與執(zhí)法人員的簽名時間、當事人的簽名確認時間是否要一致？ 答：照片顯示的時間與執(zhí)法人員簽名的時間應(yīng)當一致；而照片的沖洗過程需要一定的時間，因此，當事人在照片上簽名確認的時間可在照片顯示的時間之后。當事人確認時，應(yīng)將照片顯示的內(nèi)容表述情楚，即包括照片提取的時間、照片反映的場所、照片上的物品名稱及種類、現(xiàn)場檢查的工商機關(guān)名稱等。
（未完，請見第二部分……） |
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