【作者簡(jiǎn)介】上海市人民檢察院第一分院；上海市人民檢察院第一分院

　　【文章來(lái)源】《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期

　　【內(nèi)容提要】訴訟代理人在審查起訴階段查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料應(yīng)當(dāng)以檢察機(jī)關(guān)許可為前提。建立訴訟代理人閱卷許可制度必須堅(jiān)持以許可為一般、以不許可為例外的原則，充分保障訴訟代理人的閱卷權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)規(guī)范許可條件，既要防止訴訟代理人利用閱卷?yè)p害犯罪嫌疑人，被告人的合法權(quán)利，又要防止檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法隨意化，還要保證訴訟效率。在許可程序上要建立閱卷申請(qǐng)的“分級(jí)分權(quán)”審批機(jī)制，還要建立“審查力，復(fù)核”的救濟(jì)程序。

　　【關(guān)鍵詞】刑事案件 訴訟代理人 閱卷許可 規(guī)范

　　訴訟代理人是基于被害人、自訴人、附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人委托而參加刑事訴訟活動(dòng)的人，是刑事訴訟參與人之一。⑴訴訟代理人在刑事訴訟程序中是否有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料（下稱“訴訟代理人閱卷”），刑事訴訟法上歷來(lái)沒有明文規(guī)定，但是，最高人民法院、最高人民檢察院適用刑事訴訟法的司法解釋中都賦予了訴訟代理人閱卷權(quán)。如最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（下稱“刑事訴訟規(guī)則”）第56條規(guī)定：“經(jīng)人民檢察院許可，訴訟代理人查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，參照本規(guī)則第47條至第49條的規(guī)定辦理?！雹朴纱耍皟筛摺彼痉ń忉尨_立了訴訟代理人閱卷許可制度。但是，對(duì)人民檢察院的許可條件、許可程序尚無(wú)具體細(xì)化，在實(shí)踐操作中容易引發(fā)爭(zhēng)議和問題，需要進(jìn)一步規(guī)范和保障。

　　一、訴訟代理人閱卷許可制度的由來(lái)及問題

　　《刑事訴訟法》修改前，“兩高”司法解釋及律師法對(duì)訴訟代理人閱卷的規(guī)定不盡一致，可以分為三種不同的規(guī)范模式。一是“許可閱卷”。最高人民檢察院規(guī)定，律師擔(dān)任訴訟代理人在審查起訴階段閱卷必須經(jīng)檢察院許可，而非律師擔(dān)任訴訟代理人則無(wú)權(quán)申請(qǐng)閱卷。⑶二是“部分許可閱卷”。最高人民法院規(guī)定，律師擔(dān)任訴訟代理人在審判階段可以直接閱卷，而非律師擔(dān)任訴訟代理人的必須經(jīng)法院許可閱卷。⑷三是“直接閱卷”。律師擔(dān)任訴訟代理人的，律師法賦予其完整的閱卷權(quán)，自審查起訴之日起就有權(quán)閱卷。⑸

　　《刑事訴訟法》修改后，“兩高”司法解釋對(duì)訴訟代理人閱卷問題的態(tài)度趨向一致，統(tǒng)一采取“許可閱卷”模式。無(wú)論律師還是非律師擔(dān)任訴訟代理人的，不論在審查起訴階段還是在審判階段，一概要經(jīng)過檢察院或者法院的許可才能閱卷。⑹司法解釋部門的適用解答指出：“無(wú)論是律師還是非律師擔(dān)任訴訟代理人，查閱、摘抄、復(fù)制案卷均需經(jīng)法院許可，更加符合刑事訴訟法的精神”。⑺

　　據(jù)此，“兩高”司法解釋建立了訴訟代理人閱卷許可制度的基本框架：（1）不論律師或者非律師擔(dān)任訴訟代理人均可以在審查起訴和審判階段申請(qǐng)閱卷；（2）閱卷范圍是指本案的案卷材料，包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料；（3）訴訟代理人閱卷必須以檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)許可為前提。但是，由于刑事訴訟法修改后訴訟代理人閱卷制度剛剛起步，缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累，制度化、規(guī)范化程度還不夠，目前訴訟代理人在審查起訴階段申請(qǐng)閱卷及許可等方面還存在以下問題：

　　一是缺少許可實(shí)體條件，當(dāng)事人合法權(quán)益和訴訟程序保障有漏洞。在法律上找不到許可訴訟代理人申請(qǐng)的實(shí)體條件，訴訟代理人哪些可以閱卷，哪些不適宜閱卷沒有判斷標(biāo)準(zhǔn)。案卷材料中包含犯罪嫌疑人、被告人和部分被害人的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)，能不能允許訴訟代理人查閱？經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，訴訟代理人要求查閱案卷材料了解犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)信息，以利于在民事訴訟中獲得賠償，檢察機(jī)關(guān)許可閱卷是否破壞了民事訴訟的公平性？訴訟代理人閱卷后告知被害人案件證據(jù)材料情況，被害人據(jù)此改變證言，甚至隱匿、偽造、毀滅證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)是否可以預(yù)防性地不許可？這些問題都需要規(guī)定明確的許可條件來(lái)解決。

　　二是任意許可權(quán)限過大，檢察機(jī)關(guān)未建立必要的審查批準(zhǔn)程序。刑事訴訟規(guī)則對(duì)訴訟代理人提出閱卷申請(qǐng)時(shí)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部審批程序沒有規(guī)定，⑻僅要求參照辯護(hù)人閱卷的規(guī)定，但該規(guī)則第48條僅規(guī)定對(duì)申請(qǐng)人是否具備辯護(hù)人資格進(jìn)行審查并提出是否許可的意見，而不是針對(duì)閱卷內(nèi)容等許可條件進(jìn)行審查及審批的規(guī)定。目前，最高人民檢察院實(shí)行的統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)對(duì)訴訟代理人閱卷設(shè)置的辦案流程是，訴訟代理人向檢察機(jī)關(guān)提出閱卷申請(qǐng)后，案件承辦人就直接有許可權(quán)限，無(wú)需報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)審批決定，既可以一概許可，也可以一概不許可，或者部分許可，部分不許可。同時(shí)，“無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利”，被害人及其訴訟代理人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)不許可是限制其訴訟權(quán)利，或者犯罪嫌疑人認(rèn)為許可閱卷侵犯其合法權(quán)利時(shí)，都沒有進(jìn)一步可以獲得救濟(jì)的途徑。當(dāng)前，司法實(shí)踐中一些刑事案件被害人及其親屬情緒激烈，有強(qiáng)烈的要求經(jīng)濟(jì)賠償，了解案件查處情況的意愿，處理不慎可能造成矛盾激化，損害檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。

　　三是缺乏合理的程序規(guī)制，直接影響檢察機(jī)關(guān)正常的執(zhí)法辦案。在被害人眾多的公訴案件中會(huì)出現(xiàn)眾多辯護(hù)人、訴訟代理人要求閱卷的情況，直接影響辦案人員查閱案卷、了解案情，甚至無(wú)法有效聽取被害人的意見，導(dǎo)致審查起訴工作被拖延。如近年來(lái)涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件頻發(fā)，涉案金額和被害人數(shù)規(guī)模不斷上升，被害人動(dòng)輒成千上萬(wàn)，如果眾多被害人委托訴訟代理人同時(shí)申請(qǐng)閱卷檢察機(jī)關(guān)難以應(yīng)對(duì)。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，不考慮退回補(bǔ)充偵查和變更管轄等情況下，重大復(fù)雜案件審查起訴期限為一個(gè)半月。經(jīng)濟(jì)案件的案卷材料一般都多達(dá)到數(shù)百卷。按照一名訴訟代理人閱卷花費(fèi)一天時(shí)間計(jì)算，一個(gè)半月所有工作日用滿也只能接待30多名，無(wú)法應(yīng)對(duì)眾多訴訟代理人的閱卷要求，其結(jié)果要么會(huì)造成檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)辦案進(jìn)度的嚴(yán)重拖延，要么只能對(duì)訴訟代理人閱卷申請(qǐng)一概拒絕。另外，犯罪嫌疑人被逮捕后審查起訴的辦案期限與羈押期限高度重合，如果不加快辦案進(jìn)度，也會(huì)造成被犯罪嫌疑人羈押時(shí)間的不當(dāng)延長(zhǎng)。

　　二、訴訟代理人閱卷許可制度的價(jià)值及意義

　　訴訟代理人閱卷許可制度的設(shè)置對(duì)于刑事訴訟程序、各方訴訟參與人都有必要。我們可以從四個(gè)方面認(rèn)識(shí)訴訟代理人閱卷許可制度的價(jià)值及意義。

　　（一）閱卷許可制度符合保障訴訟參與人訴訟權(quán)利的原則

　　在“兩高”行使司法解釋權(quán)過程中，公眾和理論界都存在一種擔(dān)心，“司法機(jī)關(guān)是否會(huì)出于方便本部門權(quán)力行使的考慮而解釋法律，自我授權(quán)，有意無(wú)意擴(kuò)張本部門的權(quán)力，以致把法律中的價(jià)值和精神解釋丟了，導(dǎo)致各機(jī)關(guān)權(quán)力沖突，侵害訴訟參與人的合法權(quán)利”。⑼特別是檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)訴訟和監(jiān)督的雙重職能，更應(yīng)當(dāng)注意避免自身的規(guī)范與審判權(quán)、其他訴訟參與人權(quán)利發(fā)生沖突。在刑事訴訟法對(duì)訴訟代理人閱卷沒有規(guī)定的前提下，檢察機(jī)關(guān)通過司法解釋設(shè)置一項(xiàng)許可，有擴(kuò)張公權(quán)力的嫌疑。

　　閱卷許可是貫徹保障訴訟參與人訴訟權(quán)利原則。刑事訴訟法確立了保障訴訟參與人訴訟權(quán)利原則，即法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)有保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人訴訟權(quán)利的職責(zé)義務(wù)。20世紀(jì)70年代后期，以恢復(fù)性司法理念興起為標(biāo)志，主要法治國(guó)家開始關(guān)注被害人在刑事訴訟中的法律地位，在法律上增強(qiáng)被害人權(quán)利保障，改變被害人從屬于公訴機(jī)關(guān)的弱勢(shì)地位，被害人及其訴訟代理人閱卷的規(guī)定進(jìn)入刑事訴訟法。在我國(guó)司法實(shí)踐中，被害人的法律地位也較為弱勢(shì)，在公訴案件中除了提出附帶民事訴訟，幾乎等同于證人。修改后的《刑事訴訟法》并未在被害人參與訴訟程序方面有明顯突破。檢察機(jī)關(guān)的刑事訴訟規(guī)則中進(jìn)一步完善訴訟代理人閱卷制度，符合刑事訴訟法的基本原則。刑事訴訟規(guī)則設(shè)置訴訟代理人閱卷許可制度不是對(duì)私權(quán)利的克減，訴訟代理人閱卷有利于保障被害人人權(quán)，“在具體落實(shí)時(shí)不僅沒有加以克減，而且對(duì)法律沒有禁止的，可以擴(kuò)大的，能夠做到的，甚至作了增量性的規(guī)定?！雹味以V訟代理人閱卷以許可為前提，還可以防止對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利造成實(shí)質(zhì)上的克減。

　　閱卷許可是公權(quán)力的讓渡而非擴(kuò)張。私權(quán)利和公權(quán)力是一對(duì)矛盾概念。但是，權(quán)利是權(quán)力的邏輯前提和現(xiàn)實(shí)來(lái)源，公權(quán)力是私權(quán)利通過法律讓渡或者限制而形成的。在刑事訴訟法沒有規(guī)定訴訟代理人閱卷權(quán)的情況下，訴訟代理人閱卷本質(zhì)上具有一定合理性的利益主張，而并非法定權(quán)利。由于司法解釋有近似于法律的效力，訴訟代理人閱卷主張才可能成為一項(xiàng)準(zhǔn)法定的訴訟權(quán)利。刑事訴訟規(guī)則在擴(kuò)張被害人訴訟權(quán)利的同時(shí)，設(shè)置授予權(quán)利的前提條件，并未侵占被害人及其訴訟代理人原有法定訴訟權(quán)利，實(shí)際上是公權(quán)力的讓渡而非擴(kuò)張。

　　（二）閱卷許可制度有助于平衡被害人與犯罪嫌疑人的利益

　　訴訟代理人的閱卷權(quán)本質(zhì)上來(lái)源于被害人對(duì)刑事訴訟程序的參與權(quán)和知情權(quán)。但是，被害人追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的基本立場(chǎng)與檢察機(jī)關(guān)是一致的，屬于控方陣營(yíng)，被害人與犯罪嫌疑人互為制約。被害人和訴訟代理人的權(quán)利并非越多越好，犯罪嫌疑人與被害人一樣始終處于權(quán)利易受侵害的地位，而且兩者有“此消彼長(zhǎng)”的關(guān)聯(lián)性。從控辯平衡原則出發(fā)，訴訟代理人閱卷權(quán)不應(yīng)與辯護(hù)人閱卷權(quán)等量齊觀，附加許可條件或者其他限制條件有利于平衡被害人與犯罪嫌疑人的利益。

　　保護(hù)犯罪嫌疑人的合法信息。犯罪嫌疑人的個(gè)人隱私、身份信息、涉罪企業(yè)的商業(yè)秘密、上市公司的未公開信息、對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)重要的商業(yè)信息等都受法律保護(hù)，訴訟代理人閱卷可能使被害人了解到這些受法律保護(hù)的信息，在犯罪嫌疑人只是涉嫌犯罪，罪行未得到證實(shí)的情況下，合法信息被侵害的危險(xiǎn)性和保護(hù)的重要性更加突出。因此，檢察機(jī)關(guān)在許可訴訟代理人閱卷申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮保護(hù)犯罪嫌疑人的合法信息。如德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，當(dāng)犯罪嫌疑人或者第三人有“更值得保護(hù)的重大利益”時(shí)，被害人的閱卷申請(qǐng)可以被拒絕。⑾這些值得保護(hù)的重大利益一般包括：（1）犯罪嫌疑人的個(gè)人信息，如商事登記、以往的犯罪記錄、生活隱私等，（2）司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)處分的信息，如國(guó)家秘密、上市公司未公開信息等，（3）對(duì)犯罪嫌疑人企業(yè)長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)很重要信息，如商業(yè)秘密、客戶信息等。⑿

　　防止損害民事訴訟的公平性。在司法實(shí)踐中，一些民刑交叉案件中由于地方保護(hù)、利益驅(qū)使等因素，執(zhí)法機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，有的“以刑代民”將不構(gòu)成犯罪的民商事糾紛案件作為刑事案件立案?jìng)刹?，有的“以刑助民”，濫用偵查權(quán)為民事訴訟收集、調(diào)取證據(jù)。⒀以某省級(jí)公安機(jī)關(guān)經(jīng)濟(jì)偵查部門調(diào)查為例，2002至2006年受理案件13703起，其中立案后經(jīng)審查認(rèn)為屬于民事糾紛的1514起，占受理總數(shù)的11.05％。⒁依賴刑事手段解決民事糾紛的現(xiàn)象在各國(guó)都普遍存在，單純?yōu)楂@取民事?lián)p害賠償而查閱刑事案卷材料，在德國(guó)司法實(shí)踐中是不允許的。如被害單位借助訴訟代理人閱卷收集證據(jù)材料了解涉罪企業(yè)的財(cái)產(chǎn)線索，以備追償經(jīng)濟(jì)損失，這對(duì)犯罪嫌疑人、被告人一方不公平，實(shí)際上使刑罰權(quán)服務(wù)于民事訴訟中的證據(jù)目的。⒂因此，有必要設(shè)置一定的許可條件來(lái)防止訴訟代理人不當(dāng)使用閱卷權(quán)的行為。

　?。ㄈ╅喚碓S可制度有助于規(guī)范制約檢察機(jī)關(guān)的程序裁量權(quán)

　　當(dāng)前，對(duì)訴訟代理人閱卷設(shè)置許可制度有不同意見，認(rèn)為這是對(duì)訴訟代理人權(quán)利的限制，不符合人權(quán)保障的發(fā)展方向，要有效保證訴訟代理人閱卷就應(yīng)當(dāng)不附加任何限制。我們認(rèn)為，在許可是不可缺少的前提下，規(guī)定明確的許可條件和許可程序，建立合理規(guī)范的許可制度不僅對(duì)檢察機(jī)關(guān)的程序裁量權(quán)形成有力的規(guī)范制約，更是對(duì)訴訟代理人閱卷權(quán)利的有效保障。許可制度包括許可條件和許可程序即實(shí)體和程序兩大構(gòu)成要素，許可條件是訴訟代理人申請(qǐng)的充分依據(jù)，也使訴訟代理人對(duì)申請(qǐng)結(jié)果能夠進(jìn)行合理預(yù)期，符合許可條件的申請(qǐng)就有正當(dāng)合理的理由得到檢察機(jī)關(guān)的許可。訴訟代理人對(duì)檢察機(jī)關(guān)不許可決定啟動(dòng)申訴、投訴等司法救濟(jì)程序時(shí)，許可條件就成了對(duì)檢察機(jī)關(guān)決定進(jìn)行審查的實(shí)體依據(jù)，許可條件還是對(duì)檢察機(jī)關(guān)自身的執(zhí)法制約。一旦明確許可條件檢察機(jī)關(guān)就必須受其約束，既不能任意許可，也不能任意不許可，在不同的案件中也必須采取相同的許可標(biāo)準(zhǔn)，不許可還必須有足夠充分的理由。

　　檢察機(jī)關(guān)在許可訴訟代理人閱卷申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)受到實(shí)體和程序的雙重約束。如德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，審查起訴階段被害人的閱卷申請(qǐng)由檢察機(jī)關(guān)決定，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)不許可閱卷的決定，被害人還可以申請(qǐng)法院裁定，法院的裁定為最終決定不可撤銷，但是法院的裁決權(quán)限有限制，不能涉及檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的偵查目的。⒃又如美國(guó)《2004年被害人權(quán)利法》規(guī)定，被害人參與刑事犯罪的各種公開調(diào)查、審判程序的權(quán)利受到侵害時(shí)，都有權(quán)向法院申請(qǐng)救濟(jì)。對(duì)法院決定不服，還可以繼續(xù)向上訴法院申訴，上訴法院應(yīng)當(dāng)在72小時(shí)內(nèi)做出決定，法院否決被害人訴請(qǐng)的理由必須以書面形式記錄在案。⒄目前，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)訴訟代理人閱卷申請(qǐng)如何審批尚未明確，只能借助許可辯護(hù)人閱卷的決定程序。為此，規(guī)范設(shè)置許可程序、審批權(quán)限以及救濟(jì)程序?qū)s束檢察機(jī)關(guān)的許可權(quán)非常必要。

　?。ㄋ模╅喚碓S可制度有助于保障訴訟程序的效率和安全

　　閱卷許可制度可以促進(jìn)訴訟效率。不影響案件審理，兼顧訴訟效率是訴訟代理人閱卷許可類似制度的共同原則。如在我國(guó)民事訴訟中，最高人民法院明確強(qiáng)調(diào)訴訟代理人閱卷不能影響案件的審理。⒅又如美國(guó)《2004年被害人權(quán)利法》規(guī)定了被害人對(duì)刑事訴訟的知情權(quán)和參與權(quán)，并可以在律師建議下行使這些權(quán)利，聯(lián)邦檢察、偵查等機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以保障。這些權(quán)利包括：獲得任何與犯罪有關(guān)的公開庭審、保釋聽證的合理、準(zhǔn)確、及時(shí)的通知、不影響作證的前提下參與庭審、在聯(lián)邦地區(qū)法院有關(guān)釋放、申訴、判決和保釋程序中發(fā)表意見等。但是，同時(shí)規(guī)定，如果案件有眾多被害人，導(dǎo)致上述權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，法庭可以設(shè)計(jì)合理程序防止訴訟的不當(dāng)復(fù)雜化和拖延。⒆因此，在被害人眾多的公訴案件中，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)也可以采取閱卷許可等措施，既保證被害人及其訴訟代理人的權(quán)利，更要避免訴訟程序的拖延。

　　閱卷許可制度可以保障證據(jù)安全。我國(guó)刑事訴訟法中對(duì)被害人陳述的采集、審查認(rèn)定與證人證言的規(guī)定相同，如被害人有如實(shí)作證的義務(wù)，詢問被害人要個(gè)別進(jìn)行。但是，法律并未規(guī)定訴訟代理人閱卷后應(yīng)當(dāng)向被害人保密，而且為保證附帶民事訴訟的正常進(jìn)行，也不可能要求訴訟代理人對(duì)被害人保密。而美國(guó)法律強(qiáng)調(diào)被害人充分參與所有程序時(shí)，也特別規(guī)定例外情形，即有清楚且確信的證據(jù)表明，被害人在了解其他證言后會(huì)實(shí)質(zhì)上改變自己的證言，則可以將被害人排除出案件的聽證、庭審程序。⒇又如俄羅斯刑事訴訟法規(guī)定，包括被害人在內(nèi)的訴訟參與人均有保密義務(wù)：即檢察長(zhǎng)、偵查員或者調(diào)查人員應(yīng)事先向刑事訴訟參與人說明不經(jīng)相應(yīng)許可不得泄露他們所知悉的審前調(diào)查材料，對(duì)此應(yīng)由他們具結(jié)。同時(shí)還要向他們說明違反保證時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。(21)因此，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)特別注意，對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪案件中個(gè)別被害人及其親屬報(bào)復(fù)情緒強(qiáng)烈的情況，通過閱卷許可制度即時(shí)阻斷、消除其了解案件信息后試圖毀滅、偽造證據(jù)，威脅證人等訴訟安全隱患。

　　三、訴訟代理人閱卷許可制度的規(guī)范及保障

　　檢察機(jī)關(guān)對(duì)訴訟代理人閱卷許可制度，可以從許可條件、許可程序及救濟(jì)措施等方面規(guī)范，從而協(xié)調(diào)兼顧訴訟代理人閱卷的正當(dāng)利益、犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利和刑事訴訟活動(dòng)保障等方面的需求。

　?。ㄒ唬┐_立檢察機(jī)關(guān)保障訴訟代理人閱卷的職責(zé)義務(wù)

　　檢察機(jī)關(guān)具有保障訴訟代理人閱卷的職責(zé)義務(wù)。對(duì)于訴訟代理人閱卷申請(qǐng)必須堅(jiān)持“以許可為一般，以不許可為例外”的原則，即一般情況下應(yīng)當(dāng)許可，只是在特定條件下予以限制。對(duì)有些特殊情形既有原則規(guī)定又有例外規(guī)定，是刑事訴訟法原則性與靈活性相結(jié)合的體現(xiàn)。但是，司法實(shí)踐中尤其要切實(shí)糾正將“例外變一般”的做法，“個(gè)別適用變普遍適用”的做法，將例外規(guī)定常態(tài)化，違背立法本意和初衷，導(dǎo)致立法再修改時(shí)放棄靈活性規(guī)定的教訓(xùn)不少。以簡(jiǎn)易程序案件公訴人員出庭制度為例，修改前刑事訴訟法規(guī)定“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼墓V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭”。但是，實(shí)踐中演變成公訴人員幾乎一律不出庭，違背現(xiàn)代法庭審理的基本原則和模式，引起各方強(qiáng)烈反響。最后，本次刑事訴訟法修改時(shí)將“可以不派員出席法庭”修改為“應(yīng)當(dāng)派員出席法庭”。因此，在執(zhí)行訴訟代理人閱卷許可制度時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)引以為戒，對(duì)不許可的條件和范圍必須從嚴(yán)從緊控制，即采取類似“負(fù)面清單”的做法，除“負(fù)面清單”不許可的情形以外，均應(yīng)當(dāng)許可訴訟代理人閱卷，而且“負(fù)面清單”應(yīng)該逐步限縮而不應(yīng)擴(kuò)大化。

　　檢察機(jī)關(guān)設(shè)置許可條件，結(jié)合司法實(shí)踐，主要考慮三類因素：一是保障訴訟程序正常進(jìn)行。防止被害人為其自身利益在了解案卷材料后改變陳述，可能毀滅、偽造證據(jù)，或者危害證人人身安全，二是保障檢察機(jī)關(guān)辦案活動(dòng)正常進(jìn)行。如案件處于審查起訴階段初期，應(yīng)首先保證檢察官閱卷了解案件事實(shí)、證據(jù)是否確實(shí)充分，審查確認(rèn)是否具有不許可閱卷的情形存在，同時(shí)還要履行告知等法定義務(wù)，訴訟代理人在初期介入閱卷就有可能拖延甚至干擾檢察機(jī)關(guān)正常辦案活動(dòng)，反而不利于充分保障被害人一方的閱卷權(quán)利；三是保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益。案卷材料中涉及犯罪嫌疑人、被告人的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、未成年人合法權(quán)益等依法必須保密，有必要經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后許可閱卷，還應(yīng)防止訴訟權(quán)利濫用，破壞民事訴訟雙方當(dāng)事人的公平性。

　　檢察機(jī)關(guān)對(duì)訴訟代理人經(jīng)許可閱卷的，應(yīng)當(dāng)給予辯護(hù)人同等的保障，包括提供同等的物質(zhì)條件、時(shí)間和場(chǎng)所等。如訴訟代理人閱卷可以在檢察院設(shè)置的專門場(chǎng)所進(jìn)行，必要時(shí)檢察院可以派員協(xié)助，訴訟代理人可以采取復(fù)印、拍照等方式；同一案件中有多名被害人委托訴訟代理人的，檢察院要平等保障各訴訟代理人閱卷。必要時(shí)檢察院可以統(tǒng)一安排時(shí)間讓多名訴訟代理人集中閱卷，切實(shí)避免因閱卷拖延辦案和訴訟程序。

　?。ǘ┮?guī)范訴訟代理人閱卷的許可條件

　　對(duì)訴訟代理人的閱卷申請(qǐng)分為“應(yīng)當(dāng)不許可”和“可以不許可”兩類情況予以處理?！皯?yīng)當(dāng)不許可”是指在審查起訴階段一概不許可閱卷，而“可以不許可”則由檢察機(jī)關(guān)區(qū)別情況裁量作出“不許可閱卷”、“延期許可閱卷”或者“指定時(shí)間集中閱卷”等決定。

　　應(yīng)當(dāng)不許可閱卷的情形：（1）案卷材料涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密的；（2）案卷材料涉及被告人、其他被害人、利害關(guān)系人的個(gè)人隱私的；（3）有事實(shí)表明，被害人及其法定代理人、近親屬可能危害證人、被告人及其親屬人身安全的；（4）有事實(shí)表明，被害人及其法定代理人、近親屬可能毀滅、偽造證據(jù)的；（5）其他不應(yīng)當(dāng)許可的情形。

　　可以不許可閱卷的情形：（1）案情重大復(fù)雜的，如危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪案件、有組織犯罪、集團(tuán)犯罪、黑惡勢(shì)力犯罪案件、重大職務(wù)犯罪案件、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件；（2）案件可能變更管轄或者存在管轄權(quán)爭(zhēng)議的，（3）案件事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人，退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查的；（4）訴訟代理人在檢察機(jī)關(guān)收到移送審查起訴的案卷材料初期提出閱卷申請(qǐng)的，（5）訴訟代理人申請(qǐng)閱卷多人多次的，檢察機(jī)關(guān)需要統(tǒng)一安排閱卷時(shí)間的，（6）本地區(qū)有重大社會(huì)影響、或者上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)督辦、交辦案件，需要請(qǐng)示上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的；（7）有事實(shí)表明，訴訟代理人查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料可能不當(dāng)用于附帶民事訴訟、其他民事訴訟的，（8）有事實(shí)表明，查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料可能不利于被告人、其他被害人合法權(quán)益的；（9）其他可能妨礙檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案的情形。

　?。ㄈ?shí)行分級(jí)分權(quán)審批的許可程序

　　根據(jù)刑事訴訟規(guī)則，訴訟代理人閱卷的許可程序可以參照辯護(hù)人的有關(guān)規(guī)定。而辯護(hù)人閱卷如果需要許可的，應(yīng)當(dāng)由公訴部門進(jìn)行審查并提出是否許可的意見，在3日內(nèi)報(bào)檢察長(zhǎng)決定并書面通知申請(qǐng)人。但是，所有案件訴訟代理人閱卷一律由檢察長(zhǎng)決定許可，在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。我們認(rèn)為，可以分別情況設(shè)置不同審批權(quán)限和審批程序。一般案件可以由檢察長(zhǎng)授權(quán)公訴部門負(fù)責(zé)人或主任檢察官審批決定，重大疑難復(fù)雜案件可以由檢察長(zhǎng)審批決定。

　　對(duì)于檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部許可程序，建議建立“訴訟代理人申請(qǐng)閱卷→案件管理部門受理→公訴部門審查→部門負(fù)責(zé)人或檢察長(zhǎng)決定→案管部門答復(fù)”的工作流程。一般案件由檢察長(zhǎng)授權(quán)公訴部門負(fù)責(zé)人或主任檢察官?zèng)Q定，報(bào)檢察長(zhǎng)備案，重大疑難復(fù)雜案件應(yīng)當(dāng)層報(bào)檢察長(zhǎng)決定是否許可。許可決定后應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《人民檢察院刑事訴訟法律文書格式樣本（2013年版）》制作批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)訴訟代理人查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料決定書，按照格式要求以書面形式記載不許可的理由，由案件管理部門送交答復(fù)申請(qǐng)人，審查許可期限為3個(gè)工作日。

　?。ㄋ模┙彶榕c復(fù)核相結(jié)合的救濟(jì)措施

　　正當(dāng)程序原則的基本要求就是公民依法享有的權(quán)益，不經(jīng)正當(dāng)程序，不被剝奪或者限制。“兩高”司法解釋賦予了訴訟代理人閱卷權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不能任意剝奪，當(dāng)訴訟代理人閱卷權(quán)受到侵害時(shí)，還應(yīng)當(dāng)有公正、適當(dāng)?shù)纳暝V、復(fù)核等救濟(jì)途徑。

　　建立訴訟代理人閱卷的救濟(jì)措施。首先，應(yīng)當(dāng)公開閱卷許可條件和申請(qǐng)程序。知情權(quán)是訴訟代理人獲得權(quán)利救濟(jì)的前提條件，應(yīng)當(dāng)按照檢務(wù)公開的要求將訴訟代理人申請(qǐng)閱卷的許可條件、許可程序向被害人及其訴訟代理人告知，并向社會(huì)公開。其次，應(yīng)當(dāng)建立訴訟代理人申訴復(fù)核制度。借鑒刑事訴訟規(guī)則對(duì)“違法不允許辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料”的，賦予辯護(hù)律師向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或控告的權(quán)利。對(duì)于“應(yīng)當(dāng)許可而不許可”訴訟代理人閱卷的情形，訴訟代理人也可向同級(jí)檢察院或上一級(jí)檢察院進(jìn)行申訴，檢察院應(yīng)當(dāng)在受理后10日內(nèi)審查完畢，情況屬實(shí)的，經(jīng)檢察長(zhǎng)決定，通知本院有關(guān)部門或者下級(jí)檢察院予以糾正，并將處理情況書面答復(fù)訴訟代理人。再次，應(yīng)當(dāng)建立犯罪嫌疑人、被告人對(duì)訴訟代理人閱卷的申訴復(fù)核制度。對(duì)于檢察院“不應(yīng)當(dāng)許可而許可”訴訟代理人閱卷的情形，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人也可向同級(jí)檢察院或上一級(jí)檢察院進(jìn)行申訴，檢察院應(yīng)當(dāng)在受理后10日內(nèi)審查完畢，情況屬實(shí)的，經(jīng)檢察長(zhǎng)決定，通知本院有關(guān)部門或者下級(jí)檢察院予以糾正，并將處理情況書面答復(fù)犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人。

　　【注釋與參考文獻(xiàn)】

　?、鸥鶕?jù)刑事訴訟法第106條第（5）項(xiàng)規(guī)定：“訴訟代理人”是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人委托為參加訴訟的人和附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。

　?、谱罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第57條：經(jīng)人民法院許可，訴訟代理人可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。

　?、?999年1月18日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第325條：“律師擔(dān)任訴訟代理人經(jīng)人民檢察院許可，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料?！?/p>

　　⑷1998年9月2日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第49條：“律師擔(dān)任訴訟代理人，可以查閱、摘抄、復(fù)制與本案有關(guān)的材料，了解案情。其他訴訟代理人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，也可以查閱、摘抄、復(fù)制本案有關(guān)材料，了解案情?！?/p>

　?、?007年10月28日《律師法》第34條：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。

　?、?012年11月12日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第56條：“經(jīng)人民檢察院許可，訴訟代理人查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，參照本規(guī)則第47條至第49條的規(guī)定辦理?！?2012年11月5日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第57條規(guī)定：“經(jīng)人民法院許可，訴訟代理人可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”

　?、藦堒姟⒔匦拢骸缎滦淌略V訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第36頁(yè)。

　?、?012年11月12日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第56條規(guī)定：“經(jīng)人民檢察院許可，訴訟代理人查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，參照本規(guī)則第47條至第49條關(guān)于辯護(hù)人閱卷的規(guī)定?！钡?8條規(guī)定：“自案件移送審查起訴之日起，律師以外的辯護(hù)人向人民檢察院申請(qǐng)查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料或者申請(qǐng)同在i甲、被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信的，人民檢察院公訴部門應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人是否具有辯護(hù)人資格進(jìn)行審查并提出許可的意見，在三日以內(nèi)報(bào)檢察長(zhǎng)決定并書面通知申請(qǐng)人?！?/p>

　　⑼卞建林、栗崢：《構(gòu)建理性的司法解釋規(guī)范》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。

　?、魏乞v：《談?wù)勑淌略V訟法司法解釋的特點(diǎn)和亮點(diǎn)》，《人民司法》2013年第3期。

　?、系聡?guó)刑事訴訟法第406e條第（2）款規(guī)定：犯罪嫌疑人或其他人有更加值得保護(hù)重大利益時(shí)，閱卷申請(qǐng)可以拒絕。閱卷會(huì)威脅到偵查目的或者造成訴訟程序的明顯拖延時(shí)，閱卷申請(qǐng)也可以拒絕。

　　⑿參見Markus Gotzens，Im Spannugsfeld Zwischen§406e StPO and§30 AO“刑事訴訟法第406e條與稅法第30條之間的彈性地帶”，Praxis Steuerstrafrecht“稅務(wù)刑法實(shí)務(wù)”，2006．5．1

　?、衙⑿拢骸睹裥探徊姘讣?。何強(qiáng)化法律監(jiān)督》，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年5月12日。

　?、遗碇驹啤埍骸丁耙蕾囆淌率侄谓鉀Q民事爭(zhēng)議”調(diào)查》，《中國(guó)刑事警察》2007年第5期。

　　⒂下薩克森州法院曾判決：某個(gè)因犯罪行為受到損害的股份有限公司的破產(chǎn)管理人申請(qǐng)以受害人身份查閱案卷材料，漢諾威市檢察院同意閱卷申請(qǐng)。犯罪嫌疑人向下薩克森州州法院提起申訴，州法院大刑事審判庭（Gro e Strafkammer）認(rèn)為，破產(chǎn)管理人在法律上僅承擔(dān)管理和增加破產(chǎn)法人財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，不應(yīng)允許他借助檢察機(jī)關(guān)的偵查手段了解犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)狀況。因此，判決漢諾威市檢察院撤回閱卷許可。參見LG Hildesheim 14．GroeStmflmmmer，Beschluss vom 26．03．2007，25 QS 17／06．

　?、缘聡?guó)刑事訴訟法第406e條第（4）款：除負(fù)責(zé)審理案件的合議庭的審判長(zhǎng)之外，在審前階段檢察機(jī)關(guān)為保障被害人閱卷可以做出有效的裁決，依據(jù)第16la條第（3）款第2項(xiàng)至第4項(xiàng)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)依據(jù)本條第（1）款做出的決定可以申請(qǐng)法院裁決。審判長(zhǎng)的裁決不可撤銷。但是，審判長(zhǎng)的裁決不能以案卷公開會(huì)危及偵查目的為理由。

　?、?8 U．S．Code§3771—Crime Victims’Rights，（d）Enforcement and limitations．

　?、?002年最高人民法院《關(guān)于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定》第1條：代理民事訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)查閱所代理案件的有關(guān)材料。但是，訴訟代理人查閱案件材料不得影響案件的審理。

　?、?8 U．S．Code§3771—Crime Victims’Rights，（d）Enforcement and limitations．

　?、?8 U．S．Code§3771—Crime Victims’Rights，（a）Rights of Crime Victims．

　　(21)[俄]《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國(guó)政法大學(xué)2003年版，第128頁(yè)。