“海亮”案再審判決首先提出了一個法律適用問題，即如果已經(jīng)足以認(rèn)定被告的隱性使用行為并不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，是否還需要或者說還可以依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條（以下簡稱“'反法’一般條款”）對該行為予以評價和認(rèn)定？管見認(rèn)為，這種做法恐怕并不存在法理和邏輯基礎(chǔ)。

首先，“反法”一般條款與明確列舉各項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為的類型化條款之間不是程度上的遞進(jìn)關(guān)系，也不是平行并列可自由選擇的關(guān)系，更不是一般意義上的兜底關(guān)系或補(bǔ)充關(guān)系，而是內(nèi)涵與外延的關(guān)系。

實(shí)際上長期以來，人們對“反法”一般條款在外部與狹義的知識產(chǎn)權(quán)法，在內(nèi)部與各項(xiàng)類型化條款之間到底是什么關(guān)系，存在模糊不清的認(rèn)識，這種認(rèn)識直接影響了個案中對法律條文的適用及最終的裁決結(jié)論。早在上世紀(jì)90年代，認(rèn)為二者是并列關(guān)系或替補(bǔ)關(guān)系的觀點(diǎn)在一些典型案件（如“楓葉訴鱷魚”反向假冒案、“陽光訴霸才”信息搬運(yùn)案）中就已經(jīng)初露端倪，后來又見諸于“體育賽事直播畫面”案、“人物元素改編演繹”案、“抄襲服裝款式款號”案、“游戲玩法地圖融梗”案、“平臺數(shù)據(jù)抓取挪用”案以及在大量針對同一行為既主張侵犯著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)又主張不正當(dāng)競爭等類案中登峰造極，被廣泛詬病為“向'反法’一般條款逃逸”，而“海亮”案再審判決無非是這種觀點(diǎn)和見解的延伸而已——其判決書說理部分提出：“反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的'不正當(dāng)競爭行為’并不以'導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)’為構(gòu)成要件，對于有悖誠實(shí)信用原則、商業(yè)道德準(zhǔn)則的行為，即使未導(dǎo)致消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)，同樣也構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?/span>

其實(shí)，任何一個法律概念的組成都應(yīng)當(dāng)符合形式邏輯的基本要求，即必須包含內(nèi)涵與外延兩部分。內(nèi)涵即一個概念的核心特征和構(gòu)成要件，而外延則是指符合這些特征和要件的具體情形。以“不正當(dāng)競爭行為”為例，其構(gòu)成要件包括：（1）原被告雙方作為經(jīng)營者存在競爭關(guān)系；（2）被訴行為違背了公認(rèn)的商業(yè)道德；（3）被訴行為損害了其他經(jīng)營者（特別是原告）的合法權(quán)益；（4）被訴行為擾亂了市場競爭秩序，損害了消費(fèi)者合法權(quán)益及公共利益。“反法”一般條款就是給出了“不正當(dāng)競爭行為”的內(nèi)涵，當(dāng)且僅當(dāng)同時滿足這四項(xiàng)構(gòu)成要件時，審判機(jī)關(guān)才可以認(rèn)定被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而“反法”第二章所列舉的七種具體情形就屬于“不正當(dāng)競爭行為”這一概念的外延。

嚴(yán)格來說，外延只需要清楚描述某類經(jīng)營行為的外在表現(xiàn)形態(tài)及可能損害的法定權(quán)益類型，而無須指明該行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的實(shí)質(zhì)判斷要件，其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，仍需回到“反法”一般條款框定的四項(xiàng)構(gòu)成要件逐一進(jìn)行分析。

當(dāng)然，隨著長期實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累，一些典型不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定要件，已經(jīng)有了蓋棺定論的共識，為了減省司法運(yùn)行成本，可以在描述該行為外在表現(xiàn)形態(tài)、界定其可能損害的權(quán)益類型的同時，直接在外延中給出這類不正當(dāng)競爭行為的實(shí)質(zhì)判斷要件，如“反法”第六條規(guī)定的擅自使用他人商業(yè)標(biāo)識的市場混淆行為，立法者就明確給出了這類不正當(dāng)競爭行為的實(shí)質(zhì)判斷要件——足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。

仔細(xì)推敲會發(fā)現(xiàn)，“足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)”要件其實(shí)已經(jīng)內(nèi)含了“反法”一般條款中的三大核心要件，即被訴行為違背了公認(rèn)的商業(yè)道德；被訴行為損害了商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的合法權(quán)益；被訴行為擾亂了市場競爭秩序，損害了消費(fèi)者權(quán)益，甚至可以說也同時涵攝了“原被告雙方存在競爭關(guān)系”要件，因?yàn)槿绻淮嬖诟偁庩P(guān)系，就不會提供相同或類似的商品或服務(wù)，也就不可能造成購買者的混淆誤認(rèn)。

特別值得一提的是，即便某項(xiàng)外延已經(jīng)明確給出了判斷這類不正當(dāng)競爭行為的實(shí)質(zhì)要件，但該實(shí)質(zhì)要件不得與“反法”一般條款中的構(gòu)成要件發(fā)生沖突和矛盾，且如果某項(xiàng)外延中僅包含一個或幾個不完整的實(shí)質(zhì)判斷要件，此時審理法官還需對其他實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行分析研判（如原被告雙方作為經(jīng)營者是否存在競爭關(guān)系），唯有在四項(xiàng)要件皆滿足的前提下，才可以認(rèn)定被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

但是，如果被訴行為已經(jīng)確定不滿足相對應(yīng)的類型化條款中所列明的實(shí)質(zhì)要件，此時就無需大費(fèi)周章地退回到“反法”一般條款中再進(jìn)行一輪分析研判。因?yàn)楦鶕?jù)形式邏輯，如果有一項(xiàng)必要要件不滿足，則顯然整體不成立。退一步講，即便基于審慎考慮，適用“反法”一般條款進(jìn)行二度評價，也應(yīng)當(dāng)與前面適用類型化條款進(jìn)行評判所得的結(jié)論保持高度一致。因?yàn)槿绻槍ν粋€行為，可以基于不同的法條得出截然相反的正當(dāng)與否的評價結(jié)論的話，那就意味著存在重大立法錯誤，而法官只是這一重大立法錯誤的發(fā)現(xiàn)者而已。

“海亮”案再審判決的錯誤之處就在于，法院一方面沒有確認(rèn)被告隱性使用原告字號及注冊商標(biāo)的行為容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，即不構(gòu)成“反法”第六條所要規(guī)制的對象；一方面又認(rèn)為這種行為屬于“反法”一般條款所定義的“不正當(dāng)競爭”。這種前后矛盾、無法自洽的推理，不僅徹底架空了“反法”第六條（即認(rèn)為縱然不會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，擅自使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為也依舊構(gòu)成不正當(dāng)競爭）和《商標(biāo)法》第五十七條（即認(rèn)為縱然不會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，也依舊侵犯了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)），更是對立法者價值取向和立法技術(shù)的直接否定。

也許有人會提出疑問，如果任何行為皆可以根據(jù)“反法”第二章類型化條款進(jìn)行正當(dāng)與否的實(shí)質(zhì)性判斷，那規(guī)定“反法”一般條款的意義又在哪里呢？誠然，相較于社會的快速發(fā)展，法律具有一定的滯后性，隨著技術(shù)和商業(yè)模式的演變，某種嶄新的經(jīng)營活動可能沒有被及時吸納進(jìn)“反法”所列舉的外延之中，此時為了維護(hù)誠信商業(yè)道德和公平競爭秩序，確實(shí)需要運(yùn)用“反法”一般條款加以分析和研判。但需要注意的是，拋開類型化條款僅僅依照“反法”一般條款對個案情形予以評判的前提是——任何類型化條款均無法涵攝該案件中出現(xiàn)的嶄新情況。而一旦被訴行為屬于某一類型化條款所描述的情形（如涉嫌擅自使用他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識），則不能直接“飛躍”到“反法”一般條款中予以評判，更不能就此得出與適用類型化條款所得結(jié)論完全相左的結(jié)論。

由此可見，“反法”一般條款與類型化條款不是一般意義上的補(bǔ)充與被補(bǔ)充、兜底與被兜底的關(guān)系，因?yàn)橐话阋饬x上的補(bǔ)充或兜底關(guān)系是指，即便權(quán)益保護(hù)對象（如有一定影響的商業(yè)標(biāo)識）和行為表現(xiàn)形態(tài)（如在市場中擅自使用他人商業(yè)標(biāo)識）完全符合類型化條款所涵攝的范圍，即便被訴行為不符合該類型化條款所給定的實(shí)質(zhì)評判要件（如不足以引人誤認(rèn)或混淆），也仍然可以啟用“反法”一般條款進(jìn)而得出該行為具有不正當(dāng)性的結(jié)論。

換句話說，認(rèn)為二者是補(bǔ)充、兜底關(guān)系的見解之所以是經(jīng)不起推敲的，其要害就在于該見解并沒有認(rèn)識到：無論是“反法”一般條款還是類型化條款，都是價值判斷而非事實(shí)認(rèn)定，一旦適用類型化條款對被訴行為予以不滿足實(shí)質(zhì)性要件的否定評價，就意味著被訴行為是正當(dāng)?shù)?，對原告主張保護(hù)的權(quán)益不是保護(hù)能力不足需要補(bǔ)充保護(hù)、兜底保護(hù)的問題，而是根本就沒有損害原告主張保護(hù)的權(quán)益的問題。該道理同樣適用于如何正確看待狹義知識產(chǎn)權(quán)法與“反法”一般條款的關(guān)系。

實(shí)際上，早在2009年，最高人民法院出臺的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》就明確指出，要“妥善處理專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充性保護(hù)不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當(dāng)競爭法作擴(kuò)展保護(hù)。凡反不正當(dāng)競爭法已在特別規(guī)定中作窮盡性保護(hù)的行為，一般不再按照原則規(guī)定擴(kuò)展其保護(hù)范圍；對于其未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認(rèn)的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和普遍認(rèn)識能夠認(rèn)定違反原則規(guī)定時，才可以認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，防止因不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大不正當(dāng)競爭范圍而妨礙自由、公平競爭?！倍?022年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第一條也開宗明義地強(qiáng)調(diào)：“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當(dāng)競爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條予以認(rèn)定。”

所謂“關(guān)鍵詞隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識”，通常是指在網(wǎng)絡(luò)搜索定位語境中，購買競價排名服務(wù)的經(jīng)營者將他人有一定知名度的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞，當(dāng)消費(fèi)者及用戶在搜索框中輸入該關(guān)鍵詞并點(diǎn)擊“搜索”時，出現(xiàn)的目標(biāo)結(jié)果指向購買此競價排名服務(wù)的經(jīng)營者的網(wǎng)頁，但其鏈接標(biāo)題及設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)容詳情頁中均未顯示該商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的相關(guān)信息——這是區(qū)別“顯性使用”的關(guān)鍵。

如果單獨(dú)看這種隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為，可否直接得出這是一種侵害他人商業(yè)標(biāo)識權(quán)益的行為或?qū)儆谝环N不正當(dāng)競爭的情形呢？答案無疑是否定的，因?yàn)檎\如前文所述，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，需要就四個要件一一加以分析和研判，特別是該市場營銷行為是否會給其他經(jīng)營者（或權(quán)利人）造成實(shí)質(zhì)損害。同理，判斷是否侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，也應(yīng)當(dāng)從四個方面綜合考量，即侵權(quán)行為、損害結(jié)果、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系以及行為人的主觀過錯，其核心評判標(biāo)準(zhǔn)便是被訴行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，且足以導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。

然而，單純的關(guān)鍵詞隱性使用行為恐怕連商標(biāo)性使用都夠不上。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，所謂“商標(biāo)性使用”，是指將某標(biāo)志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，從而讓消費(fèi)者及相關(guān)公眾認(rèn)識到該標(biāo)志發(fā)揮了識別商品來源的功能。而在隱性使用語境中，作為關(guān)鍵詞的商業(yè)標(biāo)識僅僅只是在網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)的技術(shù)后臺觸發(fā)指向到了某經(jīng)營者的網(wǎng)頁，而使用該搜索工具的用戶或消費(fèi)者并不能直觀感知到這種指向，在最終呈現(xiàn)的鏈接標(biāo)題及設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)容詳情頁中均未見該商業(yè)標(biāo)識，更何談其已經(jīng)認(rèn)識到該標(biāo)識發(fā)揮了識別商品來源的功能呢？

退一步講，即便認(rèn)為正是由于購買了競價排名服務(wù)的經(jīng)營者的特別設(shè)置，才使得消費(fèi)者和用戶在以該標(biāo)識作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，其最終結(jié)果指向到了該經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)，故在抽象層面可以認(rèn)為這一連串行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，但這種商標(biāo)性使用是否構(gòu)成侵權(quán)，依然得看其結(jié)果是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。^[4]

從當(dāng)前商業(yè)實(shí)踐的大多數(shù)情況來看，關(guān)鍵詞隱性使用并不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，原因在于：

其一，當(dāng)用戶將特定商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時，并非唯一僅出現(xiàn)購買了競價排名服務(wù)、實(shí)施了隱性使用技術(shù)的經(jīng)營者的網(wǎng)頁鏈接，搜索結(jié)果的顯著位置其實(shí)主要還是該商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的官方網(wǎng)站鏈接或經(jīng)其授權(quán)的緊密相關(guān)網(wǎng)站（如電商旗艦店、線下零售店、官方售后維修店等）鏈接，即所謂“自然排序”的結(jié)果，故并不會增加用戶的搜尋成本。

其二，采用隱性使用技術(shù)的經(jīng)營者并不會在搜索結(jié)果的鏈接標(biāo)題及設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)容詳情頁中冒用他人商業(yè)標(biāo)識，故即便用戶看到了該搜索結(jié)果，也不會認(rèn)為該網(wǎng)頁與商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的官網(wǎng)有什么聯(lián)系。

其三，最重要的，購買了競價排名服務(wù)的經(jīng)營者還會在希望被用戶搜索到的鏈接標(biāo)題旁邊顯著標(biāo)注“廣告”字樣，從而清楚地告知用戶這可能不是你要尋找的目標(biāo)網(wǎng)站，這不僅是早已有之的行業(yè)慣例，也是現(xiàn)行法律法規(guī)（如《電子商務(wù)法》第四十條、《廣告法》第十四條和國家市場監(jiān)督管理總局《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第九條）的明確要求。

申言之，我們不能孤立地看待隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識的行為，商標(biāo)不是禁忌、商標(biāo)權(quán)也不是符號壟斷，只要不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，只要不會給商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)性的損害后果，那這種技術(shù)、商業(yè)模式或使用行為就是正當(dāng)?shù)?、合法的?/strong>

“海亮”案再審判決一開始并沒有確認(rèn)被告的隱性使用行為會導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，但突然筆鋒一轉(zhuǎn)，其認(rèn)為“不論'海亮’關(guān)鍵詞是否直接體現(xiàn)在搜索結(jié)果的詞條中，均不影響榮懷方利用'海亮’的知名度達(dá)到推廣、宣傳自身目標(biāo)網(wǎng)站的目的?！薄霸诨ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)模式下，消費(fèi)者的注意力和流量與商業(yè)利益密切相關(guān)，并已成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)競爭的目標(biāo)與核心資源，搶奪他人流量勢必會損害他人的商業(yè)利益?！薄氨景钢校瑯s懷方將原屬于'海亮’的流量吸引至自身網(wǎng)站，提高了自身網(wǎng)站的曝光率，從而獲取競爭優(yōu)勢，亦造成了海亮方競爭利益的損害。”“對競價排名面言，榮懷方不論對'海亮’關(guān)鍵詞進(jìn)行'顯性使用’還是'隱性使用’，客觀上都具有相同的推廣效果，而這種推廣效果均是通過海亮方'海亮’品牌的市場知名度所獲得。”“網(wǎng)絡(luò)用戶使用搜索引擎檢索信息通常帶有明確的目標(biāo)和需求，而降低檢索信息成本，提升信息檢索效率則是搜索引攀服務(wù)的目的。根據(jù)在案證據(jù)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用搜索引攀搜索'海亮’時，搜索結(jié)果中除展示海亮方的相關(guān)網(wǎng)站外，同時也展示了榮懷方的付費(fèi)推廣鏈接，而且部分被推廣鏈接在搜索結(jié)果中處于較為靠前的位置。此時，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶還需要進(jìn)一步識別該搜索結(jié)果與其搜索詞之問的相關(guān)性，才能獲取需要的信息。因此，榮懷方上述對'海亮’關(guān)鍵詞'隱性使用’的行為對網(wǎng)絡(luò)用戶造成了信息干擾，增加了搜索成本，同時亦妨礙了搜索引攀基本功能的正常發(fā)揮。”

不難看出，再審法院認(rèn)定隱性使用行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭是基于對“反法”一般條款中三項(xiàng)構(gòu)成要件展開逐一分析后得出的，即法院論證了被訴行為搶奪了原告的流量、損害了原告的商業(yè)利益；被訴行為以蹭流量、傍名牌的方式獲取競爭優(yōu)勢，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德；被訴行為妨礙了搜索引擎基本功能的正常發(fā)揮，抬高了消費(fèi)者的信息搜索成本，故其擾亂了市場競爭秩序，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。筆者也就這三個方面提供另一種思路和結(jié)論：

首先，“反法”同物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法等絕對權(quán)制度一樣，都是為了保護(hù)某種對世性權(quán)益（權(quán)利或法益），且這種對世性權(quán)益都需有一個外在的客體。^[5]例如，“反法”第六條所要保護(hù)的特定法益就是未注冊但有一定影響的商業(yè)標(biāo)識所承載的商譽(yù)；“反法”第九條所要保護(hù)的特定法益就是以商業(yè)秘密為外在客體的經(jīng)營者財(cái)產(chǎn)利益。而無論是流量還是交易機(jī)會，都是完全抽象的，它們不具備一個具象的、可被視覺感知的外在客體，故流量或交易機(jī)會無法成為“反法”所要保護(hù)的一種權(quán)益。

其次，流量或交易機(jī)會雖然能夠變現(xiàn)，且只有變現(xiàn)后才能成為經(jīng)營者的私有財(cái)產(chǎn)，故關(guān)鍵在于是否能變現(xiàn)以及如何變現(xiàn)，而不在于流量或交易機(jī)會本身的多寡，因?yàn)榱髁渴请S時動態(tài)變化的，未來交易機(jī)會更是高度不確定，流量或交易機(jī)會的本質(zhì)是消費(fèi)者或用戶的自由選擇權(quán)，如果認(rèn)為流量或交易機(jī)會可以成為某家企業(yè)的私有權(quán)益（或“客戶資源”），那就等于說該企業(yè)可以控制消費(fèi)者和用戶，將其死死地控制在自己所經(jīng)營的商品或服務(wù)上，或者說消費(fèi)者只是沒有獨(dú)立意志的工具或財(cái)物，而這種論斷顯然是不可接受的。市場競爭的本質(zhì)就是流量和交易機(jī)會的爭奪，如果不允許爭奪流量和交易機(jī)會，就意味著不允許競爭，只有強(qiáng)制性的截流或欺騙誤導(dǎo)性的引流才可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

又次，有研究者認(rèn)為：“如果搜索關(guān)鍵詞是他人享有權(quán)益的商業(yè)標(biāo)識，那這種競價排名（無論隱性使用還是顯性使用）就是不正當(dāng)?shù)夭暹M(jìn)了別人的隊(duì)伍里?！?sup>[6]這種觀點(diǎn)其實(shí)還是認(rèn)為“自然排序”的搜索結(jié)果（至少前30條）都是商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的私有領(lǐng)地，但其沒能認(rèn)識到只要沒有造成消費(fèi)者或用戶的混淆誤認(rèn)，就意味著沒有闖入該私有領(lǐng)地?fù)寠Z流量和交易機(jī)會，即便購買競價排名服務(wù)的經(jīng)營者把自己的網(wǎng)址鏈接排到了其中相對靠前或較為顯著的位置。

打個比方說，上海黃河路不到800米，卻開了60多家大大小小的飯店，一家緊挨著一家，鱗次櫛比、密密層層。一位本打算去名氣最高的“至真園”吃飯的客人，都快走到“至真園”門口了，卻抬頭看到旁邊裝潢更炫目的“金美林”，遂臨時改變主意去了“金美林”，請問此時如果“至真園”起訴“金美林”不正當(dāng)競爭，能獲得法院支持嗎？

顯然，“金美林”的老板將其飯店開在“至真園”旁邊，目的是為了增加曝光率、搭便車或引流，事實(shí)上也成功了（如果“金美林”開在離“至真園”200米開外的小街上，顯然不能招攬到這么多優(yōu)質(zhì)顧客）。但誠如前文所言，名牌企業(yè)是自帶光環(huán)的（法經(jīng)濟(jì)學(xué)稱之為“正外部性”），但這種“正外部性”（單純的流量或交易機(jī)會）不是某個經(jīng)營者（哪怕其知名度很高）的私有財(cái)產(chǎn)，只要競爭對手沒有損害他的合法權(quán)益（如商業(yè)標(biāo)識所承載的商譽(yù)、商業(yè)秘密權(quán)益等），這種蹭流量的行為就是正當(dāng)?shù)摹?/strong>傳統(tǒng)的商業(yè)競爭環(huán)境如此，更不用說在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，不同商業(yè)信息可以實(shí)現(xiàn)在幾乎同一位置疊加出現(xiàn)，且用戶和消費(fèi)者并不一定會認(rèn)為在同一位置疊加的不同信息之間存在某種關(guān)聯(lián)。

再次，附加了“廣告”提示字樣的關(guān)鍵詞隱性使用不僅不會損害消費(fèi)者利益，反而向消費(fèi)者提供了更多的選擇，滿足了他的各種不同需求，降低了他的信息搜尋成本。為什么這么說呢？當(dāng)用戶將某個商業(yè)標(biāo)識作為關(guān)鍵詞輸入搜索框時，其目的或想法是什么呢？難道只能是他要檢索和定位該商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的官方網(wǎng)站或經(jīng)其授權(quán)的緊密相關(guān)網(wǎng)站嗎？答案恐怕并非如此狹窄，不同用戶的想法是千奇百怪的，更是動態(tài)變化的。他完全有可能在想獲得商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人官網(wǎng)鏈接地址的同時，還想看看其他競品（其他相同或類似的產(chǎn)品或服務(wù)），從而快速做一下性價比研究，即便他完全不知道其他競品的商標(biāo)品牌是什么。

當(dāng)然，消費(fèi)者可能并非早已有這種獲取額外信息的想法，就好像最開始只想去“至真園”吃飯的顧客并不知道“至真園”旁邊還有“金美林”、還有“悅來香”，但他并不排斥臨時改變主意，到旁邊別的餐館換換口味。消費(fèi)者的需求是多樣的，也是可以被引導(dǎo)或開發(fā)的，這就是為什么能夠把冰激凌賣給愛斯基摩人的道理。

關(guān)鍵詞隱性使用就是對消費(fèi)者心理狀態(tài)和多樣需求的揣摩與開發(fā)，盡可能為其提供全方位的信息服務(wù)，只要仍然把“自然排序”結(jié)果放在最顯著的位置（也即大多數(shù)消費(fèi)者的首要需求），只要競價排名購買者的鏈接標(biāo)題及其內(nèi)容詳情頁中不出現(xiàn)誤導(dǎo)性信息，并已經(jīng)附加了“廣告”提示字樣，就可以做到在滿足消費(fèi)者多樣化需求，降低其信息搜尋成本的同時，也不會給商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)性損害。說白了，這就是一種技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新。

值得一提的是，那提供給競價排名購買者多大程度的靠前位置才是最適當(dāng)?shù)?，才能兼顧各方利益，從而保持一種和諧或平衡呢？其實(shí)，提供搜索引擎和競價排名服務(wù)的經(jīng)營者要比任何外人（包括司法裁判者）更知道這個最適當(dāng)?shù)奈恢迷谀睦?，因?yàn)椤懊總€個體都是其自身利益最大化的最佳判斷者”，一旦競價排名購買者的鏈接地址過于靠前，進(jìn)而搶占了商業(yè)標(biāo)識權(quán)利人的應(yīng)有位置，便會造成用戶和消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，長期以往，用戶就會選擇用腳投票，這個搜索引擎就會被唾棄，這顯然不是搜索引擎公司所樂見的。同理，如果競價排名購買者的鏈接地址過于沉底，進(jìn)而難以實(shí)現(xiàn)該購買者營銷推廣的目的，他就會選擇不再購買該服務(wù)，搜索引擎公司就會喪失其主要收益，最終經(jīng)營不下去，消費(fèi)者也就無信息搜索和定位服務(wù)可用。

最后，關(guān)鍵詞隱性使用沒有擾亂市場競爭秩序，更沒有違背公認(rèn)的商業(yè)道德。原因在于：

第一，無論是競價排名還是關(guān)鍵詞隱性使用，都是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域早已有之的成熟技術(shù)和商業(yè)模式。對于所有經(jīng)營者而言，今天你可以將你競爭對手的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞，從而導(dǎo)流到你自己的網(wǎng)址網(wǎng)頁，明天你的競爭對手也可以如法炮制，相互利用、相輔相成，故允許大家都可以使用競價排名和關(guān)鍵詞隱性搜索，已然是一項(xiàng)通行的競爭手段和公認(rèn)的行業(yè)慣例。特別值得一提的是，并非知名度高的經(jīng)營者就不需要導(dǎo)流或引流。試想，如果“至真園”不是開在食客如云的黃河路，其周邊沒有其他餐館相互烘托比拼，它就不太容易快速形成口碑、樹立品牌，其上座率肯定要大打折扣。

第二，違背公認(rèn)商業(yè)道德的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要顯著高于個人品德。優(yōu)勝劣汰、食人肥己是市場競爭的常態(tài)和本質(zhì)，企業(yè)沒有利潤，就不可能有就業(yè)、稅收和其他一切社會福利。在激烈的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，逐利的經(jīng)營者通過創(chuàng)新突破固有模式，通過聰明、勤奮和廣告營銷牟取更多曝光率和優(yōu)勢地位，無可厚非。打鐵還需自身硬，消費(fèi)者是理性和成熟的，如果消費(fèi)者最終選擇哪個賣家，還是基于該賣家提供的產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)，那前端的引流就不構(gòu)成對其他賣家的不正當(dāng)競爭。在著名的“海帶配額”案中，最高人民法院早就強(qiáng)調(diào)指出：“商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合于個人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)”。^[7]

法律人長期養(yǎng)成了一種“零和博弈”的思維貫式，即總以為一個對某些人好的東西，肯定會給另外一些人帶來壞處、損失或風(fēng)險。然而，市場競爭并不是零和博弈，更不是弱肉強(qiáng)食的叢林法則。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新，使得流量和交易機(jī)會變得更加豐富和多元化，故它其實(shí)不是切蛋糕，而是把蛋糕做大了。只要沒有或不會給他人的法定權(quán)利或權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性損害，就應(yīng)當(dāng)容許乃至鼓勵這種創(chuàng)新。

橫看成嶺側(cè)成峰，很多復(fù)雜疑難、富有爭議的法律問題，往往需要站在法律之外才能看得更透徹、明白。當(dāng)面臨知識產(chǎn)權(quán)或公平競爭領(lǐng)域的糾紛訴訟時，我們不僅要準(zhǔn)確理解和把握“反法”一般條款與“反法”類型化條款；“反法”一般條款與知識產(chǎn)權(quán)特別規(guī)定之間的邏輯關(guān)系，更要充分全面調(diào)研，從商業(yè)經(jīng)營和行業(yè)慣例的視角，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析思路與方法，做出更加合乎情理和法理的裁決，以免阻礙或扼制創(chuàng)新，背離反不正當(dāng)競爭法的立法初衷。