勞務(wù)派遣最早起源于美國，引入中國后被廣泛使用，目前已是中國法律框架下的典型用工模式，在現(xiàn)行《勞動合同法》第五章第二節(jié)、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)對其制定了專門的規(guī)定。
勞務(wù)派遣有其獨(dú)特的優(yōu)勢，既能滿足用工企業(yè)針對特定崗位或在特定時(shí)期對非長期非固定用工的需求，又能使勞動者獲得相對穩(wěn)定的勞動關(guān)系，可實(shí)現(xiàn)企業(yè)靈活用工與勞動者基本保障的統(tǒng)籌兼顧。
隨著企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營模式的日益多元化，可以預(yù)見勞務(wù)派遣的應(yīng)用會越來越廣。然而，與之相對的是部分企業(yè)或其管理者對勞務(wù)派遣缺乏足夠認(rèn)識，甚至抱著將其作為“甩掉”義務(wù)之工具的錯誤觀念。這些觀念之于企業(yè)自身而言不利于其自身的可持續(xù)發(fā)展，從宏觀上而言也與建設(shè)社會主義和諧勞動關(guān)系的時(shí)代要求背道而馳。
基于上述，筆者試圖站在用工企業(yè)的角度，提示企業(yè)采取勞務(wù)派遣模式時(shí)容易忽略的法律風(fēng)險(xiǎn)。另，筆者將不再對勞務(wù)派遣的基礎(chǔ)法律概念作過多鋪墊，如果讀者目前對其尚欠了解的話，可以先閱讀《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)中的有關(guān)內(nèi)容，將有利于理解本文內(nèi)容。
（一）用工企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)防實(shí)際已構(gòu)成“假外包、真派遣”的情形而不自知
實(shí)踐中，不少企業(yè)已陷入自認(rèn)為是勞務(wù)外包但實(shí)際上已構(gòu)成勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)區(qū)。具體表現(xiàn)是用工企業(yè)與第三方公司訂立所謂“勞務(wù)外包協(xié)議”，但第三方公司履行合同的方式并非向企業(yè)交付工作成果，而是根據(jù)企業(yè)的要求為其安排勞動者且勞動者基本服從于企業(yè)的指揮管理。
勞務(wù)派遣有一系列法定適用條件，典型如勞務(wù)派遣崗位應(yīng)當(dāng)滿足三性（輔助性、臨時(shí)性、替代性）；勞務(wù)外包則不受《勞動合同法》的調(diào)整，而是受《民法典》合同編的調(diào)整，具體合同類型根據(jù)外包的工作內(nèi)容確定。相比勞務(wù)派遣，法律對勞務(wù)外包模式的限制性規(guī)定更少，因此某些企業(yè)管理者就動了“歪心”，試圖借此規(guī)避勞務(wù)派遣的限制條件和相關(guān)義務(wù)。然而這種想法往往事與愿違，畢竟有權(quán)機(jī)關(guān)在進(jìn)行執(zhí)法、司法時(shí)會根據(jù)實(shí)質(zhì)而非外觀名義來認(rèn)定相關(guān)法律關(guān)系，并以事實(shí)法律關(guān)系認(rèn)定各方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任。參照《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣管理的指導(dǎo)意見》（粵人社規(guī)〔2020〕43號）第（九）【1】條的規(guī)定，發(fā)包企業(yè)對勞動者的具體工作量、工作時(shí)間、工作內(nèi)容、休息休假、日?？己伺c處罰、工作紀(jì)律等進(jìn)行具體管理的話，很有可能被認(rèn)定為構(gòu)成為“假外包、真派遣”。
顯然，如果管理者對企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成“真派遣”的事實(shí)缺乏充分認(rèn)識，依然以“勞務(wù)外包”的思維進(jìn)行管理，必定會給企業(yè)埋下一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，在“勞?wù)外包”思維支配下的用工企業(yè)往往會把自己看成“甩手掌柜”，會很自然地忽視掉幾乎所有在勞務(wù)派遣模式下用工單位應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)。例如，法律規(guī)定勞務(wù)派遣中的用工單位應(yīng)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，為勞動者提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)，對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)【2】。
因此筆者建議，用工企業(yè)應(yīng)對自己的用工模式有充分的認(rèn)識，只要實(shí)質(zhì)上構(gòu)成勞務(wù)派遣的就應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行相關(guān)法定義務(wù)，切勿認(rèn)為“偷龍轉(zhuǎn)鳳”式的操作就能讓自己撇清法律責(zé)任。請尊重客觀規(guī)律，善待您的勞動者。
（二）用工企業(yè)應(yīng)做好被派遣勞動者的考勤及工資核算工作，且在與派遣單位訂立的合同中作相應(yīng)約定，以防止日后被判決對欠付勞動者的工資承擔(dān)連帶支付義務(wù)。
雖然，在勞務(wù)派遣模式下，與勞動者訂立勞動合同的是派遣單位，根據(jù)合同的相對性應(yīng)由派遣單位向勞動者支付工資，且現(xiàn)行法律亦未明確規(guī)定用工企業(yè)對工資支付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，或是出于維護(hù)勞動者權(quán)益、拓寬勞動者權(quán)利救濟(jì)渠道的考慮，部分司法判例支持了用工單位與派遣單位對工資支付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。舉個(gè)栗子，在（2022）京03民終15333【3】號一案中，北京市第三中級人民法院以勞動者的工資是由用工企業(yè)核算為理由，并援引《勞動合同法》第92條【4】為依據(jù)，認(rèn)為用工企業(yè)未能準(zhǔn)確為勞動者核算工資屬于“用工單位給被派遣勞動者造成損害”的情形，最終判決用工企業(yè)對派遣單位欠付勞動者的工資承擔(dān)連帶支付義務(wù)。
因此筆者建議，對于用工企業(yè)而言，一是要在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中約定，派遣單位應(yīng)按月及時(shí)向勞動者支付工資，如因派遣單位未及時(shí)向勞動者支付工資導(dǎo)致用工企業(yè)被判決向勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任的，用工企業(yè)有權(quán)向派遣單位全額追償，并主張一定金額的違約金。二是按月對勞動者的出勤情況、當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資等信息做好核算與統(tǒng)計(jì)工作，制作明細(xì)并在向派遣單位支付勞務(wù)派遣費(fèi)的過程中同步抄送給派遣單位。
（三）用工企業(yè)應(yīng)注意特定情形下為派遣工購買社保
勞務(wù)派遣模式下勞動者與派遣單位訂立勞動合同，購買社保的義務(wù)理應(yīng)由派遣單位承擔(dān)。但是，有原則也有例外，若用工企業(yè)在該問題上始終抱著“事不關(guān)己高高掛起”的態(tài)度而不聞不問，將有可能會踩“坑”。
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。
若用工企業(yè)怠于履行上述法定義務(wù)，社會保險(xiǎn)主管部門有權(quán)依據(jù)《社會保險(xiǎn)法》等法律法規(guī)向其追繳應(yīng)付未付的社會保險(xiǎn)費(fèi)，用工企業(yè)需承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，具體責(zé)任形式與責(zé)任類型在此不再展開。除此之外，若用工企業(yè)未履行上述義務(wù)，未為被派遣勞動者購買工傷保險(xiǎn)的，當(dāng)勞動者發(fā)生工傷后，用工企業(yè)很有可能被判定須與派遣單位共同對受傷勞動者的工傷待遇承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。典型裁判案例可參見（2018）粵13民終2066【5】號判決書。
因此筆者建議，用工企業(yè)在選定合作的派遣單位后，應(yīng)核查派遣單位是否有在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，若派遣單位未設(shè)立的，用工單位應(yīng)主動為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)并購買社保。至于用工企業(yè)為購買社保而支付的費(fèi)用，則可通過合同約定的方式轉(zhuǎn)移至派遣單位。
