|
我國《刑法》第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為構成職務侵占罪。職務侵占罪的主體是特殊主體，在司法實踐中存在較大爭議，主體是否符合職務侵占罪的構成要件是認定職務侵占罪的關鍵。本期，法樹漫談將深入展開對職務侵占罪主體認定的實務研究，以期與大家共同探討。 本 期 導 覽 ： 一、職務侵占罪中的“公司、企業(yè)或其他單位”如何認定 （一）個體工商戶、個人合伙等個體經濟 （二）村民委員會等村基層組織 二、職務侵占罪中公司、企業(yè)或其他單位的“人員”如何認定 （一）一人公司股東 （二）個人獨資企業(yè)股東 （三）公司實際控制人 （四）不在公司職工名冊但實際承擔公司管理職責的人員 （五）臨時業(yè)務員、實習生等單位臨時勞動人員 （六）掛名股東   一、職務侵占罪中的“公司、企業(yè)或其他單位”如何認定 職務侵占罪中的單位應當包括具有獨立財產的各類經濟組織和非經濟組織，與單位是否具有法人資格無關（包括公司制企業(yè)、合伙制企業(yè)等），也與單位的所有制性質無關（包括國有單位、非國有單位和集體經濟組織），即一切合法的組織均屬本條中單位的概念。還有幾種特殊情形，在這里單獨予以探討。 （一）個體工商戶、個人合伙等等個體經濟 個體經濟，是指個人出資，通過自己勞動或者聘用少數(shù)人員，自負盈虧的私營經濟。個體經濟在領取工商營業(yè)執(zhí)照后就可以對外進行交易，擁有的財產和經營所得都歸個人所有，雖然個體經濟也雇傭人員，但人員數(shù)量有限，不具備單位的群體性和組織性特點。更重要的是，個體工商戶、個人合伙等個體經濟在法律地位上相當于自然人，不具有公司、企業(yè)或其他單位的性質，因此不屬于本條中單位的范疇。個體經濟雇傭的人員利用職務上的便利非法占有公司財物的不能認定為職務侵占罪，應以盜竊罪、詐騙罪等相應罪名判處。 【案例1：馬某某職務侵占案】2010年9月26日，馬某某與王某某合伙成立A電器經銷部，馬某某負責經銷部的業(yè)務工作。A電器經銷部獨立經營，進貨以現(xiàn)金交易方式從B電器公司購買。2013年5月，A電器經銷部以B電器公司名義中標某商業(yè)銀行的空調安裝工程。后在收取工程款過程中，馬某某因無法聯(lián)系王某某取得授權，便模仿王某某的簽名偽造B電器公司授權委托書，收取某商業(yè)銀行退還的保證金及各支行空調款共計96440元。馬某某將上述款項據為己有未按照約定上交。 【檢察院決定】對馬某某不起訴 【辯護要點】本案中，工商營業(yè)執(zhí)照證實，馬某某與王某某合伙投資成立的A電器經銷部屬于個人合伙，性質為個體工商戶，不屬于職務侵占罪中的主體，因此，其行為不符合刑法第271條規(guī)定的職務侵占罪的主體構成要件。 （二）村民委員會等村基層組織 村民委員會等村基層組織能否認定為職務侵占罪中的其他單位，情況比較特殊。根據現(xiàn)有的法律規(guī)定，在有些情況下，村民委員會等村基層組織可以成為職務侵占罪的其他單位。關于村基層組織人員范圍及其行為法律性質的司法認定，2000年4月，全國人大常委會頒布了《關于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》（以下簡稱《解釋》），對村民委員會等村基層組織人員的七種公務行為屬于“依照法律從事公務”的行為做出了規(guī)定。村基層組織人員從事的管理村公共事務工作不屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“依照法律從事公務”，在這些工作中所發(fā)生的利用職務上的便利，非法占有村集體財物構成犯罪的，應當以職務侵占罪定罪處罰。 《解釋》中所說的“村委會等村基層組織人員”主要是指村黨支部、村委會和村經聯(lián)社、經濟合作社、農工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經濟活動的組織的人員。需要注意的是，在1999年6月最高人民法院《關于村民小組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》特別規(guī)定，“對村民小組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應當依照刑法第271條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰?！?/span> 【案例2：葛某某職務侵占案】葛某某2012年1月份開始擔某村村委主任。2014年7、8月份，在葛某某主持下，對本村村東頭到鐵路橋南的路面進行了水泥硬化，該路段長300米，寬5米，每平方米的造價是49元，在硬化該路段的同時也對本村村東頭廟邊上進行了硬化，這兩項工程的造價共計107800元。后葛某某采取簽訂虛假合同，將路面硬化長度虛構為900米，計4500平方米，工程總造價為220500元。葛某某用偽造的工程款收條予以報賬，將多余支出的112700元予以侵吞。 【法院判決】葛某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑九個月 【法院觀點】葛某某在擔任楊趙村委會主任期間，在為本村硬化路面時，利用職務便利，通過虛構合同，擴大路面長度，套取村集體的資金據為己有，數(shù)額較大的行為，構成職務侵占罪。 二、職務侵占罪的中公司、企業(yè)或其他單位的“人員”如何認定 （一）一人公司股東 一人公司也是單位，而非自然人，公司的一般工作人員能夠成為職務侵占罪的主體。但是，對股東本人將公司財產據為己有是否構成職務侵占罪，仍存在爭議，實務中大多沒有將相關行為認定為職務侵占罪。理由是：從實質上看，股東的行為沒有侵害他人財產，沒有給他人（包括其他單位）造成財產損失。如果股東通過將公司財產據為己有的方式逃避債務等，則應以其他犯罪（如詐騙罪等）論處。 【案例3：季某某職務侵占案】A房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）成立于2005年1月4日，注冊資本800萬元，股東為常某、陳某某、陳某，但并未實際投入資金。后經人介紹，2007年5月17日，季某某向A公司出資注冊資本800萬元，將A公司的法定代表人登記在其名下，股東及資本構成登記在陳某某名下為280萬元和姚某某名下240萬元，但二人實際并未出資。后季某某將公司賬上的120萬元轉移至個人名下用于個人消費。 【法院判決】季某某無罪 【辯護要點】依據本案現(xiàn)有證據證實，A房地產開發(fā)有限公司在原審季某某對該公司重新出資全部注冊資本金后，該公司股東變更為季某某、陳某某、姚某某三人，之后股東變更為季某某、姚某某二人。該公司除季某某以外的其他股東均未實際投入注冊資本金，不享有公司權益和承擔公司責任，季某某系該公司唯一投資人，享有公司權益和承擔公司責任。作為該公司的唯一投資人，季某某對公司財產依法享有所有權，其對公司財產的支配實質是支配自己的財產，未侵犯其他股東的合法權益，故其不符合職務侵占犯罪主體特征。且季某某支配自已作為唯一投資人公司財產的行為，不具有刑法意義的社會危害性，亦不符合職務侵占罪侵犯客體要求。 （二）個人獨資企業(yè)股東 個人獨資企業(yè)也屬于單位，公司的一般工作人員能夠成為職務侵占罪的主體，但是個人獨資企業(yè)的投資人將公司財產據為己有的不應構成職務侵占罪。 【案例4：李某某職務侵占案】被告人李某某原為A煤礦法定代表人，該礦的營業(yè)執(zhí)照為個人獨資企業(yè)，后A煤礦調整為：B煤炭有限公司占股50.49%，李某某占股48.51%，劉某某占股1%，A煤礦法定代表人李某某，沒有在工商部門辦理股權登記，沒有變更營業(yè)執(zhí)照。2011年初，經各位股東同意將A煤礦轉讓。2011年5月6日，劉某某在收取煤礦13萬元股金后退股。同日，李某某代表A煤礦，將該煤礦以2500萬元的價格轉讓給李某一，李某一將款項全部支付給李某某，李某某出具收條。2011年5月8日，李某某帶領李某一的駕駛員馬某某到王某某在雞西城子河區(qū)南美花園的住處，由馬某某假冒李某一又簽訂了一份價格為1300萬元的虛假的A煤礦轉讓合同。隨后，李某某安排A煤礦的財務人員以1300萬元的價值對A煤礦進行清算，形成了對賬清單，2011年5月16日，李某某匯給B煤炭有限公司人民幣400萬元。 【法院判決】李某某無罪 【辯護觀點】被告人李某某系依法登記的A煤礦的投資人，該煤礦經工商登記為個人獨資企業(yè)，依照合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。經查證，至今沒有企業(yè)登記機關將A煤礦登記為合伙企業(yè)，發(fā)給合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。因此，A煤礦不是合伙企業(yè)。即使B公司按照約定實際“入股”，雙方也只是根據約定對煤礦的盈虧按協(xié)議約定的“入股”比例進行分配，不能改變煤礦的所有權性質。李某某是個人獨資企業(yè)的投資人，依照相關法律規(guī)定，個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的A煤礦財產的情形，雖然與他人有投資約定，但仍不能對抗法律規(guī)定即該企業(yè)經過法定程序注冊登記的“個人獨資企業(yè)”的法律事實。另外，職務侵占的對象是本單位的財產，而侵占合伙人的股權，也就是說，如果將股權視為廣義上的財產，B公司以合伙人的身份入股A煤礦，B公司在A煤礦的股權也是B公司的私有財產，如果侵占，也是侵占他人財產，而非本單位A煤礦的財產，何況李某某在B公司并沒有任何職務。綜上，對于職務侵占罪的犯罪構成要件，必須達到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具備職務侵占犯罪的犯罪構成要件，不構成本罪。 （三）公司實際控制人 實務中，很多司法機關將“公司實際控制人”認定為職務侵占罪的主體。公司的實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。是否將實際控制人作為職務侵占罪主體，關鍵在于其能否從實質上通過自己的影響力不法取得單位的財物。 【案例5：胡某某職務侵占案】2016年2月間，胡某某經介紹認識了孫某，雙方經過協(xié)商，決定合作開展汽車租賃業(yè)務，合作方式為孫某方負責投入資金購買車輛，胡某某負責車輛運營，雙方成立A公司。為保障投入資金的安全，孫某以其名下B公司入股，持有A公司70%股權。因B公司不負責A公司的日常經營管理，胡某某為A公司的實際決策者和控制者。2017年5月8日，戴某受胡某某的安排，以戴某的個人名義與房東張某某簽訂房屋買賣合同，向張某某購買合計建筑面積614.92平方米的商業(yè)用房，總價格為1050萬元，約定由戴某逐月支付50萬元的方式進行分期付款，待房款全部支付完畢后，再辦理產權過戶手續(xù)。合同簽訂后，胡某某指示A公司出納夏某某利用該公司的資金通過轉賬的方式向張某某支付每月的分期付款，截止2019年3月9日，夏某某已累計向張某某支付692.05萬元。購買上述房產后，A公司搬至該處辦公。2019年2月，胡某某要求張某某將之前以戴某為購房人的合同作廢，并以胡某某女朋友鄧某某為該房產購房人的名義與張某某重新簽訂合同，同時將合同簽訂時間倒簽為2017年5月8日，企圖以此方式侵占A公司資金692.05萬元。 【法院判決】胡某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年六個月 【法院觀點】胡某某身為公司的實際控制人，利用職務上的便利，將用于公司辦公的房產非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構成職務侵占罪，應予處罰。 （四）不在公司職工名冊但實際承擔公司管理職責的人員 對雖從事管理活動，但不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員能否成為本罪主體，實踐中存在爭議。在我國，按照法律規(guī)定取得國家工作人員身份，有相對嚴格、特別的招錄、提拔和任命等嚴格的任用程序，但，與前者不同的是，成為公司、企業(yè)人員卻沒有嚴格的任用程序，其任用相對比較靈活，限制較少，并無法律上的特別規(guī)定。在某些情況下，如公司管理不規(guī)范或者公司原負責人有突然變故時，雖無正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司負責人及員工不反對、默認的情況下，以公司名義活動，承擔公司管理主要職責的，實際上就是公司、企業(yè)人員。因此，能否成為公司、企業(yè)人員的關鍵，并不在于有沒有形式上的任命程序，而在于其能否對內、對外以公司的名義開展活動，并將其法律行為所產生的后果歸于公司。 【案例6：王某某職務侵占案】王某某經A公司股東劉某介紹進入公司工作，但沒有簽訂勞動合同，負責押運工作，后讓王某某管理公司財務工作。2014年12月3日，A公司員工王某某利用其管理公司銀行賬戶的職務便利，將公司銀行賬戶內的錢款共計人民幣231，890元轉入其個人銀行賬戶占為己有，并將所得贓款用于賭博、還債等。 【法院判決】王某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑六年 【法院觀點】法院認為，王某某雖未與A公司簽訂書面勞動合同，但多名證人證言證實雙方已建立起事實勞動關系，王某某具有管理公司銀行賬戶的職務便利。因此，王某某身為公司工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為構成職務侵占罪。 （五）臨時業(yè)務員、實習生等單位臨時勞動人員 刑法注重實質判斷，判斷臨時勞動人員能否成為職務侵占罪的主體，需要從職務侵占罪的實質進行判斷，而不是從該人是否是單位的正式員工，是否與單位簽訂勞動合同等形式上進行判斷。職務侵占罪的實質是利用職務便利，那么上述臨時工、臨時業(yè)務員在實際中是否承擔一定工作職責或從事一定業(yè)務活動才是判斷其是否構成職務侵占罪主體的重要標準。 【案例7：曹某某、張某某職務侵占案】2011年6月至2016年5月期間，曹某某在銷售A木業(yè)公司板材和指接板21827.6749立方米，總貨款人民幣81488064.89元，總回款人民幣42805563.44元，余款38682501.45元（包括應收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同張某某，將A木業(yè)公司發(fā)給曹某某并存放在倉庫內的49.3336立方米，價值111470.00元的椴木指接板偷運，以沖抵曹某某在客戶吳某某處的個人欠款。案發(fā)后，曹某某用貨物抵頂貨款900萬元，返還現(xiàn)金6萬元。 【檢察院決定】對曹某某、張某某不起訴 【辯護要點】本案的關鍵點在于曹某某是否是A木業(yè)公司的工作人員，是否構成職務侵占罪的犯罪主體。王某某口頭聘請曹某某為A木業(yè)公司銷售木材，曹某某亦同意，后曹某某與A木業(yè)公司未簽訂勞動關系，本案也無充分證據曹某某在單位是否具有一定工作職責，雙方是否存在事實上的勞動關系無法認定，根據疑罪從無原則，不能認定曹某某系A木業(yè)公司的工作人員，曹某某不具備職務侵占罪的犯罪主體資格，因此不構成職務侵占罪。 （六）掛名股東 掛名股東轉讓股權是否構成職務侵占罪要看其是否承擔一定的職務工作，如果掛名股東利用職務便利將其名下非本人實際出資的股權據為己有，則應構成職務侵占罪。 【案例8：吳某某職務侵占案】2014年3月20日，B公司由A公司出資成立，由李某、鐘某代為持有該公司股權，A公司系B公司實際經營者。2015年1月20日，李某、鐘某按照A公司的指示將持有的共計100%的B公司股權轉讓給吳某某一人持有，但吳某某未支付相應的對價。因B公司沒有經營業(yè)務，故A公司將B公司證照、印章收回并進行保管。之后，吳某某在網上發(fā)布關于出售居住用地的廣告。隨后徐某聯(lián)系吳某某意欲購買上述土地。2017年3月，吳某某陸續(xù)掛失B公司的證照、印章等，并利用其法定代表人的身份進行了補辦。2017年3月26日，吳某某作為甲方與徐某作為乙方簽訂股權轉讓協(xié)議，約定“吳某某將其所持B公司98%的股權轉讓給徐弘，轉讓價格為800萬元”。2017年3月27日，吳某某作為甲方與徐弘作為乙方簽訂補充協(xié)議，主要約定“雙方同意將公司股權對應相關的土地資產、設備照本合同簽訂時的市場價值，作價為股權轉讓價1700萬元轉讓給乙方”。2017年4月1日，吳某某作為轉讓方又與徐某作為受讓方又簽訂股權轉讓協(xié)議，吳某某與徐某約定：以700萬元轉讓金轉讓B公司98%的股權，2017年4月15日前徐某將500萬元存入雙方指定的共管賬戶中，剩余200萬元待股權變更報工商局備案完畢移交所有資產后，由受讓方全部支付給轉讓方。上述股權轉讓協(xié)議與補充協(xié)議上均蓋有B公司公章。2017年4月28日，徐某與吳某某用2017年4月1日簽訂的股權轉讓協(xié)議在該市某區(qū)分局辦理B公司工商變更登記時因A公司阻止未辦理成功。2017年5月8日，徐某將股權定金50萬元轉賬至B公司的賬戶，同日吳某某將上述50萬元轉至其個人帳戶后陸續(xù)取出使用。 另查明，A公司與B公司、第三人吳某某股東資格確認糾紛一案，2017年8月16日XXX人民法院作出一審判決：1.確認原告A資產管理有限公司是B置業(yè)有限公司的股東，持有100%的股權；2.解除原告與第三人吳某某之間的代持股關系；3.吳某某在判決生效后15日內將名下富茂公司100%股權過戶至興優(yōu)公司名下。2017年11月15日，該市中級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。2018年1月2日，B公司股權法定代表人變更為王某某。 【法院判決】吳某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年六個月 【法院觀點】 1.吳某某轉讓公司股權是基于其股東身份，而不是公司法定代表人身份，其收取的50萬元轉讓款，即使股權被認定為代持，也是吳某某向徐某返還。目前，公司也未向徐某退還此款。2.本案是真實的股權轉讓，并非代持。原生效判決雖已認定吳某某為代持股，但被告現(xiàn)正對生效判決申請檢察院抗訴。同時，該市土地統(tǒng)征儲備中心2020年1月13日證明其與上海某投資有限公司的債務是由吳某某進行催收的，這與委托收款協(xié)議、催收函相互印證，證明了吳某某支付了股權轉讓款。因此，吳某某構成職務侵占罪。   夏俊，北京市京都律師事務所合伙人，法律碩士?，F(xiàn)任北京市律師協(xié)會刑事實務研究會秘書長，西北政法大學刑事辯護高級研究院研究員，北京郵電大學研究生校外實踐導師，《法治日報》律師專家?guī)斐蓡T，中國法學會會員，曾獲2015-2018年度北京市朝陽區(qū)“優(yōu)秀律師”榮譽稱號。夏俊律師曾在檢察院等政法機關工作多年，加入京都律師事務所后從事律師業(yè)務十余年來，承辦過大量刑事案件，其中有多起具有一定社會影響的疑難復雜案件，積累了豐富的實務經驗及工作業(yè)績。夏俊律師尤其擅長“經濟犯罪”、“職務犯罪”、“有組織犯罪”以及“刑民交叉類”刑事案件的辯護與代理，其承辦的案件有多起獲得“不批捕”、“不起訴”、“緩刑”、“二審發(fā)回重審或改判”的良好辯護結果。夏俊律師一直用“專業(yè)、勤勉、負責”的態(tài)度認真對待每一起案件，積極地為委托人排憂解難，最大限度地去維護委托人的合法權益，深受委托人的信任和認可。 |
|
|
