最高院：到期不能履行和不能到期履行是連帶責任保證還是一般保證

《民法典》第六百八十六條規(guī)定，保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第二十五條規(guī)定，當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。

一、保證方式應先按解釋規(guī)則確定，無法確定的，才適用推定規(guī)則

民商事合同當事人的意思表示，不能僅僅從形式上簡單判斷。就保證合同而言，不能從保證合同中沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”的表述，就認定屬于《民法典》第686條第2款規(guī)定的“沒有約定或者約定不明確”，從而認定是一般保證，而應當根據意思表示的解釋規(guī)則，從實質上確定意思表示的真實含義。

根據《民法典》第142條第1款確定的意思表示解釋規(guī)則，當事人在保證合同中雖然對保證方式沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”這樣清晰明白的文字表述，但是，如果當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示和承擔責任順序的意思表示，該意思表示完全符合一般保證先訴抗辯權的規(guī)定，應當將保證方式認定為一般保證。相反，如果當事人在保證合同中約定了既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人承擔保證責任，或者保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示和有承擔責任順序的意思表示，該意思表示不符合先訴抗辯權的規(guī)定，而是符合連帶責任保證的特征，將保證方式認定為連帶責任保證，符合當事人的真實意思表示。也就是說，推定規(guī)則只有在難以確定保證人真實意思表示的情況下才能適用。反之，如果可以通過意思表示解釋規(guī)則，確定當事人承擔的是連帶保證責任的，就不能簡單地根據推定將其認定為一般保證。[1]

二、各種不同表述下的保證方式認定[2]

（一）“到期不能履行”擔責，是一般保證

保證合同中約定，在主債務人“到期不能履行債務”“到期不能償還借款”的情況下，保證人承擔保證責任。這一表述的核心是“不能”，“到期”是修飾“不能”的，因此，應當解釋為在主債務到期且主債務人不能履行債務的情況下，保證人才當承擔保證責任，這就表明了保證人承擔保證責任的順序性，所以應當解釋為一般保證。

（二）“到期無法履行”擔責，是一般保證

保證合同中約定，在主債務人“到期無法履行債務”“到期無法償還借款”的情況下，保證人承擔保證責任。這里的“無法”，與“不能”含義相同，根據前段分析，保證人承擔的責任應理解為一般保證。

（三）“不能到期履行”擔責，是連帶責任保證

保證合同中約定，在主債務人“不能到期履行債務”“不能按期履行債務”“不能如期履行債務”“不能到期償還借款”的情況下，保證人承擔保證責任。與前述約定不同的是，這一表述的核心是“到期”“按期”“如期”，“不能”是修飾“到期”“按期”“如期”的，其含義是一旦主債務人到期不履行債務，保證人即承擔責任，由于主債務人只有到期才有義務履行債務，所以該約定表明，一旦主債務到期，債權人既可以請求主債務人履行義務，也可以請求保證人承擔保證責任，保證人履行保證責任沒有順序性，沒有主債務人應當先承擔責任的意思表示，因此，保證人承擔保證責任的方式應當解釋為連帶責任保證。

（四）“不履行到期債務”擔責，是連帶責任保證

保證合同約定，在主債務人“不履行債務時”或者主債務人“不履行到期債務時”，[3]保證人承擔保證責任。該表述表明，一旦主債務人“不”履行債務這一事實出現(xiàn)，保證人即當承擔保證責任，保證人承擔保證責任沒有順序性，沒有主債務人應當先承擔責任的意思表示，因此，保證人承擔保證責任的方式應當解釋為連帶責任保證。

（五）“無條件承擔”責任，是連帶責任保證

保證合同約定，在主債務人“不履行債務時”或者主債務人“不履行到期債務時”，保證人“無條件承擔履債務的責任”，或者保證人“直接向債權人承擔責任”。該約定中的“無條件承擔”“直接向債權人承擔”責任的表述，強化了保證人承擔保證責任的方式是連帶責任保證，而不是一般保證。

（六）“接到通知后一定期間內履行”，是一般保證？

保證合同約定，在主債務人“不履行債務時”或者主債務人“不履行到期債務時”，保證人“在接到債權人通知后一定期間內履行保證債務”。從該約定看不出有主債務人先履行債務，只有在主債務人不能履行債務的情況下保證人才承擔保證責任的意思表示，看不出履行債務有先后順序，因此，保證人承擔保證責任的方式應解釋為一般保證。只是與常見的一般保證不同的是，這約定的一般保證附有期間，即保證人在接到債權人通知后“一定期內”才有履行保證責任的義務。[4]這是一種新類型的約定，不太常見，但從尊重當事人意思自治原則出發(fā)，應肯定其效力。從保證人“在到債權人通知后一定期間內履行保證債務”的約定形式來看，一般可以認定構成連帶責任保證，但還是要看實質，即該約定的保證人是否享有先訴抗辯權。

[1]最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》（人民法院出版社2020年版），第264頁。

[2]本部分引自，最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》（人民法院出版社2020年版），第268頁~第270頁，標題為野莽所加。

[3]注意此處是“不履行”而不是“不能履行”，有“能”字和沒有“能”字完全不同。

[4]本段前后似有矛盾，根據前幾段的論述，這種情況下，似應當認定為連帶責任保證，而非一般保證。

公眾號法釋 2021年08月11日推送