張某，利用其系某公司的法定代表人職務(wù)便利，未經(jīng)股東A的同意，偽造《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》等文件，將股東A的60%的股權(quán)轉(zhuǎn)至其弟弟名下，非法占有A的股權(quán)價(jià)值210萬元，張某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？

《刑法》271條，公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

從主體看，似乎只有單位員工身份的人員才能構(gòu)成本罪。將公司的實(shí)際控制人以及雖然沒有公司、企業(yè)人員身份但實(shí)際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人排除在犯罪主體之外，這是實(shí)務(wù)中常見的誤區(qū)。

公司的實(shí)際控制人能不能成為職務(wù)侵占罪的主體？實(shí)際控制人是指，雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排，能夠?qū)嶋H控制支配公司的人。

比如，甲是A公司的董事長(zhǎng)，大股東，A公司系B公司大股東，B公司系C公司的大股東, 甲通過循環(huán)倒賬，做假賬的手段，將C公司的資金轉(zhuǎn)入A公司。這個(gè)案件中，甲既不是C公司的員工、股東，也不在C公司擔(dān)任職務(wù)，更沒有在公司參與一般的公司管理事務(wù)，但C公司屬于A公司實(shí)際控制的公司，甲是C公司的實(shí)際控制人，而實(shí)際控制人是通過投資或協(xié)議實(shí)際支配、控制公司，甲實(shí)質(zhì)利用了實(shí)際控制人的職務(wù)便利謀取了非法利益。

還有一種情形，雖然從事公司的管理活動(dòng)，但是卻不屬于公司的員工、股東，這種人能不能成為職務(wù)侵占罪的主體？實(shí)踐中，有的報(bào)案不被立案，理由就是，嫌疑人不是公司的員工、股東，不可能利用職務(wù)的便利，但這種理解是有問題的。

比如，甲是某公司的總經(jīng)理因意外身亡，其妻乙在沒有經(jīng)過股東會(huì)或董事會(huì)的同意的情況下，以幫助丈夫繼續(xù)打理公司的名義參與公司管理，隱匿、轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)300多萬元。乙不是股東、員工，但卻以公司負(fù)責(zé)人的名義行使公司重要職權(quán)，直接經(jīng)手、管理公司財(cái)務(wù)，對(duì)內(nèi)經(jīng)營(yíng)公司，對(duì)外代表公司，這些都是公司管理人員才能實(shí)施的行為。乙雖然沒有經(jīng)過法定的任命程序，但其以公司負(fù)責(zé)人的身份行使公司重要的職權(quán)，具備了利用職務(wù)上的便利謀取非法利益的實(shí)質(zhì)條件，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

貪污、受賄等犯罪需要具備國(guó)家工作人員的主體身份，但是對(duì)國(guó)家工作人員的身份判斷，看實(shí)質(zhì)不看形式。如通過偽造人事檔案材料騙取國(guó)家工作人員身份后，侵占國(guó)家財(cái)產(chǎn)或收受賄賂的，構(gòu)成貪污或受賄罪。

判斷是否構(gòu)成貪污罪？要看行為人是否利用職權(quán)獲得了非法的利益，而不從形式上看是否具有主體上的資格。換言之，是否經(jīng)過正式的組織任命程序，是否有真實(shí)的、形式上的任命文件，對(duì)于國(guó)家工作人員身份的取得是不重要的，對(duì)認(rèn)定是否構(gòu)成貪污、受賄罪是不重要的，主要看是否能夠?qū)嶋H行使職權(quán)，并利用職權(quán)謀取非法利益。

因此，對(duì)于職務(wù)侵占罪的人員的主體身份的認(rèn)定，也應(yīng)看是否是否利用了職權(quán)獲得了非法的利益。

這里的職權(quán)，是指保管、經(jīng)手，是要求行為人對(duì)財(cái)物有占有、處分的權(quán)限。包括代表單位獨(dú)立占有、處分財(cái)物和與其他人共同占有、處分財(cái)物。所以，按照單位分工，只是短時(shí)間里握有單位財(cái)物或只是從手中過一下馬上傳遞給他人，不能認(rèn)為行為人在管理、經(jīng)手財(cái)物，也不能認(rèn)為行為人在履行單位職務(wù)。因此，認(rèn)定職務(wù)侵占罪中是否利用職務(wù)便利時(shí)，應(yīng)僅限定在行為人是否有占有、處分財(cái)物的權(quán)限。

比如，快遞公司的快遞員在倉庫分揀快遞時(shí)拿走客戶的包裹（內(nèi)有手機(jī)），這種情況是盜竊還是職務(wù)侵占呢？剛剛講了，認(rèn)定職務(wù)侵占的職務(wù)，應(yīng)看行為人是否具有實(shí)質(zhì)的占有、處分的權(quán)限?？爝f公司對(duì)財(cái)物的取得、分揀、轉(zhuǎn)移過程進(jìn)行全程監(jiān)控，快遞員只是短時(shí)間的過手，其取得財(cái)物，只是利用了自己與財(cái)物空間距離較近，取走比較便利的工作機(jī)會(huì)，而不是職務(wù)便利，應(yīng)認(rèn)定為盜竊，而不是職務(wù)侵占。

那么，張某侵占股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？首先，侵占的對(duì)象是財(cái)物，當(dāng)然包括財(cái)產(chǎn)性利益。股權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益，似乎可以成為被侵占的對(duì)象。但是職務(wù)侵占罪的對(duì)象是有限制的，僅限于本單位的財(cái)物。股東出資到公司后，財(cái)產(chǎn)歸于公司，雖然股東個(gè)人不再享有對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，但享有股權(quán)收益。無論股權(quán)在股東之間如何流轉(zhuǎn)，公司的財(cái)產(chǎn)總量是沒有變化的，受到損害的只能是股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)收益（分紅)。所以，侵占股權(quán)的實(shí)質(zhì)是侵犯股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而非單位財(cái)產(chǎn)，應(yīng)定侵占罪，而不是職務(wù)侵占罪。

公安部經(jīng)偵局《關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，這不屬于司法解釋，不具有約束力?！度珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的意見》認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)適用刑法有關(guān)侵犯他人財(cái)產(chǎn)的犯罪規(guī)定，并未確定該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

總結(jié)一下，認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不看是否具備員工、股東等身份，主要看行為人是否利用了職務(wù)牟取了非法利益。侵占股權(quán)，因?yàn)榍终嫉氖枪蓶|的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不是公司的財(cái)產(chǎn)，可構(gòu)成侵占罪，但根據(jù)刑法謙抑的原則，能通過民事訴訟解決的，不應(yīng)以犯罪論處。因此，案例中的張某侵占他人的股權(quán)可能構(gòu)成侵占罪或不構(gòu)成犯罪。