作者：王敏（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

來源：中外法學(xué)編輯部

摘    要

不動(dòng)產(chǎn)登記爭議的解決是一個(gè)久病難醫(yī)的問題?；凇安粍?dòng)產(chǎn)登記是行政行為，行政爭議應(yīng)走行政訴訟”的普遍理解，不動(dòng)產(chǎn)登記爭議大量進(jìn)入行政訴訟渠道。然而，行政訴訟無法實(shí)質(zhì)性解決相關(guān)爭議，新《行政訴訟法》所肯定的“行民一并審理”也近乎虛設(shè)。登記行為的性質(zhì)和訴訟途徑的選擇需要反思。在《物權(quán)法》所確立的不動(dòng)產(chǎn)登記制度下，登記行為已褪去行政管制色彩，旨在公示公信。登記雖屬廣義上的行政行為，但不屬于行政決定，傳統(tǒng)行政決定的爭議解決途徑不再適合。實(shí)踐中要求撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記的爭議實(shí)質(zhì)均為物權(quán)爭議，當(dāng)事人可以通過民事訴訟確權(quán)，再向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)更正登記解決。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記行為提起撤銷訴訟是條錯(cuò)路，應(yīng)當(dāng)明確予以排除。登記行政訴訟仍有適用余地，但只適用于要求登記機(jī)關(guān)履行登記職責(zé)和賠償違法登記造成的損失。行政爭議的實(shí)質(zhì)性解決要求厘清爭議性質(zhì)，合理適用訴訟類型，行政訴訟不是解決行政登記爭議的“萬能鑰匙”。

關(guān)鍵詞  行政登記  行政行為  行政訴訟  民行交叉  實(shí)質(zhì)性解決爭議

目    錄

導(dǎo)論

一、不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟的困境

二、重新認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

三、不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟的類型化

四、結(jié)論

導(dǎo) 論

不動(dòng)產(chǎn)登記爭議是行政訴訟中一個(gè)“久病難醫(yī)”的領(lǐng)域。解決之難，源于其民行交叉的特質(zhì)。行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記屬于行政行為，根據(jù)行政行為效力理論，相關(guān)爭議應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟解決。但是，行政訴訟只審查登記行為的合法性，不解決財(cái)產(chǎn)歸屬問題，權(quán)屬爭議往往還要另走民事訴訟。由此，出現(xiàn)了“一個(gè)糾紛、兩種訴訟”的局面，也產(chǎn)生了行民兩訴難以協(xié)調(diào)、行政訴訟程序空轉(zhuǎn)的困境。行、民兩訴往往因?yàn)榛ハ嗟却蛳嗷_突，導(dǎo)致訴訟拖延、效率低下。而如果當(dāng)事人只提登記行政訴訟，實(shí)質(zhì)的民事訴求又難獲解決，這使得登記行政訴訟的上訴率、申訴率居高不下。河南焦作一起持續(xù)18年、多級(jí)法院先后作出20份裁判的“超級(jí)馬拉松”房產(chǎn)糾紛（以下簡稱“焦作案”），就是一個(gè)極端的例證。

多年來，學(xué)界凡談及行政訴訟實(shí)質(zhì)性爭議解決，幾乎必提不動(dòng)產(chǎn)登記，但如何破解不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)質(zhì)性爭議解決的難題，至今沒有理想的方案?；诘怯洜幾h民行交織的特質(zhì)，行政法學(xué)界多數(shù)人主張，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記爭議可以合并行民兩訴，一并審理。這一主張?jiān)?014年《行政訴訟法》修改時(shí)得到肯定，“行民一并審理”正式入法。然而，修法以來，該條款在行政訴訟中極少援用，幾近廢置。在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫選擇“行政登記”案由，在2020年審結(jié)的接近2萬份文書中全文檢索“一并解決”，只能找到2份適用行民一并審理的房屋登記案件。一線法官也注意到該條文處于休眠狀態(tài)，并對(duì)其成效抱有懷疑。

討論中也有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人可以直接提起民事訴訟解決物權(quán)爭議，無需先行提起行政訴訟解決登記效力。一些學(xué)者通過對(duì)行政行為效力的分析，認(rèn)為通過民事訴訟解決物權(quán)爭議不必以行政訴訟解決登記效力為前提；也有學(xué)者和法官對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記爭議能否通過行政訴訟得到有效解決提出質(zhì)疑。但上述討論始終沒有放棄——至少?zèng)]有明確否定——一個(gè)基本認(rèn)識(shí)，即不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，對(duì)登記行為不服可以提起行政訴訟要求撤銷。最高法院有關(guān)房屋登記的司法解釋也堅(jiān)持了這一立場(chǎng)，即允許“民事先行”，但爭議仍然要回到行政訴訟。這一理解造成的結(jié)果是，實(shí)踐中大量物權(quán)爭議以“不服登記行為”為名進(jìn)入行政訴訟渠道，行政訴訟程序徒然空轉(zhuǎn)。也有民法學(xué)者提出，不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛實(shí)質(zhì)上是民事爭議，無需走行政訴訟。但這些觀點(diǎn)常常包含著對(duì)行政法學(xué)理論的誤讀，未能與行政法學(xué)界展開充分的對(duì)話，也因此未能撼動(dòng)行政法學(xué)界對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記行為性質(zhì)和訴訟途徑選擇的基本理解。實(shí)踐中的爭議困境始終未能在理論層面找到清晰的化解方案。

司法實(shí)踐面對(duì)的爭議解決困境讓我們懷疑：用行政訴訟來解決不動(dòng)產(chǎn)登記爭議，是否“配錯(cuò)了鑰匙”?“不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，行政爭議應(yīng)由行政訴訟解決”這一理論共識(shí)，是否需要修正？又當(dāng)如何修正？本文將首先考察不動(dòng)產(chǎn)登記爭議的幾種解決方案，指出它們面臨的困境。接著，通過梳理登記制度的變遷和行政行為的概念，文章將反思不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)及其在訴訟法上的效果。本文將論證，實(shí)質(zhì)性解決不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)的民行交叉爭議，并不需要一個(gè)跨越公私法的一并審理程序，而應(yīng)在明確行為性質(zhì)、區(qū)分訴訟類型的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)民行兩訴的合理分工。

一、不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟的困境

迄今為止，“不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，對(duì)登記行為不服應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟”是行政法學(xué)界的普遍理解。這也體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕15號(hào)，以下簡稱《房屋登記案件司法解釋》）第1條中：“公民、法人或者其他組織對(duì)房屋登記機(jī)構(gòu)的房屋登記行為......不服，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！比欢?，由這一共識(shí)性理解衍生的不動(dòng)產(chǎn)登記爭議解決的各種方案，包括“單獨(dú)行政訴訟”“先行后民”“先民后行”以及“行民一并審理”，在實(shí)踐中都面臨難以實(shí)質(zhì)性化解爭議的難題。

（一）“單獨(dú)行政訴訟”先天不足

不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，但針對(duì)登記行為僅提行政訴訟，卻常常造成救濟(jì)不充分、“不解決問題”的窘境。原因在于，當(dāng)事人提起行政訴訟要求撤銷錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)登記，根本目的通常是解決物權(quán)歸屬的民事爭議。最高人民法院行政庭的法官普遍認(rèn)識(shí)到，不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟的核心問題基本都在于物權(quán)的歸屬問題，登記的行政爭議只是一個(gè)表面形式，其實(shí)質(zhì)完全是民事爭議，提起行政訴訟，最終目的也是要解決這個(gè)民事爭議。但是，登記行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)和判決方式都難以解決物權(quán)爭議，從而無法有效回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)訴求。

首先，從審查標(biāo)準(zhǔn)來看，“民告官”的行政訴訟審查的核心在于登記行為的合法性而非原告和第三人的民事法律關(guān)系。《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第22條規(guī)定，存在尚未解決的權(quán)屬爭議的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記。因此，與行政裁決不同，登記機(jī)構(gòu)的職權(quán)并不包含對(duì)于物權(quán)爭議的裁斷，其審查義務(wù)集中在對(duì)登記材料與申請(qǐng)內(nèi)容是否一致。因此，行政訴訟對(duì)登記行為合法性的審查不涉及對(duì)物權(quán)爭議的判斷。

其次，就判決方式而言，當(dāng)事人請(qǐng)求的撤銷判決不僅難以實(shí)質(zhì)性救濟(jì)權(quán)利，反而可能增加障礙。一方面，登記機(jī)構(gòu)難以執(zhí)行撤銷判決。在執(zhí)行撤銷判決時(shí)，工作內(nèi)容高度程式化的登記機(jī)構(gòu)需要找到對(duì)應(yīng)的登記類型，但現(xiàn)行法規(guī)所規(guī)定的轉(zhuǎn)移登記、更正登記、異議登記等7種固定類型均無法與撤銷判決直接對(duì)應(yīng)。更正登記最為接近，但撤銷判決又很難符合辦理?xiàng)l件。更正登記的辦理要求證明登記確有錯(cuò)誤、明確當(dāng)下的權(quán)屬狀況，以便登記機(jī)構(gòu)直接記載。而行政判決書通常不被視為是證明登記確有錯(cuò)誤的證據(jù)，因?yàn)槌蜂N判決僅否定了現(xiàn)有的登記結(jié)果，并未對(duì)物權(quán)歸屬作出清晰裁斷。

另一方面，即使按照撤銷判決的原意理解，即登記恢復(fù)至被撤銷登記作出之前的狀態(tài)，不僅不能救濟(jì)權(quán)利，有時(shí)反而產(chǎn)生減損效果。比如存在繼承爭議的案件，撤銷后往往陷入無主狀態(tài)。再如原告因土地使用證的記載減少其承包土地而提起訴訟，如果判決撤銷登記，不僅不能實(shí)現(xiàn)其目的，反而預(yù)示著減損已登記確認(rèn)承包經(jīng)營權(quán)的土地。因此，即使原告在行政訴訟中勝訴，其與第三人之間的實(shí)質(zhì)爭議并沒有得到有效解決，仍需再提起民事訴訟來確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬。

（二）“先行后民”難以操作

如果單獨(dú)提起行政訴訟難以充分解決物權(quán)爭議，那么在先提起行政訴訟、后續(xù)再提民事訴訟，即“先行后民”，能否解決當(dāng)事人的爭議？答案依然是否定的。主要的問題是，“先行后民”在實(shí)踐中難以操作。因?yàn)槲餀?quán)爭議的解決并不以登記行為的撤銷為前提，相反，是否撤銷登記行為的判斷卻要以物權(quán)爭議的解決為前提。

首先，2007年頒布施行的《物權(quán)法》和相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確，不動(dòng)產(chǎn)登記的效力并不拘束民事審判。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2016〕5號(hào)，以下簡稱《物權(quán)法司法解釋（一）》）第2條規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請(qǐng)求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持”。因此，登記在民事訴訟中僅僅具有證明力，解決物權(quán)爭議并不以行政訴訟撤銷錯(cuò)誤登記為前提。

與之相對(duì)，登記行政訴訟是否判決撤銷卻要建立在物權(quán)爭議解決的基礎(chǔ)之上。是否撤銷登記與其說是取決于登記行為的合法性，不如說是登記結(jié)果的正確性。如果登記行為合法，但結(jié)果錯(cuò)誤，只有撤銷才能回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利訴求；相反，如果登記行為違法，但結(jié)果正確，考慮到登記的公信力和交易秩序的穩(wěn)定，行政訴訟不能輕言撤銷。因此，《房屋登記案件司法解釋》第11條第3款規(guī)定，被訴房屋登記行為違法，但已為第三人善意取得的，判決確認(rèn)被訴行為違法，不撤銷登記行為。這表明物權(quán)爭議的結(jié)論決定是否撤銷登記行為。這就意味著，先進(jìn)行的行政訴訟反而要以后進(jìn)行的民事訴訟的結(jié)果為基礎(chǔ)，“先行后民”難以操作。

（三）“先民后行”程序冗余

如果物權(quán)爭議的解決構(gòu)成登記行政訴訟是否撤銷的前提，那么民事訴訟在先、行政訴訟在后，“先民后行”，是否能更有效地解決爭議？《房屋登記案件司法解釋》就吸收了這一方案。其第8條規(guī)定，當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、抵押、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對(duì)房屋登記行為提起行政訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計(jì)算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。

但是，“先民后行”的問題首先在于民事訴訟解決物權(quán)爭議后，當(dāng)事人完全可以憑借民事判決直接辦理更正登記，沒有再提行政訴訟的必要。因此，《房屋登記案件司法解釋》第8條所規(guī)定的中止訴訟不僅會(huì)造成行政訴訟“恢復(fù)難”的困擾，且漫長的中止等待本身毫無意義，只是空轉(zhuǎn)程序。已有學(xué)者指出，“民事先行”之后，行政訴訟其實(shí)并無必要，《房屋登記案件司法解釋》的制定者實(shí)際也持這一觀點(diǎn)。在司法解釋的解讀文章中，參與制定解釋的法官明確指出，“民事爭議通過民事訴訟解決之后，就沒有必要再就房屋登記提起行政訴訟”。但是，障礙在于——我們又回到了公認(rèn)的理論前提——不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，對(duì)登記行為不服應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。在已經(jīng)受理登記行政訴訟的情況下，法院沒有理由駁回當(dāng)事人的起訴，而只能選擇中止訴訟。

也是出于同樣的原因，“先民后行”方案本身就難以貫徹。如果當(dāng)事人堅(jiān)持只提行政訴訟而不提民事訴訟，法院無法要求當(dāng)事人以民事訴訟為先。面對(duì)登記行為，行政訴訟有無法回避的受理要求，由此，行政法官又身陷“單獨(dú)行政訴訟”的爭議解決難題。

（四）“行民一并審理”缺乏根基

鑒于前述種種問題，學(xué)界普遍把“行民一并審理”，即在行政訴訟中一并解決民事爭議，視為克服程序空轉(zhuǎn)、實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了的出路。盡管這一方案得到立法加持，但如前文所論，效果并不理想。原因除了法院內(nèi)部績效考核制度降低法官的適用意愿外，也有該方案邏輯和操作上的固有局限。首先，如果“先行后民”和“先民后行”都不能實(shí)現(xiàn)爭議解決的效益要求，“行民一并審理”也將面臨同樣的問題?！缎姓V訟法》第61條所確立的“行民一并審理”制度，不同于早期行政法學(xué)界所主張的“行政附帶民事訴訟”，不區(qū)分主要訴訟和附帶訴訟，仍然存在行政與民事兩類訴訟、兩個(gè)爭議，僅為訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮將兩個(gè)不同性質(zhì)的訴訟一并審理。既然仍是民、行兩個(gè)相互獨(dú)立的訴，合并后仍不免要遵循“先行后民”或“先民后行”的方式審理，合并程序本身并不能克服這兩種程序方案的內(nèi)在缺陷。

其次，當(dāng)事人和法官都缺乏適用一并審理制度的激勵(lì)。一方面，在民事訴訟途徑可以直接解決物權(quán)爭議的情況下，當(dāng)事人堅(jiān)持提起行政訴訟，本就有投石問路、窮盡救濟(jì)途徑的策略考慮。有時(shí)當(dāng)事人甚至明知可以提起民事訴訟，但因難以勝訴，轉(zhuǎn)而投向訴訟費(fèi)用較低的行政訴訟“碰運(yùn)氣”，這類當(dāng)事人根本上就缺乏一并解決民事爭議的動(dòng)機(jī)。另一方面，正如“先行后民”方案所顯示的，在民事訴訟之外，行政訴訟近乎“畫蛇添足”。而且實(shí)踐中很多物權(quán)爭議十分復(fù)雜，行民一并審理會(huì)淪為行政訴訟的“小馬”拉動(dòng)不成比例的民事爭議“大車”，行政法官顯然也欠缺適用動(dòng)力。

再次，在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中，行民一并審理相比單獨(dú)民事訴訟，并不能減少訴累、節(jié)省司法資源、降低訴訟成本。單獨(dú)民事訴訟解決物權(quán)爭議已有完整、成熟的渠道。《物權(quán)法司法解釋（一）》第1條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈(zèng)與、抵押等產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理。為避免審理期間既有的錯(cuò)誤登記侵害真實(shí)權(quán)利人的物權(quán)，在提起民事訴訟前，真實(shí)權(quán)利人還可以申請(qǐng)異議登記，排除登記的公信力以避免第三人善意取得的可能。最后，民事訴訟確認(rèn)物權(quán)歸屬后，當(dāng)事人可以直接根據(jù)裁判結(jié)果向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)更正登記以實(shí)現(xiàn)物權(quán)主張。與之相比，行民一并審理在效果上沒有任何差異，在訴訟效率上反而因?yàn)楹喜稍V增加了訟累。既有的行民一并審理案例，也佐證了這一判斷。

在單獨(dú)民事訴訟之外，之所以存在行民一并審理的適用空間，仍是因?yàn)椤覀冇忠淮位氐竭@一理論前提——不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，對(duì)登記行為不服應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。正是這一信條構(gòu)成了纏繞在《房屋登記案件司法解釋》制定者身上的枷鎖。在司法解釋的解讀中，制定者明確：“原告不服房屋登記行為，但其理由卻僅僅是對(duì)作為房屋登記基礎(chǔ)關(guān)系的......民事行為提出異議，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效或者依法撤銷。我們認(rèn)為，行政訴訟不宜受理這類案件”。但是，由于難以突破的理論前提，司法解釋的規(guī)定僅僅寄望于通過法院釋明而將實(shí)質(zhì)的物權(quán)爭議引導(dǎo)至民事訴訟的途徑，如果當(dāng)事人堅(jiān)持提起登記行政訴訟，法院只能予以受理并被迫卷入程序空轉(zhuǎn)的窘境。

綜上種種，我們不得不對(duì)“不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，對(duì)登記行為不服應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟”這一學(xué)界共識(shí)產(chǎn)生懷疑。自此出發(fā)，無論如何安排，登記行政訴訟都在爭議解決中扮演著空轉(zhuǎn)程序的角色。尤其是與既有的“單獨(dú)民事訴訟”路徑相對(duì)照，行政訴訟本身就構(gòu)成了“訟累”。自“焦作案”至今，圍繞程序方案的設(shè)計(jì)存在長久爭論卻難以達(dá)致有效的方案，原因可能就在于這一被共同接受的理論本身出了問題。我們應(yīng)當(dāng)反思，不動(dòng)產(chǎn)登記究竟是否屬于行政行為？以及，是否所有涉及行政行為的爭議，都必須通過行政訴訟解決？

二、重新認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動(dòng)產(chǎn)登記究竟是否屬于行政行為？既有討論中確有民法學(xué)者主張，不動(dòng)產(chǎn)登記并不屬于行政行為，因而根本不應(yīng)提起行政訴訟。這一解釋看上去確能釜底抽薪地化解上述難題。不動(dòng)產(chǎn)登記顯然與一般的行政行為有所不同，以至于“屢試不爽”的理論在這一領(lǐng)域?qū)蛄藸幾h解決的死結(jié)。要驗(yàn)證上述質(zhì)疑是否成立，我們既需理解登記行為本身，也需理解行政行為，而這兩者唯有放入制度和理論的變遷中才能充分理解。過去三十年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速變遷，使得兩者都沒有穩(wěn)定一貫的內(nèi)涵，也正是這種持續(xù)不斷的變化造成了理論與實(shí)務(wù)界的種種誤解和糾結(jié)。

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記制度的變遷

影響我們對(duì)登記性質(zhì)認(rèn)識(shí)的最關(guān)鍵要素，在于登記制度中行政權(quán)力的角色。

梳理登記制度的發(fā)展我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，建國以來，登記制度經(jīng)歷了確權(quán)—管制—確權(quán)—公示四階段的演變，背后是國家—市場(chǎng)關(guān)系的巨大變化。而公權(quán)力在權(quán)利分配中的角色也發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)換，不妨以“發(fā)證管制”和“登記公示”來揭示這組區(qū)別。前者涵蓋了公示登記之前的三階段，公權(quán)力決定權(quán)利分配；后者則代表了當(dāng)下制度中的公示登記，公權(quán)力并不介入而僅服務(wù)于權(quán)利的市場(chǎng)分配。兩者之間只是名稱相同，在制度內(nèi)涵和功能上有著根本差異，但極易混淆，從而影響到司法實(shí)踐。

1.發(fā)證管制

“確權(quán)—管制—確權(quán)”這三階段的最突出的共性在于，沒有一個(gè)成熟、高度流動(dòng)的不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)，行政在權(quán)利分配中扮演著決定性的作用。在新中國成立初期的土地改革運(yùn)動(dòng)中，通過登記“發(fā)證”，廢除舊契證，是國家賦權(quán)于民，確認(rèn)和認(rèn)可農(nóng)民享有土地所有權(quán)的方式。其后社會(huì)主義改造時(shí)期，公有制全面推行，資源分配和管理的權(quán)力屬于行政機(jī)關(guān)，登記成為城市房屋的管理手段，借以管制私買私賣、投機(jī)倒把。對(duì)城市中少數(shù)處于所有制改造過渡階段的私有房屋，房屋易主必須在房管部門登記，經(jīng)審查批準(zhǔn)才能成交。非房管部門統(tǒng)管的公有房屋，房產(chǎn)經(jīng)營單位也需到房管部門辦理登記、領(lǐng)取證件，經(jīng)營管理的合法性才獲得承認(rèn)，如不登記將收歸房管部門統(tǒng)一管理?？梢?，從確權(quán)到管制，政府通過發(fā)證分配權(quán)利，管理公有財(cái)產(chǎn)，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益的合法性。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革啟動(dòng)后，不動(dòng)產(chǎn)登記制度向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。政府不再調(diào)配一切資源，城鎮(zhèn)住房市場(chǎng)化，房屋私有重新得到承認(rèn)。1987年建設(shè)部出臺(tái)《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》，計(jì)劃用2—3年時(shí)間在全國城鎮(zhèn)開展房屋總登記。在總登記階段，登記轉(zhuǎn)而扮演明晰產(chǎn)權(quán)的“確權(quán)”角色，為產(chǎn)權(quán)有序流動(dòng)搭建基礎(chǔ)設(shè)施。這一時(shí)期，登記仍有濃厚的管理色彩，且相比于在登記簿上記載信息，發(fā)證行為更受重視。確權(quán)功能的實(shí)現(xiàn)，尤其是對(duì)長期依附于單位制度的相對(duì)人而言，最重要的就是房產(chǎn)證的頒發(fā)，這意味著私有產(chǎn)權(quán)得到公家承認(rèn)?！冻鞘蟹课菟袡?quán)登記暫行辦法》第4條規(guī)定，房屋所有權(quán)證是國家依法保護(hù)房屋所有權(quán)的合法憑證。房屋所有者憑證管理和使用自己的房屋。其時(shí)學(xué)界普遍認(rèn)為，頒發(fā)房產(chǎn)證的行為就是對(duì)房屋權(quán)屬作出認(rèn)定。而在司法解釋中，登記一度被視為是合同成立的要件。在這個(gè)市場(chǎng)從無到有的過渡階段，行政權(quán)力對(duì)于權(quán)利取得仍然起著舉足輕重的作用。

不僅如此，由于此時(shí)登記服務(wù)于明確產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍，而非后來的信息公示，登記制度難以有效應(yīng)對(duì)登記錯(cuò)誤的情形。1987年《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》中，只有明確產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍的所有權(quán)登記，和登記后房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移、變更的轉(zhuǎn)移變更登記，而沒有后來的更正登記、異議登記。由此，早期“焦作案”和相似案件的當(dāng)事人，面對(duì)登記有誤的情形，并沒有直接更正的手段，出于現(xiàn)實(shí)考慮，只能提起行政訴訟撤銷既有登記和房產(chǎn)證件的效力，才能重新辦理所有權(quán)登記。這些法制轉(zhuǎn)型帶來的登記差異，在思考登記性質(zhì)和相應(yīng)的爭議解決問題時(shí)不可不察。

2.登記公示

“界定產(chǎn)權(quán)”的總登記完成后，不動(dòng)產(chǎn)交易市場(chǎng)逐步建立、成熟，以《物權(quán)法》的頒布為標(biāo)志，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)從政府分配轉(zhuǎn)向市場(chǎng)分配。行政的功能也隨之從管理分配轉(zhuǎn)向了服務(wù)市場(chǎng)交易，通過公示不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)信息保障市場(chǎng)交易秩序。新世紀(jì)初，國土和建設(shè)部門逐步建立起登記信息查詢制度。對(duì)于需要高速流動(dòng)、便捷移轉(zhuǎn)的市場(chǎng)而言，產(chǎn)權(quán)信息只有公示公開、易于獲得，才能降低交易風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)交易安全。在現(xiàn)代物權(quán)法中，不動(dòng)產(chǎn)所涉權(quán)益重大，產(chǎn)權(quán)狀態(tài)又不易外化，因此各國均以登記為公示方法，由國家來投資和維護(hù)這項(xiàng)成本高昂又為市場(chǎng)效率所必需的制度。因此，當(dāng)下的公示登記是市場(chǎng)分化、政府功能轉(zhuǎn)型之后效仿域外制度產(chǎn)生的一種新的行政活動(dòng)方式。

同樣是服務(wù)市場(chǎng)的行政手段，不動(dòng)產(chǎn)登記亦區(qū)別于市場(chǎng)監(jiān)管中的諸多規(guī)制、管制措施。登記并非行政權(quán)力基于公共利益對(duì)意思自治的限制，而恰恰是提供私法自治的保障。一般的行政規(guī)制手段如行政許可，限制交易的便捷但保障公益；登記則是交易發(fā)生的基本條件。如果取消不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，交易有可能因信息成本過高而掣肘難行。因此，登記是國家對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和市場(chǎng)交易的制度保障義務(wù)在行政法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，而非基于公共利益對(duì)市場(chǎng)交易進(jìn)行政策性的限制。作為產(chǎn)權(quán)信息公示手段的不動(dòng)產(chǎn)登記，不決定或裁定物權(quán)權(quán)屬，僅僅是忠實(shí)反映物權(quán)歸屬的真實(shí)狀況。正如《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記是“依法將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿”的行為?！坝涊d”一詞凝練地概括了不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)。

相比于公有制下國家發(fā)證確權(quán)的登記制度，市場(chǎng)化背景下的不動(dòng)產(chǎn)登記功能有了根本性的變化。然而，無論是相對(duì)人的法觀念還是實(shí)踐中的制度運(yùn)作都還沒有徹底適應(yīng)這一變化。強(qiáng)行政的觀念仍然深刻影響著今天的現(xiàn)實(shí)。在一般的社會(huì)觀念中，不動(dòng)產(chǎn)登記是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的行政確權(quán)；有產(chǎn)權(quán)證就有產(chǎn)權(quán)，沒有產(chǎn)權(quán)證就沒有產(chǎn)權(quán)。由此，撤銷登記發(fā)證行為被視為解決權(quán)屬問題最有效和直接的途徑。這種傳統(tǒng)觀念的存在，解釋了為何司法解釋已經(jīng)確立了“民事先行”制度，仍有大量當(dāng)事人堅(jiān)持提起行政訴訟。他們?cè)V爭的對(duì)象也常常不是登記而是發(fā)證。上文對(duì)不動(dòng)產(chǎn)制度變遷的梳理。正是想要強(qiáng)調(diào)，在《民法典》頒布施行后的今天，將產(chǎn)權(quán)證明等同于權(quán)利本身是我們應(yīng)當(dāng)破除的觀念壁壘。這不僅是私法自治下法治觀念的要求，也是探尋不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛解決之道的基礎(chǔ)。

（二）行政行為概念的延展

在歷史潮流中，一邊是登記制度的演變，另一邊，行政行為概念也歷經(jīng)流變。姜明安在教材中介紹行為行為概念時(shí)，將之區(qū)分為“最廣義、廣義、較廣義、較狹義、狹義、最狹義”，足有6種范圍不一的認(rèn)識(shí)。余凌云形容這是一個(gè)“迄今為止極其混亂的領(lǐng)域”。在混亂當(dāng)中，要討論不動(dòng)產(chǎn)登記是不是行政行為，首先必須明確當(dāng)談?wù)撔姓袨闀r(shí)，我們?cè)谡務(wù)撌裁础?/p>

在我國，行政行為最初是一個(gè)舶來概念，在德國法上有其特定意涵，與日本法和我國臺(tái)灣地區(qū)行政法中的“行政處分”概念基本一致。它并不囊括所有行政活動(dòng)方式，而是特指“行政機(jī)關(guān)為規(guī)制個(gè)案，在公法范圍內(nèi)作出的、對(duì)外直接發(fā)生法律效果的處置、決定和其他高權(quán)措施”。法學(xué)概念的產(chǎn)生源自對(duì)實(shí)踐的回應(yīng)。行政行為概念誕生的時(shí)代，行政的主要任務(wù)就是進(jìn)行各式管制，行為方式也是單一的干涉行政，即通過下命方式限制相對(duì)人的自由或財(cái)產(chǎn)，或課予相對(duì)人義務(wù)或負(fù)擔(dān)來達(dá)到行政目標(biāo)。行政行為正是概括這類行政活動(dòng)方式并予以法律規(guī)制的概念工具。也因如此，此時(shí)行政行為概念和行政訴訟的受案范圍也相互對(duì)應(yīng)。但隨著行政活動(dòng)方式日漸多樣，出現(xiàn)大量非高權(quán)的私經(jīng)濟(jì)措施，行政行為已不足以概括所有應(yīng)當(dāng)獲得司法救濟(jì)的行政活動(dòng)方式。德國的司法不再借助行政行為概念判斷受案范圍，這一概念轉(zhuǎn)而成為判斷訴訟類型的工具：行政行為的存在是提起撤銷之訴的前提。

但在我國本土的行政法教義學(xué)中，行政行為的受案范圍調(diào)控功能卻始終如一，這可能與《行政訴訟法》是我國行政法核心的立法文本有關(guān)。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國的行政活動(dòng)方式主要就是高權(quán)行政，被訴行政行為主要是行政處罰，尤以治安管理處罰為主。這和奧托·邁耶（Otto Mayer）的時(shí)代的狀況大體相合。根據(jù)1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》的解釋，“具體行政行為”和前述德國法上的行政行為一脈相承，具有公權(quán)力性、單方性和法律效果等特性。相應(yīng)的，在學(xué)者討論行政行為的效力時(shí)，所使用的“行政行為”也和德國法上的“行政行為”對(duì)應(yīng)。

然而，改革開放后行政活動(dòng)方式逐漸多樣——不動(dòng)產(chǎn)登記就是一個(gè)例證——在解釋學(xué)上已經(jīng)與《行政訴訟法》受案范圍密不可分的“行政行為”必然走向擴(kuò)張，與廣義的行政行為相合。2014年《行政訴訟法》修改后，行政行為成為一個(gè)幾乎無所不包的概念，包括作為、不作為，也包括行政事實(shí)行為、行政協(xié)議。參考當(dāng)下的行政法學(xué)著作，廣義的行政行為概念也被普遍接受。但是，沒有一個(gè)統(tǒng)一適用、廣泛認(rèn)可的概念替代前述狹義的行政行為，來概括我們最為熟悉的高權(quán)行政。因此，狹義和廣義的行政行為仍在討論中混用，極易形成混淆和誤解。下文中，將采行政行為的廣義概念，為討論方便，用“行政決定”替代狹義的行政行為。

（三）不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)

帶著區(qū)分管制發(fā)證和公示登記、行政行為和行政決定的意識(shí)，我們更容易澄清圍繞不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)產(chǎn)生的爭議。爭議背后既有學(xué)者強(qiáng)調(diào)公示登記而非管制發(fā)證的關(guān)切，也有因行政行為和行政決定混淆產(chǎn)生的歧義。

1.不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為

行政行為概念的確對(duì)應(yīng)行政訴訟的受案范圍，但并不對(duì)應(yīng)高權(quán)行政。但當(dāng)民法學(xué)者試圖挑戰(zhàn)不動(dòng)產(chǎn)登記行政行為的性質(zhì)時(shí)，卻抱持行政行為即行政決定的狹義理解。其所持的理由是，公示登記并不是實(shí)施公權(quán)力的行為，“實(shí)際上與行政功能無關(guān)，而是服務(wù)于物權(quán)變動(dòng)公示的民事活動(dòng)功能”。將登記定位為民事行為，為的是“摒棄批準(zhǔn)式的行政行為觀念，剝奪登記機(jī)關(guān)之行政特權(quán)，確立其為法律服務(wù)、為當(dāng)事人服務(wù)的立場(chǎng)”。這正是一種行政行為的狹義理解。相反，在主張不動(dòng)產(chǎn)登記屬于行政行為的學(xué)者看來，不動(dòng)產(chǎn)登記屬于登記機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，寫入自然資源部的“三定方案”，就能證明登記屬于行政行為。這里的行政行為理解是廣義的?？梢?，爭議雙方都認(rèn)同行政行為概念和行政訴訟受案范圍之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，分歧源自對(duì)行政行為概念本身寬窄不一的理解。

根據(jù)前文的概念梳理，對(duì)應(yīng)受案范圍的行政行為采廣義概念，因此不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)屬于行政行為。但是，出于救濟(jì)途徑選擇和私法自治維護(hù)的現(xiàn)實(shí)關(guān)切，異議者還會(huì)追問，既然不動(dòng)產(chǎn)登記服務(wù)于民事活動(dòng)，產(chǎn)生私法效果，遵循私法規(guī)范所設(shè)置的審查條件，為什么僅僅因?yàn)橛尚姓C(jī)構(gòu)實(shí)施就要?dú)w為行政行為，從而進(jìn)入行政訴訟？引入公法控制的實(shí)效何在？更何況，實(shí)踐已經(jīng)證明現(xiàn)有的行政訴訟機(jī)制在解決相關(guān)糾紛時(shí)表現(xiàn)不佳，是否恰恰意味著行政行為概念不應(yīng)過度擴(kuò)張，登記應(yīng)當(dāng)屬于民事行為？由此，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的徹底澄清需要回到更為本質(zhì)的問題：行政法的功能和定位。

行政訴訟受案范圍擴(kuò)張所標(biāo)志的行政法疆域的擴(kuò)張，其不變的核心和主線在于實(shí)現(xiàn)對(duì)依法行政的監(jiān)督。服務(wù)也是公權(quán)行使，也需要服從依法行政原則的要求，以避免公權(quán)的不當(dāng)濫用。既然不動(dòng)產(chǎn)登記是寫入“三定方案”的行政職權(quán)，登記機(jī)構(gòu)的行為必須嚴(yán)格依法而非遵循意思自治。如果申請(qǐng)符合規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)就有法定義務(wù)予以登記；登記還必須遵守法律規(guī)定的程序和條件，不得隨意增刪申請(qǐng)材料要求、附加前置條件。這些要件在我國不動(dòng)產(chǎn)登記的制度轉(zhuǎn)型中尤為重要。特別是不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度還在發(fā)展完善，實(shí)踐中很多問題——比如更正登記的適用條件——仍存在不同認(rèn)識(shí)，有賴于在個(gè)案糾紛處理的過程中不斷明確。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記屬于行政行為，應(yīng)接受公法控制，也是私法自治保障的需要。問題的關(guān)鍵是，登記行為應(yīng)當(dāng)如何接受公法控制？這就關(guān)系到不動(dòng)產(chǎn)登記在行政行為中的具體定性，這將影響到行政訴訟的處理方式。

2.不動(dòng)產(chǎn)登記不是行政決定

質(zhì)疑不動(dòng)產(chǎn)登記不是行政行為的觀點(diǎn)，實(shí)際主張的是不動(dòng)產(chǎn)登記不應(yīng)屬于行政決定。的確，不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)與以行政處罰為代表的行政決定相區(qū)別，但行政法教義學(xué)對(duì)這一點(diǎn)尚沒有充分的認(rèn)識(shí)，最終導(dǎo)致了行政訴訟中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記沿用了不相適應(yīng)的審查方式。

主流行政法教科書中，相較于有單行立法規(guī)制的行政處罰、強(qiáng)制、許可，行政登記地位邊緣（或完全不提及）、篇幅較短，且在性質(zhì)界定上多有歧見，甚至可能自相矛盾。有的教材將不動(dòng)產(chǎn)登記作為“行政確認(rèn)”的一種，放在行政決定的分類下，但又在注釋中表露了行政確認(rèn)可能不同于一般的行政決定，而屬于準(zhǔn)行政決定的觀點(diǎn)；有的教材既稱包括不動(dòng)產(chǎn)登記的行政確認(rèn)是一種行政決定，又指出它不以變更實(shí)質(zhì)的法律地位為目的，因此“與行政決定不同”；還有的直接指明了圍繞登記性質(zhì)存在各色爭議而未給出定論?？梢?，以登記為代表的一系列行政活動(dòng)方式在擴(kuò)展后的行政法疆域中還沒有明確的定位。

盡管在性質(zhì)界定的結(jié)論上含糊其辭，但各教材在介紹登記時(shí)都指出，登記具有不直接設(shè)定相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)、不以變更實(shí)質(zhì)的法律地位為目的等特征。這充分說明，轉(zhuǎn)型后以公示為功能的不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得最終仍源于私主體之間的意思自治，而非登記機(jī)構(gòu)的賦權(quán)或認(rèn)可。只有明確不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定，才能為服務(wù)于私法自治的行政權(quán)力劃定其極為有限的邊界，明確登記行為并未介入民事法律關(guān)系；也才能有效地將不動(dòng)產(chǎn)登記和行政確權(quán)、裁決、許可等行為分類區(qū)分開來。

對(duì)于登記不屬于行政決定的定性，理論上還有一些誤區(qū)需要澄清。首先，如下規(guī)定常引發(fā)誤解：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力?！币环N常見的觀點(diǎn)認(rèn)為，登記生效說明了不動(dòng)產(chǎn)登記的處分性，進(jìn)而說明其屬于行政決定。但處分性并不單系于行為是否具有法律效力，而是效力是否依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生。公示登記不同于管制發(fā)證，并非行政權(quán)力確定權(quán)屬，亦無權(quán)裁決權(quán)屬爭議，并沒有物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的意思表示。登記生效主義是物權(quán)變動(dòng)依法律規(guī)定而生效，僅僅是一種立法模式的政策性選擇。而立法者之所以做此選擇，是意圖通過將登記納入物權(quán)行為中，保障登記簿最大程度地完整再現(xiàn)附著于不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)法律關(guān)系，進(jìn)而保障公示公信功能的實(shí)現(xiàn)，完善交易秩序。同時(shí)，即使采登記生效主義，是否申請(qǐng)登記也委諸當(dāng)事人的意思自治，不登記只是承受較弱（并非全無）的私權(quán)保護(hù)后果，不會(huì)也不應(yīng)遭受公法上的不利益。

此外，在我國現(xiàn)下的制度中，不動(dòng)產(chǎn)登記仍然間接發(fā)揮著行政管理的功能，這也常常引發(fā)登記屬于行政決定的誤解。誠然，登記生效主義的立法模式乃至統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記的改革，既有利于市場(chǎng)中的交易主體獲取信息，也有利于國家掌握信息，進(jìn)而成為房產(chǎn)稅等公共政策的推行基礎(chǔ)。但是，這依然沒有觸動(dòng)登記行為本身不是賦權(quán)手段這一核心認(rèn)識(shí)。立法模式采登記生效主義還是登記對(duì)抗主義，抑或是行政機(jī)關(guān)如何利用登記所收集的信息，都不會(huì)對(duì)登記行為的運(yùn)作方式本身產(chǎn)生影響。另外，我國一些不動(dòng)產(chǎn)交易調(diào)控手段，如房產(chǎn)限購令等政策，的確依賴登記發(fā)證程序保障其貫徹，但究其根本，此類政策首先作為強(qiáng)制性規(guī)范影響不動(dòng)產(chǎn)買賣契約的效力，而非物權(quán)行為。登記仍然是對(duì)民事法律關(guān)系是否符合法律規(guī)定的條件予以審查，不能動(dòng)搖登記不決定權(quán)利歸屬的認(rèn)識(shí)。

對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定的特殊性質(zhì)，已有很多學(xué)者達(dá)成了實(shí)質(zhì)上的共識(shí)。無論是將之定位為“行政認(rèn)可和證明行為”，還是“程序性行政行為”或“不屬于具體行政行為”，雖然表述不同，但實(shí)質(zhì)都認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定。也有部分行政法學(xué)者已經(jīng)明確提出不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定的主張，但在究竟是行政事實(shí)行為還是準(zhǔn)行政決定上仍有分歧。但是，這種分歧更多是理論上的，在行為性質(zhì)產(chǎn)生的法律效果上，兩種觀點(diǎn)并無差異。法律概念，作為一種命名和標(biāo)示，代表著我們對(duì)行為的法律意義的特定理解。不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定，因而不具有行政決定的特殊效力，相應(yīng)地，在行政訴訟中也對(duì)應(yīng)著不同的救濟(jì)方式，這正是我們紓解不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟的現(xiàn)實(shí)困境，并探求其功能與邊界的理論基礎(chǔ)。

三、不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟的類型化

實(shí)體法上的行為性質(zhì)決定訴訟法上的處理方式。不動(dòng)產(chǎn)登記屬于行政行為，因而需要遵循依法行政的要求，接受公法控制。但是，它不屬于行政決定，司法監(jiān)督的方式應(yīng)與行政處罰等行政決定相區(qū)別。具體說來，對(duì)行政行為都可以提起行政訴訟，但并非所有的行政行為都能要求撤銷。這一點(diǎn)顯然為當(dāng)下的行政訴訟理論和實(shí)踐所忽略。正如行政行為概念擴(kuò)張，內(nèi)部的行為類型卻沒有明確的區(qū)分；行政訴訟的受案范圍超越了行政決定，但在受理?xiàng)l件、審查標(biāo)準(zhǔn)和判決方式上，依然只有對(duì)應(yīng)于行政決定的撤銷之訴的成例。正因如此，不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟被迫卷入物權(quán)爭議的解決，陷入了程序空轉(zhuǎn)的困境。

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記爭議不適用撤銷之訴

現(xiàn)有行政訴訟實(shí)踐對(duì)撤銷之訴不加區(qū)分地一體適用，是平等主體間的物權(quán)爭議轉(zhuǎn)化為行政訴訟、進(jìn)而造成行政訴訟爭議解決困境的根本原因。無論是撤銷判決這一判決方式，還是與之對(duì)應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，都與行政決定這類行政行為有不可分割的對(duì)應(yīng)關(guān)系。將撤銷判決及其審查標(biāo)準(zhǔn)適用于不屬于行政決定的不動(dòng)產(chǎn)登記行為，“驢唇不對(duì)馬嘴”，程序自然空轉(zhuǎn)。

首先，對(duì)不屬于行政決定的不動(dòng)產(chǎn)登記行為不應(yīng)適用撤銷判決。撤銷判決所撤銷的對(duì)象是行政決定所特有的法律效力。無論是自日本譯介的公定力，還是自德國譯介的構(gòu)成要件效力，都是為解釋行政機(jī)關(guān)所作的具有高權(quán)性、規(guī)制性的行政決定的特殊效力而產(chǎn)生的概念。因?yàn)樾姓Q定不同于平等主體間的法律行為，是行政主體行使公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，具有建構(gòu)和形成法秩序的功能，因此具有特殊的拘束效力，要求相對(duì)人和其他權(quán)力機(jī)關(guān)的尊重，不能任意否定和挑戰(zhàn)。相對(duì)人不服，只有提起行政撤銷之訴才能溯及既往地排除其效力。所以，公定力或構(gòu)成要件效力是行政決定和撤銷判決這一判決方式間的橋梁。但是，不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定，未對(duì)相對(duì)人物權(quán)作出實(shí)質(zhì)調(diào)整，談不上公定力或構(gòu)成要件效力，因此也無所謂撤銷判決的適用。

對(duì)于行政決定，撤銷判決能夠有效救濟(jì)權(quán)利，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記這樣的行為，則并無實(shí)效。以行政處罰這一典型的行政決定為例，一經(jīng)判決撤銷，盡管行政決定書仍然存在，但其法律效力隨即消除，原告所尋求的權(quán)利救濟(jì)不待執(zhí)行即已實(shí)現(xiàn)。這點(diǎn)顯然不適用于不動(dòng)產(chǎn)登記。登記的公示公信功能要求，必須由登記機(jī)構(gòu)在登記簿上作出更正、記載正確的權(quán)屬信息，才能實(shí)質(zhì)救濟(jì)權(quán)利。不僅如此，登記行為所具有的公信力和推定力，在邏輯上就不可撤銷。撤銷判決是溯及既往地撤銷，追溯到行為作出時(shí)，使法律關(guān)系自動(dòng)回復(fù)原狀，但登記行為的效力不能也不應(yīng)溯及既往地消滅。不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，所謂公信力，即權(quán)屬狀況只要一天記載于登記簿，即使記載錯(cuò)誤，也要保護(hù)善意交易人對(duì)公示外觀的信賴。這意味著登記效力不可能溯及既往地排除。因此，錯(cuò)誤的登記只能更正，不能撤銷，不應(yīng)有任何判決要求登記溯及既往地恢復(fù)原狀。

正是忽略了撤銷判決與行為性質(zhì)和效力之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，《房屋登記案件司法解釋》陷入了內(nèi)在矛盾。其第8條否定了“先行后民”，但第11條又肯定了撤銷判決在登記行政訴訟中的適用，自相矛盾。不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛之所以可以民事先行，正因不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政決定、不具有公定力，不需先行提起撤銷訴訟排除其拘束效力；而也正因其不具有公定力，撤銷判決無所依附。這充分解釋了為何撤銷判決在不動(dòng)產(chǎn)登記領(lǐng)域既難以執(zhí)行，又缺乏救濟(jì)效果。

上述問題也提示了當(dāng)下行政訴訟對(duì)撤銷判決理解的不足，撤銷判決常被視為是“審判機(jī)關(guān)糾正違法行政行為的最有效手段”，“集中體現(xiàn)了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約”。類似的理解弱化了撤銷判決和行政決定效力的對(duì)應(yīng)關(guān)系，更強(qiáng)調(diào)它的糾錯(cuò)功能。而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記這樣的行為而言，自其“公示”“記載”的本質(zhì)出發(fā)，糾正錯(cuò)誤登記、正確公示物權(quán)信息，應(yīng)是登記行政職權(quán)的必要組成。確如學(xué)者所言，不動(dòng)產(chǎn)登記是行政行為，其糾錯(cuò)機(jī)制應(yīng)是公法性質(zhì)，但公法性質(zhì)的糾錯(cuò)方式并不等同于行政訴訟?，F(xiàn)有司法實(shí)踐普遍將行政訴訟理解為登記糾錯(cuò)方式，是對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)的混淆。如果當(dāng)事人意在糾正錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)登記結(jié)果，在有物權(quán)爭議時(shí)，提起民事訴訟確認(rèn)物權(quán)并據(jù)此辦理更正登記；沒有物權(quán)爭議時(shí)，當(dāng)事人也可以直接提交證據(jù)要求更正登記?？傊?，糾正錯(cuò)誤的登記結(jié)果完全有其它成熟、富有實(shí)效的行政路徑可尋，而不應(yīng)訴諸行政撤銷判決。

既然不動(dòng)產(chǎn)登記不適用撤銷判決，同時(shí)也不應(yīng)適用《行政訴訟法》第70條規(guī)定的撤銷判決的審查標(biāo)準(zhǔn)。該條規(guī)定的6項(xiàng)“合法性全面審查”標(biāo)準(zhǔn)，所針對(duì)的對(duì)象也是行政決定。比較法上，行政決定概念的創(chuàng)設(shè)源于對(duì)司法裁判的比附。行政決定正如司法判決，是將抽象法規(guī)范具體化為個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)的公權(quán)行為，因此也遵循類似司法判決的合法性要求，包括了事實(shí)、程序、適用法律和權(quán)限等。一個(gè)不合法的行政決定，正如不合法的司法判決，理應(yīng)否定其效力。而對(duì)不屬于行政決定的不動(dòng)產(chǎn)登記合法性的審查應(yīng)僅圍繞不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記程序展開，不涉及“主要證據(jù)不足”這樣的標(biāo)準(zhǔn)。

既然撤銷判決及相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記并不適用，隨之而來的問題是，當(dāng)事人提起行政訴訟要求撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記，法院應(yīng)該如何處理？一些同樣注意到不動(dòng)產(chǎn)登記特殊性質(zhì)的學(xué)者提出了改變判決方式的修正意見，即當(dāng)事人要求撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記，法院應(yīng)予以釋明并適用確認(rèn)違法判決。這是在我國行政訴訟現(xiàn)有的判決類型化框架下衍生的解決方案。但是，針對(duì)撤銷登記的訴訟請(qǐng)求，直接適用確認(rèn)違法判決及相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，難以克服訴判不對(duì)應(yīng)的弊端，依然無法化解爭議。當(dāng)事人要求撤銷錯(cuò)誤不動(dòng)產(chǎn)登記，其訴求實(shí)質(zhì)就是主張物權(quán)，確認(rèn)登記違法完全無法予以回應(yīng)，勢(shì)必導(dǎo)致程序空轉(zhuǎn)、浪費(fèi)司法資源。

究其根本，請(qǐng)求撤銷登記的訴訟，其實(shí)質(zhì)并非行政爭議，本就不應(yīng)屬于行政訴訟的受案范圍。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記行政訴訟之所以陷入爭議解決困境，根源就在于訴訟入口缺乏有效的爭議分流工具。在此基礎(chǔ)之上，無論如何調(diào)整審查標(biāo)準(zhǔn)和判決方式，都文不對(duì)題，還會(huì)引發(fā)當(dāng)事人的不滿。而要在訴訟入口處實(shí)現(xiàn)民行爭議分流，就不能僅僅依靠判決類型化，而需要在制度上引入訴訟類型化。與判決類型化不同，確立訴訟類型化的行政訴訟制度，在受案環(huán)節(jié)就針對(duì)不同的訴訟類型確立了不同的訴訟要件。無論德、日還是我國臺(tái)灣地區(qū)，只有行政決定才可以提起撤銷之訴。因此，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記的，應(yīng)由法官釋明，提起民事訴訟解決物權(quán)爭議，或直接向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理更正登記。當(dāng)事人堅(jiān)持要求撤銷的，不符合起訴條件，法官理應(yīng)裁定駁回起訴。不動(dòng)產(chǎn)登記提供了一個(gè)例證，說明行政訴訟疆域擴(kuò)張后，訴訟類型化對(duì)實(shí)質(zhì)性爭議解決有一定的必要性?！爸灰獙儆谛姓袨?，就可以提起行政訴訟要求撤銷”已經(jīng)不再成立。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記履責(zé)之訴和賠償之訴

不動(dòng)產(chǎn)登記不適用撤銷之訴，但是，不動(dòng)產(chǎn)登記仍屬于行政行為，在以下兩種情況下，仍可以提起行政訴訟。這兩種情況在理論上有根據(jù)，在實(shí)踐中也有例可循。

如前文所論，只有圍繞登記機(jī)構(gòu)是否依法履行其公法上的審查義務(wù)的爭議才是不動(dòng)產(chǎn)登記中的行政爭議。違法履責(zé)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益造成損害，需通過公法途徑救濟(jì)的有兩類情形，履責(zé)之訴和賠償之訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》刊登的兩個(gè)不動(dòng)產(chǎn)登記行政案例正好是這兩類案件的代表，分別是陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行房屋登記法定職責(zé)案（以下簡稱“陳愛華案”）和中國銀行江西分行訴南昌市房管局違法辦理抵押登記案行政賠償案（以下簡稱“中國銀行江西分行案”）。

履責(zé)之訴適用于登記不作為案件，即登記機(jī)構(gòu)拒絕為符合條件的申請(qǐng)人登記時(shí)，申請(qǐng)人起訴要求辦理登記?！瓣悙廴A案”中，原告因接受遺贈(zèng)要求辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，被告江寧區(qū)住建局以遺囑未辦理公證為由拒絕登記，原告認(rèn)為強(qiáng)制公證于法不合，遂提起行政訴訟。南京市江寧區(qū)人民法院受理了該案，并判決責(zé)令住建局在判決生效后30日內(nèi)為陳愛華辦理涉案房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。該案的實(shí)質(zhì)爭議的是不動(dòng)產(chǎn)登記的法定辦理?xiàng)l件。法院通過對(duì)司法部、建設(shè)部發(fā)布的規(guī)范性文件《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》進(jìn)行審查，不僅在規(guī)范上澄清了通過繼承取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記條件，同時(shí)，通過履責(zé)判決給予了相對(duì)人充分的救濟(jì)。

當(dāng)然，履責(zé)之訴有其特定的適用要件，而非適用于任何當(dāng)事人想要實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移或更正登記的場(chǎng)合，否則又會(huì)造成物權(quán)爭議進(jìn)入行政訴訟、行政訴訟程序空轉(zhuǎn)的結(jié)果。由于登記是依申請(qǐng)的行政行為，履責(zé)之訴應(yīng)當(dāng)僅適用于當(dāng)事人已經(jīng)提出登記申請(qǐng)，且為登記機(jī)構(gòu)所拒絕的情形，而不能略過登記程序直接提起。在審查標(biāo)準(zhǔn)方面，也與登記機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍保持一致，行政法官僅審查當(dāng)事人的登記申請(qǐng)是否符合登記的法定條件，而不裁斷物權(quán)爭議。如果申請(qǐng)之際，仍有未解決的物權(quán)爭議，則不符合《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第22條規(guī)定的更正登記條件，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求，釋明當(dāng)事人通過民事訴訟解決物權(quán)爭議后再辦理登記。通過這樣的類型化處理方式，才能實(shí)現(xiàn)行政登記程序和司法之間的分工協(xié)調(diào)，引導(dǎo)當(dāng)事人按照《民法典》所設(shè)定的登記制度以最具實(shí)效性的方式解決問題。

行政賠償之訴則適用于登記機(jī)構(gòu)未依法審查而導(dǎo)致當(dāng)事人損失時(shí)要求國家賠償?shù)那樾?。在一些登記機(jī)構(gòu)未依法審查造成虛假登記后果的案件中，由于已有第三人善意取得，要求更正錯(cuò)誤登記已不可能。在此情況下，當(dāng)事人可以通過要求行政賠償來取得救濟(jì)?！爸袊y行江西分行案”中，原告以南昌市房管局違法辦理房屋抵押登記為由，提起行政訴訟要求房管局賠償由此造成的貸款損失。最高人民法院指出，房屋登記機(jī)構(gòu)在辦理抵押登記的過程中，對(duì)于抵押房產(chǎn)及其權(quán)屬證書的真?zhèn)斡袟l件加以核對(duì)與識(shí)別而未予審查，違反了“必要的注意義務(wù)”，由此判決南昌市房管局賠償中國銀行江西分行貸款損失的60%。行政賠償判決對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益救濟(jì)要求予以了充分回應(yīng)，與此同時(shí)，法院也通過法律解釋進(jìn)一步明確了登記機(jī)構(gòu)合理審慎審查義務(wù)的要求。

可以看出，在上述兩類訴訟中，行政訴訟監(jiān)督依法行政，在個(gè)案中發(fā)展法律規(guī)則，同時(shí)充分救濟(jì)權(quán)利。一方面，在這兩類案件中對(duì)登記機(jī)構(gòu)審查義務(wù)、登記條件的審查有助于服務(wù)法治建設(shè)，對(duì)剛剛起步的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的完善尤為重要。另一方面，履責(zé)判決和賠償判決的判決方式，也能充分發(fā)揮行政訴訟的權(quán)益救濟(jì)效果，實(shí)質(zhì)解決爭議。由此，登記行政訴訟既獨(dú)立于民事訴訟，又無程序空轉(zhuǎn)之虞。這正是將不動(dòng)產(chǎn)登記理解為行政行為，并納入行政訴訟的價(jià)值所在。

四、結(jié)論

通過梳理不動(dòng)產(chǎn)登記制度和行政行為概念的變遷，我們得以重新理解登記行為的法律性質(zhì)，進(jìn)而明確行政訴訟處理登記爭議的邊界。當(dāng)前的不動(dòng)產(chǎn)登記屬于行政行為，但不是行政決定。伴隨著行政行為概念的擴(kuò)張，對(duì)類似于不動(dòng)產(chǎn)登記這類并非行政決定的行為，行政訴訟應(yīng)當(dāng)予以類型化的回應(yīng)。就登記的爭議解決而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體爭議的不同，分類采取適宜的途徑。核心的民事爭議應(yīng)當(dāng)委諸民事訴訟依據(jù)私法規(guī)范解決，而無需繞道行政訴訟。行政訴訟則需恪守維護(hù)依法行政的制度初衷，對(duì)于意在更正登記結(jié)果的不動(dòng)產(chǎn)登記撤銷之訴不予受理，同時(shí)釋明當(dāng)事人在有權(quán)屬爭議時(shí)提起民事訴訟，無權(quán)屬爭議時(shí)提起更正登記申請(qǐng)。如果符合登記條件而登記機(jī)構(gòu)拒絕履行登記職責(zé)時(shí)，當(dāng)事人可以提起履責(zé)之訴；如果登記機(jī)構(gòu)未履行審慎審查義務(wù)致使利害關(guān)系人蒙受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，可以提起行政賠償之訴。

本文圍繞不動(dòng)產(chǎn)登記展開的爭議解決方案的討論，對(duì)公司登記、婚姻登記等其他行政登記行為也有借鑒意義。不同種類的登記行為面臨著相似的民行交叉爭議解決困境。以不動(dòng)產(chǎn)登記為樣本的考察啟示我們，行政登記相關(guān)爭議的民行交叉，根源于我國特定制度背景下私人自治和國家干預(yù)之間關(guān)系的模糊。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善和放管服改革的不斷深化，各項(xiàng)行政登記制度發(fā)展的趨勢(shì)都表現(xiàn)為減少管制和干預(yù)。我國的行政登記正在逐步接近登記制度的本質(zhì)，即證明、公示民事權(quán)利地位和民事法律關(guān)系，由此奠定和保障私法自治的基本秩序。與之相應(yīng)，從行政法的視角來看，有必要逐步完善各類登記制度，澄清不同種類行政登記行為的共通性質(zhì)。林林總總的行政登記行為，雖屬于行政行為的范疇，但并非傳統(tǒng)的行政決定。以此為基礎(chǔ)，才能厘清民行訴訟的分工，在根源上化解登記行政訴訟難以解決實(shí)質(zhì)民事爭議的尷尬困境。

而鑒于登記案件在民行交叉案件中的突出地位，對(duì)登記行政訴訟的討論也有助于我們反思既有的民行交織案件“實(shí)質(zhì)性解決爭議”的出路?，F(xiàn)有的解決思路，無論是正式制度中的行民一并審理，還是“實(shí)質(zhì)性化解行政爭議”政策話語下的協(xié)調(diào)解決，其要點(diǎn)都在于打破行政、民事訴訟的分工，以回應(yīng)當(dāng)事人實(shí)質(zhì)的民事訴求。但是，澄清不動(dòng)產(chǎn)登記的法律性質(zhì)和相應(yīng)的處理方式之后，我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)性解決糾紛的關(guān)鍵并不在于合并程序，而恰恰在于明確分工。傳統(tǒng)上討論民行交叉爭議的實(shí)質(zhì)性解決，過度強(qiáng)調(diào)行政訴訟“包打天下”式的案結(jié)事了，不僅使得解決爭議、救濟(jì)權(quán)利與監(jiān)督行政陷入不可調(diào)和的矛盾，同時(shí)模糊了公法和私法、司法和行政的界限，在效果上強(qiáng)化了行政訴訟的“工具化”傾向以及“大行政”的觀念。

本文對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記爭議中行政訴訟范圍的明確，意味著不動(dòng)產(chǎn)登記中行政權(quán)力的有限，恪守依法行政的審查邊界，明確審查義務(wù)的要求，行政法才能更好地發(fā)揮治理潛能。在《民法典》頒布實(shí)施的今天，面對(duì)更成熟的市場(chǎng)、更多元的行政，我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，爭議解決并不總是需要行政訴訟“做加法”，有時(shí)也要在明確分工的基礎(chǔ)之上“做減法”。盡管在現(xiàn)代社會(huì)中公私法間的分界遭受了挑戰(zhàn)，但在我國的語境中，首要的挑戰(zhàn)來自于二者的區(qū)分。對(duì)于類似不動(dòng)產(chǎn)登記這樣的行政活動(dòng)，找到并守護(hù)那條分界不僅是實(shí)質(zhì)性爭議解決的必經(jīng)之路，更是行政法助力守護(hù)私法自治的重要路徑。只有民、行訴訟分工明確、協(xié)調(diào)配合，才能與不斷完善的行政登記制度一道，推動(dòng)健全歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。