1、在調查取證環(huán)節(jié)，對當事人或者委托代理人進行詢問時，當事人提供的不規(guī)范書證（無章或者經(jīng)證實是偽造的）不予采信，但當事人在詢問筆錄中仍口頭表述與上述書證類似的證詞，此證詞是否可采信作為證據(jù)？

  答：對于不符合證據(jù)規(guī)范的證據(jù)材料，可以要求當事人補正，逾期不能補正的，不予采信。對于經(jīng)證實系偽造的書證，一律不予采信。

2、涉及其他部門管轄的舉報，一方面依照28號令不予立案，告知舉報人，另外舉報人要求案件移送，在履行程序時是否不予立案與移送的兩個審批同時進行？

答：受理舉報后，經(jīng)核實不屬于工商機關管轄，應經(jīng)批準后，將案件移送有關管轄的行政機關并將結果告知具名舉報人，不需要再對不予立案進行審批。

3、采用“雙掛”方式移送的案件，如果收件人為受移送單位所在樓宇物業(yè)部門而非該單位本身，是否可以認定送達？

答：如果該物業(yè)公司與業(yè)主委員會簽有協(xié)議，負有為收件人收發(fā)郵件的職責，可以視為送達。

4、對于超市中的相關違法行為，能否適用《天津市商品交易市場管理若干規(guī)定》？

答：超市不屬于《規(guī)定》所指商品交易市場，不能適用《規(guī)定》處理超市中的相關違法行為。

5、實際工作中，能否依據(jù)《關于加強我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知》（津政辦發(fā)〔2010〕129號）中對無證無照經(jīng)營綜合治理工作的職責分工，對于工商職責以外的事項移送其他部門，具體程序如何操作？

答：可以。應經(jīng)本機關負責人批準后，由辦案機構以辦案機關的名義，向相關行政機關發(fā)出《案件移送函》，并附上已取得的相關材料。

6、產(chǎn)品經(jīng)有資質的檢驗機構檢驗，出具的檢驗報告中的結論只有實測結果而未判定是否合格，且該產(chǎn)品包裝或標識上標注的內(nèi)容與實測結果不符, 能否認定該產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品？

答：如果實測的結果不符合國家強制性標準，可以認定該產(chǎn)品不合格。在委托檢驗機構時，應委托可以出具鑒定結論是否合格的檢測機構進行檢測。

 7、銷售者銷售應該取得而未取得QS全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的商品，工商部門能否依據(jù)《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》處罰？如果涉案的是食品能否依據(jù)《食品安全法》處罰？

答：工商部門可依照國務院規(guī)定的職權范圍，對銷售應該取得而未取得QS全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證商品的行為實施行政處罰。如果涉案的是食品且《食品安全法》有規(guī)定的，應優(yōu)先適用《食品安全法》。

8、關于行政強制措施適用問題：如果實施強制措施使用了A法規(guī)，行政處罰使用B法規(guī)，是否符合法律規(guī)定？

答：符合規(guī)定。

9、在檢查農(nóng)資工作中，發(fā)現(xiàn)農(nóng)藥包裝上未印生產(chǎn)許可證編號等標記，是應向農(nóng)業(yè)部門移交，還是按工商部門監(jiān)管流通領域商品質量原則進行查處？

答：標簽問題由農(nóng)業(yè)行政主管部門管轄；流通領域農(nóng)藥產(chǎn)品質量問題由工商機關管轄。

10、在辦案過程中，有時立案涉嫌違法人是張三，但在調查深入后發(fā)現(xiàn)張三是打工的，真正的違法人員是李四。這時是應該對張三進行銷案，對李四進行立案嗎？如果是，那么新問題就出現(xiàn)了，現(xiàn)場照片及現(xiàn)場勘驗筆錄的時間就都在立案之前了

答：需要重新對李四立案調查，已取得現(xiàn)場檢查記錄和勘驗筆錄可以作為證據(jù)使用，不違反程序?？梢砸罄钏倪M行確認。

11、對查獲的同一種違法物品，因銷售價格不一致，可否以平均價格計算非法經(jīng)營額和非法所得？

答：對能夠查清違法物品價格的，應分別計算，不宜以平均價計算。

12、對同一超市抽檢10種小食品，經(jīng)檢驗機構出具報告，認定其中3種質量不合格。是立一個案，還是立3個案分別處罰？

答：立一個案一并處理。

13、在甲租賃的倉庫內(nèi)，發(fā)現(xiàn)侵權商品，甲稱此商品為幫老鄉(xiāng)乙存放的，不是甲的，此案件當事人如何確定？

答：需對乙進行詢問，如無確鑿證據(jù)證明物品是乙的，可認定甲為當事人。

14、對于同一無照經(jīng)營行為，既無證無照經(jīng)營食品，又無照經(jīng)營非食品，對此如何適用法律法規(guī)？

答：分別定性處理。

15、對于當事人已收取的貨款或服務費中，包含未發(fā)貨或未實現(xiàn)的服務，如何計算違法所得？如賣出的洗車卡、美容卡等。

答：以預收的貨款或服務費的實際數(shù)額計算違法所得。

16、在某一案件中，違法行為涉及兩種以上法律法規(guī)時，應如何處理？訴訟期限不一致時應如何掌握？

答：分別適用法律法規(guī)認定處罰，訴訟期限給三個月。

17、津工商法字〔2010〕26號第19項（P4）“食鹽批發(fā)、零售是否需要辦理《食品流通許可證》？”，指導意見為：經(jīng)鹽業(yè)管理部門批準后，從事食鹽批發(fā)、零售經(jīng)營的，仍需要辦理《食品流通許可證》”。問：（1）實際工作中，《食鹽批發(fā)（零售）許可證》屬于后置，《食品流通許可證》屬于前置。按照指導意見的要求，登記程序為“辦理《食鹽批發(fā)（零售）許可證》—《食品流通許可證》—營業(yè)執(zhí)照”，與實際登記程序沖突，應如何操作？對于食鹽批發(fā)（零售）一項經(jīng)營活動由兩個部門頒發(fā)許可證是否符合《行政許可法》的有關規(guī)定？（2）工商行政管理部門在食鹽監(jiān)管中應履行哪些監(jiān)管職責？

答：指導意見未將《食鹽批發(fā)（零售）許可證》認定為前置，是說二者不能互相代替。一項經(jīng)營活動涉及多個部門許可，符合行政許可法的規(guī)定；工商部門按照職責分工對流通領域食鹽質量履行監(jiān)管職責。

18、對于超范圍經(jīng)營食品添加劑的經(jīng)營戶，食品添加劑不需要前置審批，應適用哪部法律法規(guī)？

答：依照超出經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動定性處罰。

二、廣告監(jiān)督管理

19、房地產(chǎn)開發(fā)商散發(fā)印刷品廣告，對所售房屋的周邊環(huán)境作虛假宣傳，能否以《反法》定性虛假宣傳處罰？

答：可以。

20、當事人只是利用戶外廣告一種方式進行虛假宣傳的，是否優(yōu)先適用《廣告法》？

答：凡屬于《反不正當競爭法》第9條所列內(nèi)容的，適用《反不正當競爭法》認定處罰；《反不正當競爭法》第九條沒有列入的內(nèi)容，適用《廣告法》認定處罰。

21、食品、酒類、化妝品廣告的內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項，并不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語中的“醫(yī)療用語”有無明確定義？醫(yī)療用語和保健功能如何區(qū)別？依據(jù)是什么？

答：根據(jù)國家工商局《關于醫(yī)療用語或者與藥品混淆的用語認定問題的答復》（工商廣字[1996]第275號）和國家工商局、衛(wèi)生部《關于加強保健食品廣告監(jiān)督管理的通知》（工商廣字[2000]第257號的規(guī)定，食品、酒類、化妝品廣告語言是否屬于醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語，應視其是否會產(chǎn)生使廣告受眾認為該種產(chǎn)品具有治療某種（類）疾病的功能的而定。保健食品廣告應當嚴格依照由衛(wèi)生部核發(fā)的保健食品證書中的保健功能進行宣傳，不得超出和擴大。

22、對商品（食品）外包裝涉及虛假廣告的認定、管轄，是否有全市統(tǒng)一標準？

答：根據(jù)《關于商品包裝物廣告監(jiān)管有關問題的通知》（工商廣字[2005]第173號）和《關于加強廣告執(zhí)法辦案協(xié)調工作的指導意見》（工商廣字[2004]163號）的規(guī)定，包裝物廣告內(nèi)容違法的，除法律有明確規(guī)定的以外，按照以下原則定性和處理：

（一）包裝物廣告含有虛假內(nèi)容的，依照《廣告法》、《反不正當競爭法》關于虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳處理。

（二）包裝物廣告含有其他違法內(nèi)容，但不構成虛假的，依照《廣告法》相應規(guī)定處理。

  工商行政管理機關在本轄區(qū)發(fā)現(xiàn)的包裝物上含有違法廣告內(nèi)容的案件，在立案前應當報省級工商省級工商行政管理機關備案。該省級工商行政管理機關發(fā)現(xiàn)本轄區(qū)內(nèi)有兩個工商行政管理機關對同一廣告主的包裝物上的違法廣告進行查處的，應當進行協(xié)調，必要時可指定一地工商行政管理機關查處。該省級工商行政管理機關應當將包裝物上含有違法廣告的情況通知廣告主所在地省級工商行政管理機關對廣告主進行處理，并報國家工商行政管理總局備案。

23、廣告的實際表現(xiàn)形式多樣（例如：外包裝、標簽、說明書、電視、電臺、宣傳資料），對此應區(qū)別對待，電視、電臺等媒體廣告問題，工商部門應予管轄，對于涉及保健食品的外包裝的問題，工商部門是否有管轄權？

答：保健食品廣告中宣傳療效或者利用封建迷信進行保健品宣傳的，工商部門具有管轄權。保健食品的名稱、標簽、說明書未按照核準內(nèi)容使用的，由食品藥品監(jiān)督管理部門管轄。

24、商品包裝或廣告中宣傳商品的主要成分或使用原料時，使用了“頂級”等絕對化用語是構成《廣告法》中使用絕對化用語的違法行為，還是虛假宣傳行為？

答：依據(jù)《廣告法》定性處罰。

25、《反不正當競爭法》第九條規(guī)定“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”。對于在包裝、宣傳冊上或廣告中將不是馳名商標宣傳為馳名商標的行為，是按《反不正當競爭法》的虛假宣傳查處，還是按《廣告法》的虛假廣告查處？

答：按照《反不正當競爭法》的虛假宣傳查處。

三、商標監(jiān)督管理

26、在商標侵權案件中，當事人口述銷售商品價格與標注價格相差懸殊或者不說售價，也不提供進貨、售貨單據(jù)、記錄，又很難找到消費者取證，沒有其他一些旁證，這種情況能否構成非法經(jīng)營額無法計算？

答：根據(jù) 最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，不構成非法經(jīng)營額無法計算。

以下情形可視為非法經(jīng)營額無法計算：

1、商標權利人注冊商標后一直未生產(chǎn)該商標核定的產(chǎn)品，而侵權人使用與其注冊商標相同或近似的標識生產(chǎn)類似商品，構成侵權，但未定價、未銷售，市場上又無與侵權品牌同類的商品，可定為非法經(jīng)營額無法計算；

2、侵權物品數(shù)量無法查清。侵權人和被侵權人都說不清制造并銷售侵權物品的數(shù)量，也提供不出任何能證明侵權產(chǎn)品的賬冊、票據(jù)、合同、生產(chǎn)單據(jù)、出入庫記錄、銷售記錄和能聯(lián)系到的客戶，辦案人員窮盡一切方法也無法查證其具體生產(chǎn)、銷售數(shù)量。如服務商標侵權（理發(fā)店牌匾侵權），當事人無任何賬冊、記錄，也說不清具體服務數(shù)量，辦案人員無法取證，可定為非法經(jīng)營額無法計算。

 27、商標侵權案件市場中間價格能否以代理商、專賣店、廠家打假人員提供的金額來計算？

答：當事人在銷售涉嫌侵權商品時，假貨真價賣，可以參照代理商、專賣店、廠家打假人員提供的價格來計算非法經(jīng)營額；侵權涉嫌人以高仿品名義進、銷侵權商品，低價進、低價出，應以該侵權商品的標價或者實際銷售金額計算其非法經(jīng)營額。

28、在適用《商標法》的案件中，要求必須有證據(jù)證明才可采取強制措施，那么消費者舉報能否作為證據(jù)？

答：1、消費者口頭舉報不能作為實施行政強制措施的證據(jù)。

2、如果商標違法侵權行為發(fā)生在生產(chǎn)、制造、加工和揀選環(huán)節(jié)，當事人提供不出合法的有效的證據(jù)，執(zhí)法人員可根據(jù)現(xiàn)場搜集、提取的證據(jù)及檢查、詢問當事人的證據(jù)材料，經(jīng)當事人確認后，對涉嫌違法、侵權物品可以采取先行登記保存，或者扣押、封存；如果商標違法侵權行為發(fā)生在流通環(huán)節(jié)，則必須有商標持有人或者商標權利人當場鑒定，方可采取行政強制措施；商標所有人或者商標權利人投訴并提供相關商標注冊使用證明及文件，現(xiàn)場認定非其授權或者非其生產(chǎn)的商品，屬于《商標法》中的“有證據(jù)證明”，可以作為采取行政強制措施的證據(jù)。       

當然，針對消費者舉報，在無合法有效證據(jù)的情況下，也可委托涉嫌被侵權企業(yè)所在地的工商局協(xié)助調查取證；如果被侵權商標的合法有效證件仍無法取得，則可請求國家工商總局商標局按檔案出證。

29、違法當事人涉嫌無證無照生產(chǎn)侵犯注冊商標專用權產(chǎn)品，對侵權產(chǎn)品按《商標法》處理；無證無照生產(chǎn)的其他產(chǎn)品的違法行為應如何處理？

答：無證無照生產(chǎn)的其他產(chǎn)品的違法行為依據(jù)相關法律法規(guī)定性處罰。

30、印刷企業(yè)承接印制的標識帶有“日本制造”字樣，印刷企業(yè)不能提供委托印制企業(yè)的相關材料且委托印制企業(yè)無法聯(lián)系，應如何定性處理，所印制的標識如何處理？

答：該行為屬于非法印制違法標識，依據(jù)《印刷企業(yè)管理條例》第23條、第39條定性處罰。

31、將他人品牌乳膠漆包裝桶及商標標識更換為自己的包裝桶及商標如何定性？

答：屬于《商標法》第52條第四項所列的商標侵權行為。

32、當事人涉嫌銷售侵犯注冊商標專用權的商品（非舊貨），沒有進貨票據(jù)、權利證書且銷售價格明顯低于正品價格，是否可以在沒有生產(chǎn)廠家證言情況下認定違法行為？

答：沒有生產(chǎn)廠家鑒定，不能認定違法行為。因為當事人涉嫌銷售侵犯他人注冊商標專用權商品的行為，屬于流通環(huán)節(jié)，必須由商標權利人當場鑒定及提供相應的證據(jù)材料，才能認定違法行為。

33、某酒店在其倉庫內(nèi)存放有茅臺酒，經(jīng)該酒的注冊商標權利人鑒別，認定為侵權商品。經(jīng)查實，該商品只有購進價，沒有銷售價，當事人拒不提供銷售價。此種情況下，可否能按酒的購進價格計算當事人的非法經(jīng)營額？當事人的自述侵權商品的銷售價格，在無法核實的情況下可否作為當事人非法經(jīng)營額的計算根據(jù)？

答：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，不能按照酒的購進價格計算當事人的非法經(jīng)營額。參照“兩高”《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“------侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算”。

當事人自述侵權商品的銷售價格，在無法核實的情況下，可由執(zhí)法辦案人員根據(jù)案情，采集市場中間價，采集困難而又無法核實時，可認定為非法經(jīng)營額；也可委托縣級（含縣級）政府價格主管部門設立的價格認證中心，對涉嫌侵權物品進行價格鑒定，確定其非法經(jīng)營額。

34、“雙打”期間，洋貨市場查處大量世界一線品牌的仿冒商品，但對其認定為侵權商品存在實際困難。根據(jù)《商標法》相關規(guī)定，認定為侵權商品可由生產(chǎn)廠商認定及工商部門認定。安排眾多國際一線品牌的生產(chǎn)商鑒定不具有可操作性，同時工商部門也沒有技術手段和相應資質對其進行鑒定。對于此類情況，認定侵權商品應如何取證？

答：辦案部門對涉嫌侵權的商品，可通過現(xiàn)場調査、搜取侵權證據(jù)，可通過詢問當事人及相關人員獲取侵權證據(jù)，可委托商標權利人所在地的工商部門協(xié)助調查、獲取侵權證據(jù)，還可以委托專業(yè)的具有代理國內(nèi)外商標案件的打假公司，根據(jù)實際情況統(tǒng)一聯(lián)系相關廠家品牌集中投訴出證打假。

35、商標侵權案件非法經(jīng)營額計算中，對于侵權鞋屬于單只的或者所扣留的商品品種屬于侵權人“創(chuàng)造”，商標權利人未生產(chǎn)過類似產(chǎn)品的，如何計算非法經(jīng)營額？

答：按該侵權商品的實際銷售價格計算非法經(jīng)營額。如果未銷售，按其準備銷售的價格計算。也可由執(zhí)法辦案人員自行采集市場中間價。如果該侵權商品未定價、未銷售，市場上又無與侵權品牌同類的商品，可按非法經(jīng)營額無法計算處理。

36、在查處商標侵權案時，對于當事人拒絕提供侵權商品來源、侵權商品的標價和實際銷售價格時，執(zhí)法人員能否認定為“非法經(jīng)營額無法計算”并依據(jù)《商標法實施條例》第52條，對當事人處以10萬元以下的罰款；對于無商標權利人鑒定，但從普通大眾的認知角度來看是侵犯注冊商標專用權商品的，可否適用“零口供”或只根據(jù)筆錄等其他證據(jù)定案？

答：1、在查處商標侵權案件時，當事人拒絕提供侵權商品來源、標價和實際銷售價，執(zhí)法人員不能以此為依據(jù)，認定侵權商品的非法經(jīng)營額無法計算。因為，根據(jù)上述情況，經(jīng)商標權利人鑒定為侵權商品后，執(zhí)法辦案人員可以通過其他方法調查、取證和獲取相關非法經(jīng)營額的證據(jù)，也可自行采集市場中間價，計算其非法經(jīng)營額；

2、在查處商標侵權案件時，當事人拒絕提供侵權商品來源、標價和實際銷售價，又無商標權利人鑒定，不能適用“零口供”或只根據(jù)筆錄等其他證據(jù)定案。

37、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十一條規(guī)定：“對侵犯注冊商標專用權的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報?！本湍壳?2315接到的關于假冒他人注冊商標的舉報情況來看，多數(shù)是匿名舉報，舉報人沒有提供舉報材料，舉報內(nèi)容大致為“舉報XX處銷售假冒的XX牌商品，希望工商部門進行核查。對于此類舉報，執(zhí)法部門往往在反饋時以“舉報人沒有投訴材料”、“舉報人沒有證據(jù)”等為理由而不進行現(xiàn)場核查。這樣做是否合理？是否有法律依據(jù)？

答：根據(jù)《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定， 此種做法既不合理、也不合法。

《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》（28號令）第17條規(guī)定：工商行政管理機關應當自收到投訴、申訴、舉報、其他機關移送、上級機關交辦的材料之日起七個工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個工作日內(nèi)決定是否立案。

執(zhí)法人員接到舉報進行現(xiàn)場檢查，是工商執(zhí)法人員的法定職責。如果執(zhí)法人員以“舉報人沒有投訴材料”、“舉報人沒有證據(jù)”等為由而不進行現(xiàn)場核查，是一種瀆職、不作為的行為。

38、執(zhí)法人員在市場檢查時會發(fā)現(xiàn)，某商品上標注“馳名商標”或“馳名商標企業(yè)生產(chǎn)”字樣。而現(xiàn)行的馳名商標的認定，是根據(jù)“個案認定、被動處理”的原則來認定的，也就是說某馳名商標在一個案件中被認定為馳名商標，在下一個案件中極有可能不被認定為馳名商標。由此執(zhí)法人員認為廠家在商品上標注“馳名商標”或“馳名商標企業(yè)生產(chǎn)”字樣的行為，違反法律及法規(guī)的規(guī)定。不知以上意見對否？

答：根據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》的規(guī)定， 凡被認定為中國馳名商標的企業(yè)品牌，就有在相關保護范圍（個案）上被作為馳名商標予以保護的記錄，受理案件的工商行政管理部門可以依據(jù)該保護記錄的結論，對案件作出裁定或者處理。相反，任何人（包括侵權人）提供不出該商標不馳名的證據(jù)材料，那么，被作為馳名商標予以保護記錄結論的商標（已認定的馳名商標），就享有（個案認定）馳名商標的權利。該廠家在商品上標注“馳名商標”或“馳名商標企業(yè)生產(chǎn)”字樣的行為，法律沒有明文禁止，屬于市場慣例。

39、接群眾舉報后，執(zhí)法人員在某修車店內(nèi)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)多達100多種標有注冊商標的商品，每件商品數(shù)量均不多。電話聯(lián)系個別廠家，得到答復是沒有防偽碼肯定是假的，但沒有出具書式鑒定結論。這時執(zhí)法人員可否憑經(jīng)營者、進貨工作人員、供貨方工作人員的筆錄及并不正規(guī)的進貨票據(jù)對此案是否構成侵權進行定性？

答：流通領域發(fā)生的假冒侵權行為，應有商標權利人當場出具的書面鑒定報告和提供該商標專用權合法有效的證明材料，否則，不能定性處罰。

四、食品安全監(jiān)管

40、對于銷售生豬產(chǎn)品違法經(jīng)營案件，能否適用《食品安全法》進行定性、扣押，使用《生豬屠宰管理條例》進行處罰？

答：視具體違法行為而定。其中，《食品安全法》有具體規(guī)定的，執(zhí)行《食品安全法》；《食品安全法》無具體規(guī)定，但《生豬屠宰條例》有具體規(guī)定的（如注水或注入其他物質），執(zhí)行《生豬屠宰管理條例》。

41、市場上、商店里銷售有問題的大米、面粉，工商部門是否有管轄權？

答：根據(jù)國務院“三定方案”的規(guī)定， 對已確定有問題的大米、面粉，工商部門有管轄權。

42、根據(jù)市局轉發(fā)的農(nóng)業(yè)部（農(nóng)質函【2011】1號）文件，銷售領域的農(nóng)產(chǎn)品歸工商部門監(jiān)管；而按照國家工商行政管理總局（工商  市字【2010】162號）文件規(guī)定，工商部門負責依據(jù)農(nóng)業(yè)行政主管部門在市場內(nèi)的農(nóng)產(chǎn)品質量監(jiān)測結果，對農(nóng)產(chǎn)品銷售企業(yè)及農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場中的農(nóng)產(chǎn)品銷售者銷售質量不合格農(nóng)產(chǎn)品的違法違規(guī)行為進行查處。對此應如何掌握？

答：應當執(zhí)行國家工商總局文件要求。

43、對無證、無照經(jīng)營的餐飲企業(yè)移送至相關部門后，相關部門未采取措施，致使該餐飲企業(yè)無照經(jīng)營情況長期存在，工商部門應采取哪些措施？

答：津政發(fā)〔2010〕8號和津政辦號〔2010〕129號均已明確規(guī)定了主責部門，工商部門發(fā)現(xiàn)并進行情況移送后，應當將相關材料建檔案保存，保留執(zhí)法痕跡。

44、食品加工制作小作坊式門店經(jīng)營由誰監(jiān)管？

答：按照《食品安全法》第29條的規(guī)定，應當由質監(jiān)或食品藥品監(jiān)管部門進行監(jiān)管。

45、按照《食品安全法》和《食品安全法實施條例》的規(guī)定，餐飲飯店隨餐銷售非飯店自制的酒水飲料，屬于餐飲服務環(huán)節(jié)?！半S餐”銷售如何認定，是否以結帳為準？如為統(tǒng)一結帳，但實為單獨銷售如何處理？

答：以銷售主體確定監(jiān)管部門。

46、當事人無證、無照銷售食品的，適用《食品安全法》，該法規(guī)定的是未經(jīng)許可，在處罰時是否還涉及執(zhí)照問題？

答：工商登記本身屬于行政許可行為?？偩帧读魍ōh(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》第十條、第五十四條已作出明確規(guī)定。

47、、對于普通食品外包裝上的聲稱具有特定“保健功能”以及“治療作用”的申訴舉報如何處理?

 答：“保健功能”、“治療作用”應當分別處理。按照《食品安全法》的規(guī)定，普通食品、保健食品均不得涉及治療功能；按照《食品安全法實施條例》的規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門負責對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監(jiān)管。

48、食品的標簽、標識、說明書、外包裝如何區(qū)分?

答：建議查閱《預包裝標簽通則》（GB7718-2004）。

49、在查處銷售無中文標簽、中文說明書預包裝食品（進口食品）案件中，執(zhí)法人員能否依據(jù)《食品安全法》第八十六條對無標簽、中文說明書的食品實施沒收措施。對于此類案有兩種意見，一種是依據(jù)《食品安全法》第七十七條第一款第（四）項，應將上述食品予以扣押，其理由是《食品安全法》第二十條　食品安全標準應當包括下列內(nèi)容第（四）項對與食品安全、營養(yǎng)有關的標簽、標識、說明書的要求；另一種意見是應依照《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》第九條　禁止食品經(jīng)營者經(jīng)營下列食品第（十二）項：沒有中文標簽、中文說明書或中文標簽、中文說明書不符合《食品安全法》第六十六條規(guī)定的進口的預包裝食品；對因標簽、標識或者說明書不符合食品安全標準而被停止經(jīng)營的食品，在食品生產(chǎn)者采取補救措施且能保證食品安全的情況下可以繼續(xù)銷售；銷售時應當向消費者明示生產(chǎn)者采取的補救措施。對于此情況應該如何定性？

答：依據(jù)《食品安全法》第八十六條進行處罰。

50、（1）總局43號令及《抽檢制度》規(guī)定由檢測機構將抽檢結果通知標稱的食品生產(chǎn)者，沒有待檢樣品確認的相關規(guī)定。市政府97號令中有待檢樣品確認的規(guī)定。實際工作中應如何操作？ (2)總局43號令及《抽檢制度》中規(guī)定“被抽樣檢驗的經(jīng)營者或者標稱的生產(chǎn)者，應當向承擔復檢工作的食品檢驗機構申請復檢”。市政府97號令規(guī)定“被監(jiān)測人、 生產(chǎn)者對檢驗結果有異議的，應當自收到檢驗結果通知書之日起15日內(nèi)向市工商行政管理部門提出書面復檢申請”。實際工作中應如何操作？ (3)如標稱生產(chǎn)者不確認樣品和檢測結果，應如何操作？

答：執(zhí)行市政府97號令。

51、食品添加劑超標，經(jīng)檢測為不合格食品，是適用產(chǎn)品質量法第49條，還是食品安全法第28條第一款第二項（以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品），或是食品安全法第28條第一款第十一項（其他不符合食品安全標準或者要求的食品）?

答：適用《食品安全法》第28條第一款第二項（以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品）。

52、在接待消費者舉報變質食品時，舉報方有相關的購買憑證及實物，但是有的食品保質期較短，對貯存條件有相應的要求，工商所如何處理：（1）對變質的食品誰來鑒定，鑒定費用誰出？（2）舉報方要求查處時，是對舉報方提供的實物進行鑒定，還是對被舉報方的實物進行鑒定，如果被舉報方?jīng)]有了相同批次的實物（或者是散裝食品），如何進行鑒定？

答：1、如雙方對食品是否變質不能達成一致意見，需要進行鑒定的，須經(jīng)雙方協(xié)商，由一方先行墊付鑒定費，待鑒定結果出來后，由負有責任的一方承擔。

2、首先要確定舉報人購買的食品是否在該商家購買，如果商家認可，可對舉報人購買的商品進行鑒定。

53、由于食品出廠時檢驗報告未有結果，食品生產(chǎn)者的批發(fā)商向食品經(jīng)營者提供偽造的檢驗報告，并于供貨三天后提供真實的檢驗報告，此違法行為如何定性、處理？

五、消費者權益保護

54、手機換新而未更新所屬配件情況下，在重新計算的三包有效期內(nèi)退貨，手機附屬配件是否應收取折舊費？

答：《移動電話機商品修理更換退貨責任規(guī)定》（2001年國家質監(jiān)總局、國家工商總局、信息產(chǎn)業(yè)部令第4號）只規(guī)定了手機的折舊率，未規(guī)定手機附屬配件的折舊費。

55、消費者要求經(jīng)營者開具銷售憑證，經(jīng)營者無理拒絕，是否有行政強制措施對經(jīng)營者進行相應處罰?

答：根據(jù)《關于印發(fā)<關于處理侵害消費者權益行為的若干規(guī)定>的通知》（工商消字〔2004〕第35號）和《發(fā)票管理辦法》的規(guī)定，

 （1）一般性商品，根據(jù)國家工商總局《關于印發(fā)<關于處理侵害消費者權益行為的若干規(guī)定>的通知》（工商消字〔2004〕第35號）第4條規(guī)定，對經(jīng)營者拒不開具購貨憑證的，工商部門應當責令其改正，并在市場主體信用監(jiān)管信息中予以記載。

（2）食品，根據(jù)國家工商總局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》（總局令第43號）第62條規(guī)定，食品經(jīng)營者未主動向消費者提供銷售憑證的，工商部門應當責令改正，拒不改正的，處以一萬元以下罰款。

此外，根據(jù)《發(fā)票管理辦法》（2010年12月20日國務院令第587號《國務院關于修改〈中華人民共和國發(fā)票管理辦法〉的決定》修訂）第4、19、20、35條規(guī)定，稅務機關負責監(jiān)管經(jīng)營者應當開具而未開具發(fā)票的違法行為。

56、在進入調解消費者申訴程序時，被申訴人無任何理由拒絕參加調解，工商所對申訴人的權益如何保障？如何約束被申訴人?

答：（1）《民法通則》第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系”；第四條規(guī)定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。

（2）《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法》（國家工商總局令第51號）第7條規(guī)定“工商行政管理機關在其職權范圍內(nèi)受理消費者申訴的案件屬于民事爭議的，實行調解制度”。

（3）《消費者權益保護法》第50條規(guī)定“經(jīng)營者有下列情形之一，《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》和其他有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的處以一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照：……（七）對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的”。

（4）國家工商總局《關于印發(fā)<關于處理侵害消費者權益行為的若干規(guī)定>的通知》（工商消字〔2004〕第35號）第6條規(guī)定“經(jīng)營者在消費者有證據(jù)證明向其提出承擔民事責任的合法要求之日起超過15日，并且兩次以上沒有正當理由拒不承擔民事責任的，視為故意拖延或者無理拒絕。但經(jīng)營者能夠證明由于不可抗力的原因超過時限的除外。對經(jīng)營者故意拖延或者無理拒絕消費者合法要求的行為，由工商行政管理部門依照《消費者權益保護法》第五十條的規(guī)定處罰”。

根據(jù)以上規(guī)定，工商行政管理機關在職權范圍內(nèi)受理的消費者申訴屬于民事爭議，應遵循平等主體之間的自愿、公平原則，任何一方不愿接受工商行政調解的，工商行政管理機關可以引導另一方通過司法途徑解決；發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的,可以依法立案調查處理。

57、消費者索取十倍賠償，銷售者以不“明知”該商品為“不符合食品安全標準的食品”，拒絕“支付價款十倍的賠償金”， “明知”如何判斷?

答：食品經(jīng)營者明知供貨者是無任何證照的黑加工點，生產(chǎn)的食品是劣質的，不符合食品安全標準的，卻仍然采購進貨，導致黑加工點生產(chǎn)的劣質食品進入流通領域的，應當承擔10倍賠償責任；對于食品經(jīng)營者在不知情且履行了查驗進貨手續(xù)的情況下，銷售了不符合食品安全標準的食品的行為，則不需要承擔10倍賠償責任。

六、行政許可

58、根據(jù)《天津市政府關于印發(fā)天津市促進高校畢業(yè)生就業(yè)意見的通知》（津政發(fā)[2009]12號），高校畢業(yè)生創(chuàng)辦企業(yè)，首次出資額允許為零。工商部門按此文件執(zhí)行，核準了某有限公司的設立申請。但有當事人起訴工商局，認為工商部門在審批環(huán)節(jié)違反《公司法》第二十六條首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定注冊資本的最低限額即3萬元的規(guī)定。在今后遇到類似情況時如何處理?

答：高校畢業(yè)生創(chuàng)辦企業(yè)，首次出資額允許為零，實際上是一種支持政策。鼓勵和支持高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)，增加社會就業(yè)率，有一定的社會意義。零首付的公司，我局為其頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照上有明確的標注，實收資本為零，可以減少交易風險。對于零首付的公司，要求其三個月內(nèi)首付資金到位，并加強監(jiān)管，可以進一步減小社會風險。如果真的遇到針對此問題的訴訟，那么可以解釋是執(zhí)行市政府文件的履職行為。

59、公司變更股權登記須先行提供完稅手續(xù)證明，申請人反映該文件涉嫌增設前置門檻，如何應對？

答：首先，應明確公司變更股權登記時，完稅手續(xù)證明不是前置許可要件。其次，《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》 第11條規(guī)定：“各級工商行政管理機關應當向同級國家稅務局和地方稅務局定期通報辦理開業(yè)、變更、注銷登記以及吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況。通報的具體辦法由國家稅務局和國家工商行政管理總局聯(lián)合制定?！苯?jīng)市領導批準同意的天津市國家稅務局、天津市地方稅務局以及我局聯(lián)合發(fā)文要求在變更股權登記時要求提供完稅證明只是《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》 第十一條規(guī)定的變通執(zhí)行方式。

60、行政許可的聽證、撤銷、撤回程序規(guī)定是什么?

答：目前國家總局尚沒有程序規(guī)定，市局將在下一步研究，爭取出臺有關指導意見。

61、年檢中，工商部門發(fā)現(xiàn)當事人提交的年檢材料“年檢報告書”中有關于“住所未改變”的表述，但實際核查發(fā)現(xiàn)其住所已發(fā)生變化，是按照“年檢中隱瞞真實情況弄虛作假”還是按照《公司法》“擅自改變登記事項”定性？

答：兩個違法情節(jié)都存在，可分別按“年檢中隱瞞真實情況弄虛作假”和“擅自改變登記事項”予以處理。同時，考慮到兩種違法行為構成的是一種法規(guī)競合，亦可視當事人的情節(jié)依照位階高的《公司法》定性。

62、“提供虛假年檢材料”如何認定？具體都包括哪些內(nèi)容？

答：可以根據(jù)《企業(yè)年度檢驗辦法》規(guī)定的審查事項和需提交的材料，審查其是否提供虛假材料。主要包括登記事項發(fā)生變化是否如實申報及所提供的年檢材料是否真實等。如：有的企業(yè)登記事項已發(fā)生變化，但不如實申報；有的在領取營業(yè)照后并沒有開展經(jīng)營活動，同時也沒有相應的經(jīng)營場地和人員，但為了通過年檢，虛擬財務報表和登記事項，還有的提供虛假的審計報告等情形。

此外，還有一種特殊情形：年檢中會計師事務所或審計師事務所為不法企業(yè)出具虛假的審計報告。公司登記機關應根據(jù)《公司登記管理條例》第七十九條規(guī)定，對事務所予以處罰。

63、在年檢過程中，我們發(fā)現(xiàn)有一些應辦理前置審批，但沒有辦理前置審批的企業(yè)，當時的經(jīng)營范圍經(jīng)過商務主管部門的批準和市工商局的審核，目前根據(jù)年檢要求，應進行規(guī)范，但外國人不理解，認為這么多年這樣都可以，現(xiàn)在怎么不行了，為此不配合我們的工作，對此，我們應如何掌握？

答：根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第80條、81條和《中華人民共和國公司登記管理條例》第73條的規(guī)定，對于“超越行政許可范圍進行活動的”和“擅自從事依法應當取得行政許可的活動的”，“行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。對于年檢中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)經(jīng)營范圍中有前置許可項目的情況，要責令企業(yè)立即停止相關未經(jīng)授權的前置許可項目并限期提交相關許可證照或核減相關經(jīng)營范圍，逾期不整改的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

64、工商部門是否具有無證經(jīng)營網(wǎng)吧的管轄權？

答：《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》第四條明確規(guī)定，工商行政管理部門負責對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所經(jīng)營單位登記注冊和營業(yè)執(zhí)照的管理，并依法查處無照經(jīng)營活動。同時，國務院和國家工商總局等多項工作通知明確要求各地工商機關做好黑網(wǎng)吧的查處取締工作，故工商機關應加強對此項工作的研究，及時處置有關舉報，避免由此帶來行政追責。

65、土煉油等“十五小”和小煉鋼等“新五小”企業(yè)屬于高耗能、高污染企業(yè)，是國家明令禁止的，無法取得營業(yè)執(zhí)照。對于“十五小”和“新五小”的舉報，工商機關是否應予受理，對其進行取締的責任部門是誰，能否按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處？

答：工商部門在接到關于“十五小”“新五小”企業(yè)無照經(jīng)營的舉報，應依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》及國務院《關于環(huán)境保護若干問題的決定》（1996年）、天津市人民政府辦公廳《關于加強我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知》（津政辦發(fā)〔2010〕129號）文件精神。責令停止相關經(jīng)營活動，依法移送當?shù)丨h(huán)保部門、抄送安監(jiān)和質檢部門，影響嚴重的，應及時報告當?shù)厝嗣裾?/P>

66、在執(zhí)法辦案實際中，對于無照經(jīng)營行為往往難以確定當事人以何種名義（公司或個體等）進行經(jīng)營，針對此種情況，是否應按《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處？

答：規(guī)范無照經(jīng)營行為的法律法規(guī)有《行政許可法》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《公司登記管理條例》等各類市場主體的登記管理條例以及各類專項法律法規(guī)。法律適用的普遍原則是“上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于普通法”，對于具體查處無照經(jīng)營違法行為的法律適用，一種是直接適用，一種是轉致適用。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》是查處無照經(jīng)營行為的一般性法規(guī)，凡屬于《辦法》第四條規(guī)定的無照經(jīng)營行為，應當適用?！掇k法》第十四條、第十七條均規(guī)定了轉致適用的條款，不能轉致的，直接適用《辦法》。

根據(jù)以上，確定當事人以何種名義從事經(jīng)營活動，決定了適用何種法律進行查處。對于以公司名義進行無照經(jīng)營行為，應轉致到《公司登記管理條例》第八十條進行處罰；對于涉及其他法律法規(guī)的，應適用相關法律法規(guī)規(guī)定。其中對不屬于工商部門行使執(zhí)法權的行為，應移送有執(zhí)法權的部門查處。

67、對于兩人以上共同從事的無照經(jīng)營或其他違法行為，如何確定當事人，如何處罰？

答：兩人以上共同從事無照經(jīng)營或其他違法行為屬于共同行政違法行為?；咎卣魇切袨槿藶閮蓚€以上，所實施的違法行為是同一個，行為人之間存在共同故意。對共同行政違法行為的處罰應遵循“一事各罰”原則，即根據(jù)行政相對人的違法情節(jié)輕重，按照違法行為的性質，在法定的處罰方式和幅度內(nèi)，分別處以行政處罰。

68、為無照經(jīng)營提供便利條件的違法行為的構成要件是什么，應如何認定，查處中應收集哪些證據(jù)？例如，經(jīng)營者在租用經(jīng)營用房時，是無法也不可能提供營業(yè)執(zhí)照的。（1）如果出租人在租賃合同中已載明承租人應辦理相關證照，合法經(jīng)營的條款，但承租人在后續(xù)經(jīng)營中未辦理營業(yè)執(zhí)照；（2）雖然租賃合同中未列明證照事宜，但出租人盡到了督促辦照的義務，上述兩種情形能否認定出租人為無照經(jīng)營提供便利條件？ 出租人應履行哪些義務，才能免于處罰？

答： 1、為無照經(jīng)營提供便利條件的違法行為構成要件有：主觀要件是當事人知道或者應當知道無照經(jīng)營行為，客觀要件是無照經(jīng)營行為提供了場所、運輸、保管、倉儲等條件。

2、第一種情形，出租人在租賃合同中載明承租人應辦理證照、合法經(jīng)營，但承租人在后續(xù)經(jīng)營中未辦理證照的情況。根據(jù)《辦法》規(guī)定，認定為無照經(jīng)營行為提供便利條件的構成中，租賃合同中載明要求承租人辦理證照并不能作為免除出租人責任的條件。

如租賃合同訂立時，承租人已構成《辦法》規(guī)定的無照經(jīng)營行為，則出租人的行為已構成為無照經(jīng)營提供便利條件違法行為；如租賃合同訂立時，承租人不構成《辦法》規(guī)定的無照經(jīng)營行為，租賃合同成立后承租人具備條件構成了無照經(jīng)營行為，則出租人已構成無照經(jīng)營提供便利條件違法行為。

第二種情形，雖然租賃合同中未列明證照事宜，但出租人盡到了督促辦照的義務。同第一種情況，出租人盡到督促辦照的義務，不應影響對其為無照經(jīng)營提供便利條件這一違法行為的定性，屬于確定處罰幅度時可以考慮的情節(jié)。

3、《辦法》及相關法律法規(guī)中，并未規(guī)定出租人應履行何種義務可免于處罰，就是說沒有免于處罰的直接依據(jù)。但是對違法行為是否給予行政處罰以及處罰的幅度，可根據(jù)《行政處罰法》第27條以及《天津市工商行政管理局行政處罰自由裁量權行使規(guī)則》的規(guī)定執(zhí)行。

69、公司營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限屆滿，而沒有及時變更營業(yè)執(zhí)照，如何定性查處?

答：根據(jù)《公司登記管理條例》第9條規(guī)定，公司營業(yè)期限屬于登記事項。公司營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限屆滿，分為以下幾種情況：

1、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿，準備解散的。根據(jù)《公司法》第181條規(guī)定，公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿屬于公司解散事由，如果未按照法定程序通過修改公司章程存續(xù)，公司應在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算（第184條）。清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關的經(jīng)營活動（第187條）?！豆痉ā返?06條“公司在清算期間開展與清算無關的經(jīng)營活動，由公司登記機關予以警告，沒收違法所得?！?/P>

2、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿，不準備解散的，可以通過修改公司章程而存續(xù)。這種情況下，公司沒有辦理變更登記的，應依據(jù)《公司法》第212條，《公司登記管理條例》第73條，“公司登記事項發(fā)生變更時，未依法依規(guī)辦理變更登記的，由登記機關責令登記，逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。”

3、檢查中發(fā)現(xiàn)公司營業(yè)執(zhí)照登記的營業(yè)期限屆滿， 企業(yè)仍在從事經(jīng)營活動的，屬于《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第四項規(guī)定的無照經(jīng)營行為，應責令其立即停止經(jīng)營活動，并按照《公司登記管理條例》第73條的有關規(guī)定進行處罰，即“公司登記事項發(fā)生變更時，未依法依規(guī)辦理變更登記的，由登記機關責令登記，逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款”。

70、市政府辦公廳下發(fā)《關于加強我市無證無照經(jīng)營綜合治理工作的通知》（津政辦發(fā)〔2010〕129號）文件后，“煤炭、汽車修理、漁藥、印刷、柴油（加油站）”等無證無照的違法行為，工商部門是否還可以按《無照經(jīng)營查處取締辦法》處罰？前置許可相關部門<如柴油、煤炭、農(nóng)藥等>對我們的移送拒收的，工商部門如何處理？

答：“煤炭、汽車修理、漁藥、印刷、柴油（加油站）”，是涉及前置許可的無照經(jīng)營行為。對于涉及前置許可無照經(jīng)營行為，工商部門應按《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條責令其停止相關經(jīng)營活動，并按照129號令規(guī)定的職責分工移送相關部門。

無照經(jīng)營綜合治理工作的牽頭部門是各級人民政府，聯(lián)席會議各成員單位應在政府領導下開展工作。前置許可相關部門（如柴油、煤炭、農(nóng)藥等）對工商部門的移送拒收的，可采取郵寄送達，并應保留移送函證，在聯(lián)席會議上進行報告，請政府或聯(lián)席會議協(xié)調解決。

71、無照經(jīng)營案件的經(jīng)營額如何計算？

答：參照《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局令第37號）計算。

72、帶前置許可的無照經(jīng)營行為，工商局是否有管轄權？

答：涉及前置許可的無照經(jīng)營行為，工商部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應責令其停止相關經(jīng)營活動，并及時移送相關部門。其中對于屬于工商部門主管的前置許可經(jīng)營事項，如食品流通企業(yè)的無照經(jīng)營行為等，應移交我局內(nèi)部有執(zhí)法權的部門處理。

73、當事人為了取的營業(yè)執(zhí)照，委托登記代理機構，在辦理過程中，所有事項全部由代理機構操作，特別是對于注冊資本有要求的，代理機構可以為其墊資，當完成驗資，取得營業(yè)執(zhí)照和相關印鑒后，當事人付給代理機構一定的手續(xù)費，注冊資金則由代理機構轉走。對于此情況有兩種觀點，一種是：從性質上看，當事人的主要目的是為了取的營業(yè)執(zhí)照而由代理機構為其墊資，應該是虛報注冊資本行為，另一種觀點是：其轉移資金時是從其基本帳戶轉走，屬于抽逃注冊資金，對于此種情況應該如何定性？

答：現(xiàn)有證據(jù)已證明墊資人與被墊資人有明確約定，即雙方約定由墊資人代為墊資注冊，在公司成立后即將所墊資金從公司撤出還給墊資人，屬于典型的虛報注冊資本行為。

從性質上講：1、股東全體合謀或知情，主觀上是故意的，所以說其違法主體是公司。

2、欺詐的對象是公司登記主管機關。

3、目的是通過虛報注冊資本獲取公司登記。

從表現(xiàn)形式上講：

采取他人墊資的形式，公司股東實際均未出資或均未足額出資、騙取公司登記的，其是否完成登記、資金從什么賬戶轉走已沒有任何關系。

74、對于公司提供虛假材料騙取登記的行為，能否依照《公司法》199條規(guī)定即罰款又撤銷登記，或是依據(jù)《公司法》予以罰款，同時依據(jù)《行政許可法》撤銷變更登記一并處理。撤銷登記是否是行政處罰的種類？

答：對于公司提供虛假材料騙取登記的行為《行政許可法》第69條一款五項“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷” 該處理并不以情節(jié)嚴重為前提?！豆痉ā返?99條和《公司登記管理條例》第69條在規(guī)定罰款幅度的同時，明確規(guī)定了“情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。根據(jù)上述規(guī)定，對公司提供虛假材料騙取登記的行為，可直接依據(jù)《公司法》予以罰款；只有在認定其情節(jié)嚴重的前提下，可同時作出撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。在一般情形下，如沒有采取強制手段扣留或者封存該公司一定的違法財物或者其他必須同時進行罰款的狀態(tài)下，應按照從一重的原則掌握，只作出撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政行為。

《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類不包含撤銷登記，所以撤銷公司登記是行政處理，不是行政處罰行為。

75、“兩虛一逃”案件，如果查處時，公司的實收資本已達到注冊資本數(shù)額（即已自行改正），當如何定性？是否可以作為不移送司法機關的依據(jù)？

答：根據(jù)《行政處罰法》第27條的規(guī)定：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；只是從輕、減輕處罰的條件。不影響案件的定性，也不可以作為不移送司法機關的依據(jù)。

76、外資企業(yè)變更登記需經(jīng)過商務主管部門審批的，要求自審批之日起30日內(nèi)到工商部門辦理相關手續(xù)，但不需要商務主管部門審批的變更事項，按《公司法》規(guī)定：自股東會做出決議之日起30日內(nèi)辦理變更登記，但目前對外資企業(yè)要件審查時，一般不重點審查時效，因為外資企業(yè)股東為外國企業(yè)或個人，蓋章往來需要時間較長，審查時效會給企業(yè)帶來麻煩。從法律文件適用上應如何掌握？

答：應嚴格按照公司法、公司登記管理條例的規(guī)定執(zhí)行。

77、目前我們對外資到位問題一直是審查的重點，在實際操作中，如果企業(yè)逾期繳付的，我們一般以教育為主，讓企業(yè)寫個情況說明，給予變更登記，從法律上這樣處理是否可以？

答：根據(jù)《公司登記管理條例》第70條的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額5%以上15%以下的罰款?，F(xiàn)實工作中，確實存在非公司股東本身原因造成不能按期出資的情況，對此情況我們可以要求企業(yè)限期出資或辦理減資手續(xù)。

78、經(jīng)營者取得許可證后，未申請營業(yè)執(zhí)照前，以公司名義從事經(jīng)營活動，如何適用相關法律法規(guī)進行定性？

答：按照《公司登記管理條例》第80條定性處罰。

79、完全假冒（假冒廠名廠址、包裝裝潢、商標等）的產(chǎn)品如何定性、處理？

答：按照侵犯注冊商標專用權定性處罰。

80、虛報注冊資本案移送后，營業(yè)執(zhí)照如何處理，還能不能參加年檢，如何履行吊銷程序？

答：可暫不予通過年檢。待有關部門追究了當事人的刑事責任后，依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照。如有關部門將案件退回，不予追究刑事責任，辦案機構可根據(jù)情節(jié)，決定是否吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

81、經(jīng)營場所與倉庫不在一起，但以倉庫為提貨地點的，是否能把倉庫確定為經(jīng)營場所？

答：如果僅把倉庫作為提貨地點，不能把倉庫確定為經(jīng)營場所。

七、反不正當競爭

82、某醫(yī)院（民辦非企業(yè)性質）的虛假宣傳行為是否受<<反不正當競爭法>>調整？

答：這里主要涉及對反不正當競爭法所調整的主體“經(jīng)營者”的理解問題，主要有兩種觀點：

（一）身份論。這種觀點認為，只有依法進行了工商企業(yè)登記，具備合法經(jīng)營資格的組織或個人才是經(jīng)營者。按照這種觀點，醫(yī)院、學校等事業(yè)單位，各級國家機關，各類社團組織都被排除在經(jīng)營者之外。

（二）行為論。這種觀點認為，無論是否進行過工商登記，無論其單位性質如何，只要在客觀上從事了市場交易行為或營利性服務，就是經(jīng)營者。按照這種觀點，醫(yī)院、學校等事業(yè)單位，各級國家機關，各類社團組織在從事市場交易的過程中同樣符合經(jīng)營者的條件，如果他們在市場交易中實施了不正當競爭行為，適用《反不正當競爭法》。

目前，無論是理論界還是實務界，無論是工商等行政執(zhí)法機關還是法院，都是按照行為論的觀點來界定“經(jīng)營者”的范圍。

83、在商品交易中，向與交易對方有密切關系的第三人進行財務等賄賂，能否參照《關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》直接對交易對方進行處罰？或依據(jù)《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第七條中對于中間人的規(guī)定，對中間人進行處罰？（一般情況下此種行為下的中間人并不具有合法經(jīng)營資格）

答：在商業(yè)賄賂行為中，只能對行賄方和受賄方進行處罰，不能對無關的單位或人員進行處罰，與交易對方有密切關系的第三人收受了賄賂，應對該第三人進行處罰，不能對交易對方進行處罰。

商業(yè)賄賂和傭金是兩個不同的概念，構成要件不同。我國的法律對傭金是認可的，《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第七條第二款規(guī)定：所謂傭金，“是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務報酬?！笨偩忠?guī)章對傭金界定了兩個要件：一是中間人具有合法經(jīng)營資格，二是給付雙方都必須如實入賬。但《最高人民法院關于學校向學生推銷保險收取保險公司傭金入賬的行為是否構成不正當競爭行為的答復》中對傭金的認定并不要求中間人具有合法經(jīng)營資格，因此不宜將雙方如實入賬的傭金視同商業(yè)賄賂查處。

84、針對參與傳銷人員的查處，難度大，處罰內(nèi)容無法實施怎么辦？

答：根據(jù)《禁止傳銷條例》的規(guī)定，對參加傳銷的人員，由工商行政管理部門責令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。 這里規(guī)定的是“可以”處罰，而不是必須處罰。普通傳銷參與人員多數(shù)屬于受人欺騙迷惑參與其中，本著教育與懲處相結合的原則，對其應以教育勸返為主，必要時也可對其進行行政處罰。