一、調(diào)查原則

在盡職調(diào)查中，律師應(yīng)當堅持以下原則：

（一）全面性原則

就調(diào)查內(nèi)容來看，地產(chǎn)項目盡職調(diào)查中土地方面涉及到的內(nèi)容包括土地使用權(quán)狀況說明、稅務(wù)部門發(fā)出的土地契稅的納稅收據(jù)或完稅憑證、土地出讓合同繳納印花稅的付款憑證或證明文件以及土地的紅線圖復(fù)印件等一系列土地文件。調(diào)查者必須收集所有材料，對其進行仔細研究，幫助客戶發(fā)現(xiàn)隱藏的、可能的法律風(fēng)險，不得有重大遺漏。

（二）實事求是原則

在盡職調(diào)查時，應(yīng)根據(jù)目標公司提供的資料和調(diào)查者通過各種渠道查證的事實在客觀公正的立場上對目標公司進行調(diào)查、分析和評估，如實反映目標公司的真實情況，出具盡職調(diào)查報告。

（三）重要性原則

理論上，盡職調(diào)查要求調(diào)查工作要做得非常詳細，但盡職不等于事無巨細，也要考慮調(diào)查深度、時間和成本，做到區(qū)分重點，即在盡職調(diào)查中，根據(jù)盡職調(diào)查的目的和客戶的需求分辨資料和信息的重要程度，這就是重要性原則。確定調(diào)查重點首先是了解客戶的需求和目的，這樣才能根據(jù)客戶的要求做到合理取舍；其次是根據(jù)自身經(jīng)驗以及目標客戶所涉領(lǐng)域的相關(guān)行業(yè)規(guī)定來判斷哪些是調(diào)查的重點所在。

二、調(diào)查方法

為了盡可能地了解目標公司的真實情況，律師要通過以下多種途徑獲取與土地相關(guān)的材料，并基于客觀全面的材料撰寫準確的盡職調(diào)查報告。

（一）內(nèi)部調(diào)查

1、收集資料法

通過收集、審閱目標公司提供的文件資料，了解目標公司項目、土地使用狀況，這是掌握目標公司土地狀況最基本的調(diào)查方式。通過審閱相關(guān)文件資料，可以發(fā)現(xiàn)許多法律問題，如土地是否存在權(quán)利瑕疵等，并以此為依據(jù)進行外部的調(diào)查走訪。

2、訪談法

訪談法是在收集、審閱文件資料的基礎(chǔ)上，就文件審閱階段發(fā)現(xiàn)的問題與目標公司的管理層、項目負責人或者普通業(yè)務(wù)人員進行訪談，進一步了解土地的情況。通過對不同人員的訪談，為律師提供了從不同角度了解土地情況的途徑，也為盡職調(diào)查提供了發(fā)現(xiàn)更深層次問題的機會。

（二）外部調(diào)查

1、官方調(diào)取

向行政機關(guān)查詢，了解目標公司的土地使用權(quán)狀況，以及土地是否有抵押、查封等權(quán)利負擔等情況。

2、實地考察

對目標公司所涉土地進行實地考察，比較書面文件反映情況是否與現(xiàn)場實際情況相一致，做好“文實”相符工作。通過這種方法，可以更直觀的揭示相關(guān)事項的真?zhèn)巍?

三、調(diào)查內(nèi)容

在撰寫地產(chǎn)項目法律盡調(diào)報告土地方面內(nèi)容時，主要圍繞以下幾個方面進行調(diào)查：

（一）確認是否取得國有土地使用權(quán)

《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《條例》）第三條規(guī)定：“國家依法實行土地登記發(fā)證制度。依法登記的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！备鶕?jù)上述規(guī)定，在對土地使用權(quán)的調(diào)查中，應(yīng)當重點核查是否取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)項目用地預(yù)審報告書、建設(shè)用地批準書。重點確認土地紅線圖、土地登記機關(guān)的登記內(nèi)容與土地使用權(quán)證的內(nèi)容是否一致；土地的位置、面積、配套設(shè)施、地面附著物等；土地的用途是否發(fā)生變更，如有變更，是否在土地登記機關(guān)依法進行變更登記。

（二）審查土地使用權(quán)的取得方式

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中明確規(guī)定，土地使用權(quán)可出讓、轉(zhuǎn)讓、劃撥、出租和抵押。為保證土地使用權(quán)的合法有效，根據(jù)《暫行條例》的規(guī)定要求，在盡職調(diào)查中，應(yīng)根據(jù)土地使用權(quán)取得方式的不同，分別列出調(diào)查要點。

1、如土地使用權(quán)為出讓取得：應(yīng)調(diào)查是否完成了土地使用權(quán)出讓的全部手續(xù)；要求提供土地出讓合同；土地出讓金是否全部支付；土地使用權(quán)出讓的地塊、用途、年限和其他條件；土地是否按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用。

2、如土地使用權(quán)為轉(zhuǎn)讓取得：主體方面，應(yīng)調(diào)查轉(zhuǎn)讓方和受讓方的資格，如屬于有限責任公司、股份有限公司的，需審查是否按照法律法規(guī)及公司章程履行公司內(nèi)部決策手續(xù)、相關(guān)決議是否合法合規(guī)，屬于國有公司的，需審查政府主管部門的批準文件，轉(zhuǎn)讓方是否是建設(shè)用地使用權(quán)證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人；土地方面，應(yīng)調(diào)查轉(zhuǎn)讓方擬轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式，土地上是否有建筑物和其他附著物，如有，是否分割轉(zhuǎn)讓，是否存在所有人和共有人對該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地享有使用權(quán)；價格方面，應(yīng)調(diào)查是否明顯低于市場價格，如轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場價格的，根據(jù)《暫行條例》第二十六條的規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場價格的，市、縣人民政府有優(yōu)先購買權(quán)?！?

3、如土地使用權(quán)為劃撥取得，則其轉(zhuǎn)讓可能受到限制，并且可能對交易成本造成一定的影響，因此，對于劃撥取得土地，應(yīng)當要求提供有關(guān)批準文件，并且應(yīng)當確認是否能夠進行轉(zhuǎn)讓。此外還應(yīng)調(diào)查征地費用的支付憑證，包括但不限于土地補償費、安置補助費、青苗補償費。

4、如土地使用權(quán)為租賃取得，應(yīng)當按照出租人取得土地使用權(quán)的方式分情況調(diào)查。租賃土地使用權(quán)的出租，依據(jù)《規(guī)范國有土地租賃若干意見》第六條規(guī)定，出租人（國有土地租賃關(guān)系中的承租方）需按規(guī)定支付土地租金，并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或者根據(jù)租賃合同的約定方可出租。出讓土地使用權(quán)的出租，依據(jù)《暫行條例》第二十八條，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租。劃撥土地使用權(quán)的出租，上文已經(jīng)闡述。因此，租賃取得的土地使用權(quán)，律師在調(diào)查中應(yīng)當重點核實出租人土地使用權(quán)的取得方式，相關(guān)合同、批復(fù)、文件，土地使用權(quán)費用的支付情況，土地是否按照合同規(guī)定進行開發(fā)建設(shè)。

5、如土地使用權(quán)為抵押權(quán)實現(xiàn)取得，依據(jù)《暫行條例》第三十三、三十四、三十五條規(guī)定，應(yīng)當調(diào)查土地使用權(quán)抵押合同；是否存在地上建筑物和其他附著物，如有，律師可通過產(chǎn)權(quán)交易中心、行政機關(guān)了解地上建筑物和其他附著物是否存在其他抵押；土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物是否辦理抵押登記。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條的規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，由于房地產(chǎn)的不可分性，我國在處理房地產(chǎn)關(guān)系時的一個重要原則就是“地隨房走或者房隨地走”。因此在核查土地情況時也需關(guān)注土地上的建筑物及其附著物（如有）。

（三）調(diào)查土地使用權(quán)的其他相關(guān)內(nèi)容

1、取得土地使用權(quán)的費用和稅款繳納情況。取得土地使用權(quán)應(yīng)支付的費用（包括但不限于市政工程配套費用、拆遷費用等）金額及付款憑證；取得土地使用權(quán)應(yīng)繳納的稅款（包括但不限于契稅）金額及已繳納稅費的付款憑證、完稅證明等。

2、通過產(chǎn)權(quán)交易中心、行政機關(guān)了解土地是否設(shè)定了任何抵押擔保，如有，需調(diào)查股東會、董事會關(guān)于設(shè)定抵押擔保的會議文件并根據(jù)公司章程之規(guī)定判斷股東會、董事會關(guān)于土地抵押擔保的決議是否合法合規(guī)；抵押協(xié)議、擔保協(xié)議、抵押登記文件和主債務(wù)合同等。

3、涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移需征用搬遷時，應(yīng)調(diào)查與土地相關(guān)的征用、補償所對應(yīng)的全部文件，包括拆遷補償方案、征用補償協(xié)議等；與該土地項目市政配套相關(guān)的批復(fù)、紀要和合同等法律文件；具體征用補償金額、實際支付情況、拆遷戶的安置情況、勞動力安置情況說明等。

4、土地是否已按合同約定進行了開發(fā)建設(shè)，依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三章第二十五條、《土地閑置管理辦法》第四條、《關(guān)于促進集約用地的通知》第十三條規(guī)定，土地是否屬于閑置土地，是否存在繳納土地閑置費或無償被收回的風(fēng)險；依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條和第三十九條規(guī)定，調(diào)查土地是否符合轉(zhuǎn)讓的條件以及土地是否具有依法禁止轉(zhuǎn)讓的情形。

5、土地建設(shè)項目存在合作開發(fā)、聯(lián)營情況，應(yīng)調(diào)查與土地使用權(quán)相關(guān)的合作開發(fā)合同、聯(lián)營或合作協(xié)議；關(guān)于合作、聯(lián)營的會議紀要或文件。

四、常見問題處理方法

以下是對在進行房地產(chǎn)項盡職調(diào)查時，承辦律師可能遇到的問題及處理方法：

（一）公司土地存在閑置情況

1、調(diào)查基本事實（以城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地為例）

目標公司與土地管理機關(guān)于XX年XX月XX日簽訂了《國有土地出讓合同》，根據(jù)該合同，目標公司通過協(xié)議出讓方式取得位于XX地塊（位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)）的國有土地使用權(quán)，根據(jù)該合同約定：目標公司應(yīng)在XX年XX月XX日之前動工開始建設(shè)，但根據(jù)本所承辦律師核查，截至調(diào)查報告出具之前，目標公司一直未按照出讓合同約定的時間和內(nèi)容開工建設(shè)，并在XX年XX月XX日，收到閑收字[XX]XX號《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》。

2、相關(guān)法規(guī)

《閑置土地處置辦法》（中華人民共和國國土資源部令第53號）第二條規(guī)定：“本辦法所稱閑置土地，是指土地使用者依法取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)原批準用地的人民政府同意，超過規(guī)定的期限未動工開發(fā)建設(shè)的建設(shè)用地?！?

具有下列情形之一的，也可以認定為閑置土地：

（1）國有土地有償使用合同或者建設(shè)用地批準書未規(guī)定動工開發(fā)建設(shè)日期，自國有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門建設(shè)用地批準書頒發(fā)之日起滿1年未動工開發(fā)建設(shè)的；

（2）已動工開發(fā)建設(shè)但開發(fā)建設(shè)的面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25%且未經(jīng)批準中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的；

（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《土地閑置管理辦法》第四條規(guī)定：

在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓等有償使用方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地，超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿1年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權(quán)出讓金20%以下的土地閑置費；滿2年未動工開發(fā)時，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。

《國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》第（六）條規(guī)定：嚴格執(zhí)行閑置土地處置政策。土地閑置滿兩年、依法應(yīng)當無償收回的，堅決無償收回，重新安排使用；不符合法定收回條件的，也應(yīng)采取改變用途、等價置換、安排臨時使用、納入政府儲備等途徑及時處置、充分利用。土地閑置滿一年不滿兩年的，按出讓或劃撥土地價款的20%征收土地閑置費。對閑置土地特別是閑置房地產(chǎn)用地要征繳增值地價，國土資源部要會同有關(guān)部門抓緊研究制訂具體辦法。

3、面臨風(fēng)險

目標公司存在被依法無償收回土地使用權(quán)的風(fēng)險。

4、解決方案

目標公司對該決定有異議，可以在收到該決定書之日起60日內(nèi)申請行政復(fù)議，或者在6個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。

（二）土地用途與國有土地使用證載明的內(nèi)容不一致

1、調(diào)查基本事實（以工業(yè)用地為例）

目標公司現(xiàn)為一家從事工藝品制造的公司，其廠房目前建在位于XX的土地上。

目標公司于XX年XX月XX日就該土地和土地管理機關(guān)簽訂了《國有土地出讓合同》，根據(jù)該合同，目標公司通過出讓方式取得了該土地的國有土地使用權(quán)。并于XX年XX月XX日支付了土地出讓價款，取得了付款憑證。目標公司取得了發(fā)證機關(guān)核發(fā)的 “（XX出）第XX號”中華人民共和國國有土地使用證，該證載明土地權(quán)利人為目標公司，土地面積為XX，使用年限為XX；土地用途為商業(yè)用地。

2、相關(guān)法規(guī)

《中華人民共和國土地管理法》（下稱“《土地管理法》”)第四條規(guī)定：國家實行土地用途管制制度。使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。

《土地管理法》第十二條規(guī)定：

依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當辦理土地變更登記手續(xù)。

《土地管理法》第五十六條規(guī)定：

建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準文件的規(guī)定使用土地；確需改變該土地建設(shè)用途的，應(yīng)當經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報批前，應(yīng)當先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。

《土地管理法》第八十條規(guī)定：

依法收回國有土地使用權(quán)當事人拒不交出土地的，臨時使用土地期滿拒不歸還的，或者不按照批準的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交還土地，處以罰款。

3、面臨風(fēng)險

目標公司修建廠房之用地是以商業(yè)用途的名義取得的，此做法如被有關(guān)土地行政管理機關(guān)認定為未能按照批準的用途使用國有土地，根據(jù)上述法規(guī)，目標公司可能會被有關(guān)土地行政主管部門責令交還土地，并可能被處以罰款。

4、解決方案

建議目標公司按以下步驟規(guī)范用地手續(xù)：

（1）首先取得當?shù)匾?guī)劃部門關(guān)于土地用途變更的同意文件；

（2）其次與當?shù)赝恋刂鞴懿块T簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，調(diào)整國有土地使用權(quán)出讓金。

（3）最后繳納土地出讓金并辦理土地用途載明為工業(yè)用地的土地權(quán)證。

土地方面的盡職調(diào)查是地產(chǎn)項目法律盡職調(diào)查中的重點。通過對上述事項進行盡職調(diào)查，律師可以了解目標公司土地的真實情況，在此基礎(chǔ)上為客戶揭示目標公司土地方面存在的法律風(fēng)險并提出相應(yīng)的解決方案。對目標公司土地的盡職調(diào)查也為下一步建設(shè)工程的盡職調(diào)查打下了堅實的基礎(chǔ)。