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程某某，A市人民法院執(zhí)行局執(zhí)行一庭原庭長。2010年2月至2015年8月，程某某利用執(zhí)行案件的職務便利，以做羊皮生意、繳納執(zhí)行案件保證金等名義，向6起執(zhí)行案件申請執(zhí)行人或者被申請執(zhí)行人提出借款要求，共計借款48.9萬元人民幣（幣種下同），其中至今未歸還40.9萬元，被其用于賭博等違法活動。其中大部分借款出具了僅載有借款金額及借款時間的借條。在一起借款事實中，程某某向執(zhí)行案件申請人分3次借款13萬元，其中的8萬元用于償還其信用卡欠款后不久，因借款人多次索要，程某某予以歸還，但其余5萬元借款至今未歸還。2021年9月，經A市紀委監(jiān)委審查調查，認定程某某利用職務便利，涉嫌以借為名索賄40.9萬元，連同其涉嫌貪污、挪用公款犯罪等違紀違法問題，決定給予程某某開除黨籍、開除公職處分，并依法移送司法機關處理。檢察機關認定程某某涉嫌以借為名索賄40.9萬元等犯罪事實成立，依法提起公訴。 （一）本案例中，對于程某某的行為應如何認定，存在兩種意見 第一種意見認為，行為人與借款人之間有書面借款手續(xù)，其有歸還意愿，且歸還了部分借款，從存疑有利于犯罪嫌疑人的原則來看，應認為其與對方存在借貸關系。 第二種意見認為，從主觀方面來看，行為人利用職務便利借款，并將借款用于賭博等非法活動，應認定其對借款具有非法占有目的，不再具有歸還的主觀意愿；從客觀方面來看，行為人雖辯稱其有歸還意愿，但其在具備歸還能力的條件下未履行歸還義務，故本案例中程某某的行為是以借款為名行受賄之實。 （二）本案例中，對于程某某索賄情節(jié)的認定標準存在兩種意見 第一種意見認為，認定索賄應以行為人主動提出索要財物為標準。 第二種意見認為，認定索賄應從行為人與被索賄方兼顧考慮，從行為人索要財物的主動性、對方給予財物的被迫性來認定索賄。 （一）關于“以借為名”受賄類型的判斷問題 對于行為人的受賄形式是否屬于“以借為名”的判斷，應當堅持實質審查的標準，遵循主客觀相統(tǒng)一原則，不能僅從形式上看雙方是否有書面借款手續(xù)。 與正常的民間借貸不同，“以借為名”的受賄人對“借款”具有非法占有目的。我國刑法理論上的通說認為，受賄罪的刑法條文雖然未明確規(guī)定行為人要有非法占有目的，但該罪要求行為人利用職務便利索要或收受他人財物，則必然要求行為人具備非法占有他人財物的主觀目的。因此，非法占有目的系該罪的不成文構成要件要素。刑法意義上非法占有目的判斷應堅持實質性判斷標準，即行為人排除權利人，將他人財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。例如，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》就作出明確規(guī)定，行為人收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。同時，該司法解釋也就實踐中如何認定行為人主觀上是否具有非法占有目的，提出了具有操作性的判斷標準。需要說明的是，對于行為人直接將名義上的借款用于違法犯罪活動，能否直接認定行為人具有非法占有目的，我們認為，參照最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款第（三）項、第（四）項的規(guī)定，攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動的，可以認定為集資詐騙罪中的“以非法占有為目的”。其立法旨趣在于，根據(jù)刑事推定規(guī)則，若行為人利用集資款實施違法犯罪活動后，集資款就轉變?yōu)榱朔缸锟铐?，而犯罪贓款按照《刑法》第六十四條及有關司法解釋之規(guī)定將由國家予以沒收，故行為人應明知其將來不能還款，其非法占有目的顯而易見。出于同樣的考量，在“以借為名”的受賄類型中，若行為人將“借款”用于違法犯罪活動，即可考慮其是否具有不歸還借款的意愿，從而具備了非法占有目的，為認定受賄罪的不成文主觀構成要件要素提供了可能。 綜上，非法占有目的是受賄罪的不成文構成要件要素，關系到罪與非罪的區(qū)分，只有確定和證實受賄人主觀上有對財物的非法占有目的，才能將收受賄賂的行為與借用行為區(qū)分開，即行為人利用職務便利，通過“借”的名義實現(xiàn)對他人財物的非法占有，侵害國家工作人員職權行為的不可交易性。若行為人將賄賂款用于違法犯罪活動，則具備了認定為非法占有目的的可能。 本案例中，程某某作為執(zhí)行法官，向執(zhí)行案件當事人借款的行為欠缺完備的書面借款手續(xù)，并將名義上的40萬余元“借款”用于賭博或者償還賭債等違法活動，且在后續(xù)長達6年至11年的時間里無歸還行為，足以表明其已不具備歸還借款的主觀意愿，故而應認定其行為是具有非法占有目的的“以借為名”的受賄行為，即上文中的第二種意見。 （二）關于索賄情節(jié)的認定標準問題 索賄，是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要或勒索并收受財物。關于索賄的認定，司法實踐中爭議的焦點在于，是否只要是行為人主動提出索要財物的就認定為索賄。筆者認為，界定“索賄”需要站在賄賂犯罪是對合犯的角度，兼顧考量行為人與行賄人方面。 首先，僅以行為人先提出財物要求為標準，會擴大索賄的認定范圍。例如，在行賄人主動“圍獵”國家工作人員情況下，當行為人提出索要財物的要求后，對方因本就有求于行為人而“就坡下驢”答應，此種情形與行賄人主動提出、受賄人欣然接受的情形沒有太大差別，如果此時僅因行為人主動開口而認定索賄并予以從重處罰，難免會擴大索賄的認定而放縱行賄人。其次，對于行賄人在行為人提出財物要求之前或提出之時，明示或暗示給予財物但之后不愿意兌現(xiàn)，而行為人以故意拖延甚至利用職務便利打擊報復相要挾的情形，會出現(xiàn)認定漏洞。此種情形下行賄人并非主動行賄，而是受制于行為人的“勒索”，但行為人又缺少“主動提出”獲取財物要求的行為，無疑會造成認定索賄的障礙。最后，對于索賄情節(jié)的判斷，應當兼顧考慮行為人的主動性對于“行賄人”給予財物所產生的被動壓迫。實踐中應注意以下兩點：其一，是行為人的主動性。索賄行為應當是國家工作人員率先通過明示或暗示的方式向對方表達獲取財物的意思，這種表示是行為人在利用其職務、職級及影響的優(yōu)勢地位下實施的。其二，是行賄人的被迫性，這也是認定的關鍵。即行賄人給予財物的行為違背自身意愿，這種被迫性考慮的是行賄人是出于獲得自身合法利益而顧忌行為人的職務、職級所形成的壓力，出于無奈、不情愿才交付財物。與此相應，司法實踐中對于行賄人請托的事項本就是違法利益，其出于讓渡“利益”的心理預期，即使行為人率先表達獲取財物的意思，一般也不宜認定為索賄。 本案例中，程某某利用其辦理執(zhí)行案件的職務便利，通過采取執(zhí)行措施或者遲遲不予執(zhí)行等方式，利用對方所處的不利地位，向申請執(zhí)行人或者被申請執(zhí)行人施加壓力，進而提出借款要求，對方在此情況下不得不答應，其行為已經達到了索賄的強度要求，應依法認定為索賄，即上文中的第二種意見。 1.《中華人民共和國刑法》 第三百八十五條 國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。 國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。 2.最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》 八、關于收受賄賂物品未辦理權屬變更問題 國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。 認定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應注意與借用的區(qū)分。具體認定時，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應當結合以下因素進行判斷：（1）有無借用的合理事由；（2）是否實際使用；（3）借用時間的長短；（4）有無歸還的條件；（5）有無歸還的意思表示及行為。 3.最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。 使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”： （一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的； （二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的； （三）攜帶集資款逃匿的； （四）將集資款用于違法犯罪活動的； （五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的； （六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的； （七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的； （八）其他可以認定非法占有目的的情形。 集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。（審編：嚴庚申） ※※本文摘自中國方正出版社2023年2月出版的《論紀說法2022》一書，轉載請注明出處。
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