【實務+案例】

作者丨成亮
一、以物資產(chǎn)抵債的一般性問題
（一）以物抵債的商業(yè)本質(zhì)
按照通常的理解，資產(chǎn)抵債是指債務人與債權人（銀行）約定以債務人或經(jīng)第三人同意的第三人的財產(chǎn)折價歸債權人所有，用以清償債務，從而消滅債權債務關系的一種行為。所以，以物抵債的本質(zhì)實為以消滅債權債務關系為目的，由合同雙方自愿達成意思表示一致所產(chǎn)生的物權歸屬關系的變更（僅有一種例外即債務人或其他擔保財產(chǎn)在標的物拍賣、變賣流派后的以物抵債不需要債務人同意）。如果從商業(yè)的角度看，以物抵債實際為債權人以手中的債權與債務人或相關第三人享有資產(chǎn)的一種交易。而抵債資產(chǎn)的價值或其變化會這個交易的定性及其法律后果產(chǎn)生較大的影響，具體后文詳述

（二）以物抵債中抵押物的風險
一般而言，以物資產(chǎn)必須是債務人、保證人或第三人依法擁有所有權或處置權的實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權利。而抵債物的范圍在實務中可以是很廣泛的：一是包括財產(chǎn)（動產(chǎn)、不動產(chǎn)），二是財產(chǎn)的性質(zhì)，這個非常廣泛，股權、虛擬財產(chǎn)、知識產(chǎn)權等，甚至包括一些新類型的財產(chǎn)權益，理財產(chǎn)品、收費權等財產(chǎn)性權利也可以成為抵債物的標的。故此，以物抵債并不只限于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，還有一些財產(chǎn)的憑證以及一些財產(chǎn)性權利。不同物的標的，就要有不同的物權變動規(guī)則。但并非所有的財產(chǎn)都可以成為抵押物，參考財政部《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》（財金[2005]53號）對抵債資產(chǎn)范圍的規(guī)定采取的是排除式方法規(guī)定，下列財產(chǎn)一般不得用于抵償債務：（1）法律規(guī)定的禁止流通物；（2）抵債資產(chǎn)欠繳和應繳的各種稅收和費用已經(jīng)接近、等于或者高于該資產(chǎn)價值的；（3）權屬不明或有爭議的資產(chǎn)；（4）偽劣、變質(zhì)、殘損或儲存、保管期限很短的資產(chǎn)；（5）資產(chǎn)已抵押或質(zhì)押給第三人，且抵押或質(zhì)押價值沒有剩余的；（6）依法被查封、扣押、監(jiān)管或者依法被以其他形式限制轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)（銀行有優(yōu)先受償權的資產(chǎn)除外）；（7）公益性質(zhì)的生活設施、教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施等；（8）法律禁止轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓成本高的集體所有土地使用權；（9）已確定要被征用的土地使用權；（10）其他無法變現(xiàn)的資產(chǎn)。
按上述規(guī)定，不可設押的資產(chǎn)一類是資產(chǎn)的基本性質(zhì)不能交易，1.3.4.6.7.8.9均為如此；另一類是2、和5涉及抵債資產(chǎn)的價值不存在或極小。但實際上，在金融機構(gòu)放款前作為擔保資產(chǎn)的風險遠不止于此。以金融機構(gòu)最青睞的土地和房產(chǎn)為例實務中至少還存在以下三類風險：
1、抵押資產(chǎn)價值被人為高估：借款人申請貸款時，評估費用通常由借款人支付，評估機構(gòu)可能故意抬高房產(chǎn)的評估價格，讓借款能夠申請更多的貸款；而這類資產(chǎn)一旦后期進入評估拍賣會引致拍賣受償不足借款額。
2、土地房產(chǎn)登記環(huán)節(jié)的風險。我國實行土地房產(chǎn)證合一已多
年，但有些地方，尤其是早期的土地證和房產(chǎn)證的登記，以及與登記主管部門的登記內(nèi)容都有出入。如在一件實際案例中，投資人擔保資產(chǎn)為一塊商業(yè)用地，土地證上記載的土地用途也確為商業(yè)用地，但后來才發(fā)現(xiàn)，政府曾有明確文件規(guī)定該土地雖為商業(yè)用地，但只能用于建設醫(yī)院，而不得用于商用。直接導致抵押資產(chǎn)及后期處置中的大幅縮水。
3、法定優(yōu)先權受償風險?！睹穹ǖ洹芬?guī)定抵押貸款按規(guī)定至有權
部門進行抵押登記后，可以優(yōu)先受償。但也存在例外，一是建設工程價款優(yōu)先權。認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二是稅收優(yōu)先權?！抖愂照魇展芾磙k法》45條第1款規(guī)定：第“稅務機關征稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權，法律另有規(guī)定的除外。”該規(guī)定表明，只要納稅人欠繳稅款的行為發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定擔保之前，即納稅人欠繳稅款在先，以其財產(chǎn)設定擔保在后，稅收就優(yōu)先于擔保物權這種私權力。
以上抵債資產(chǎn)可能面臨的風險在過往的實務工作中較為常見，相當一部分問題是在投資后期才逐漸暴露，并引致資產(chǎn)處置環(huán)節(jié)問題重生或直接導致投資收益的縮水甚至失敗。這就要求，金融機構(gòu)在放款之前的風險盡調(diào)相關工作全面細致，尤其是涉及產(chǎn)證屬性、價值預估等關鍵風險點的預控務必落實到位，舍得投入相當?shù)臅r間等資源，從確保整體投資安全性的角度看是非常必要的。
實務中為確保相關債務履行。設定資產(chǎn)抵債的意思表示可以發(fā)生在債務履行期限屆滿前，也可發(fā)生在債務履行期限屆滿之后，亦可在法院審判、執(zhí)行階段出現(xiàn)。下面分別按照不同階段對資產(chǎn)抵債的相關法律問題進行分述。

二、債務履行期屆滿前的以物抵債

（一） 流質(zhì)契約的效力演變
 1.過往立法司法對流質(zhì)契約的無效認定及法理原因
對于流質(zhì)契約，傳統(tǒng)民法理論以及《民法典》之前的法律規(guī)定基本持否定的態(tài)度。如原來的《物權法》第一百八十六條規(guī)定，抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。第二百一十一條亦規(guī)定，質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。原《擔保法》第四十條及六十六條也有類似規(guī)定。同期的司法判例也基本持此觀點。如浙江嘉興中院（2015）浙嘉民再終字第2、3、4、5、6號“俞伯良、李銀峰與嘉善幸之苑房產(chǎn)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為：案涉商品房買賣合同簽訂目的在借款協(xié)議中表述很明確，即為確保開發(fā)公司及時還款，故雙方簽訂商品房買賣合同真實意思并非買賣房屋，而是對雙方間發(fā)生的借款提供的一種擔保。本案中俞某以簽訂商品房買賣合同的形式為借款合同提供擔保不符合法律規(guī)定的擔保方式，但雙方約定的實質(zhì)內(nèi)容已違反法律禁止性規(guī)定，應認定無效。
原法律規(guī)定及司法判例之所以認定流質(zhì)契約無效，主要著眼點在于一體平等保護債務人及其他普通債權人的利益。因為在實際借款關系中，債務人多為弱勢，而銀行等金融機構(gòu)在放款前一般都要求一定的抵押率或質(zhì)押率，即擔保資產(chǎn)的價值一般都大于甚至遠大于借款金額，如允許雙方在履行期限屆滿前就約定債務人違約相關資產(chǎn)即歸債權人所有，首先會對債務人不公平，因為債務人無法還款后，債權人與債務人之間的資產(chǎn)抵債行為可能已不再是一個相對公平的交易，而極有可能會導致一個顯失公平的交易；其次也會侵害其他普通債權人本可獲償?shù)臋C會；并且流質(zhì)契約一旦被認定有效，也會違反擔保的基本價值屬性，尤其是當擔保資產(chǎn)價值遠高于借款金額時，會直接導致債權人獲得超出其放款的“剩余價值”。
2.《民法典》不再絕對否定流質(zhì)契約本身的效力及法理原因
現(xiàn)行《民法典》第四百零一條規(guī)定，抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。第四百二十八條規(guī)定，質(zhì)權人在債務履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。即《民法典》規(guī)定，改變了上述對流質(zhì)契約本身的絕對否定態(tài)度：實際上從基本立法上承認了流質(zhì)契約本身的合法性，只是為了相對更公平的保護債務人及其他普通債權人，從法律后果上明確債權人對相關擔保財產(chǎn)僅有優(yōu)先受償權而并無所有權。
新規(guī)的這一轉(zhuǎn)變，突破傳統(tǒng)物權法定下抵押質(zhì)押這兩種擔保方式，立法意圖旨在創(chuàng)設更多的擔保方式，以求債務人獲得更多融資機會，同時為兼顧債務人和其他債權人權益，又規(guī)定擔保權人對于約定的擔保資產(chǎn)僅可在其債權范圍內(nèi)優(yōu)先受償。以求達到創(chuàng)新融資擔保形式又平衡各方均等利益的效果。
3.流質(zhì)契約新規(guī)在實務上可能出現(xiàn)的問題
但從實務角度看，原立法關于流質(zhì)契約無效的規(guī)定可能從功能上不如新法全面，但因法律后果較為簡單，也容易讓各方尤其是債權人產(chǎn)生穩(wěn)定的心理預期，如果一旦發(fā)現(xiàn)相關約定及其履行行為可以直接提起訴訟申請無效。而有條件認可流質(zhì)契約效力的新規(guī)，在實際操作工作如果不是在司法程序中，很有可能會產(chǎn)生新的紛爭。
原因在于：如果前期簽署了流質(zhì)契約，而債務人后期確實無法對擔保權人還款，法律規(guī)定的優(yōu)先受償權實際操作程序可能直接影響相關債權人的實際權益。因為相關法律暫未規(guī)定在此情況下對擔保資產(chǎn)的非訴訟處置流程，比如是否必須經(jīng)過共同選定評估機構(gòu)評估相關資產(chǎn)價值，以及是否應經(jīng)過公開拍賣，交易底價如何確定等。如果擔保資產(chǎn)并未轉(zhuǎn)移占有，仍由債務人自己控制，則債權人需要債務人的配合（比如出具產(chǎn)權證明，配合意向買受人查看資產(chǎn)狀況等），但普通債權人此時可能未必知道相關資產(chǎn)已設定流質(zhì)契約以及債務人已經(jīng)違約的情況，此時如果債務人自己操控擔保資產(chǎn)的銷售過程，則其只需滿足擔保物權人的債權即可，此時極有可能產(chǎn)生債務人安排私下低價交易從而侵害其他普通債權人的道德風險；而如果按照質(zhì)押關系，前期轉(zhuǎn)移了擔保資產(chǎn)的占有，債務人也很有可能和擔保債權人互相“合作”，相對低價處置資產(chǎn)，從而變相令債務人獲益而侵害其他普通債權人。
為防止上述情況的出現(xiàn)，就要求普通債權人放款前盡可能充分調(diào)查債務人的資產(chǎn)以及是否設定流質(zhì)契約的情況，放款后更要實時緊盯債務人的資產(chǎn)狀態(tài)變化并及時因應，否則很有可能被債務人或債權人聯(lián)手操控后受損。

（二） 讓與擔保
依據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019）（以下簡稱《九民紀要》）71.，讓與擔保是指債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條也有類似的相關規(guī)定。據(jù)此，現(xiàn)行立法確認了讓與擔保的法律效力。
讓與擔保與流質(zhì)契約有一定相似性，一般都是發(fā)生在債務履行期限屆滿前，都屬于非典型擔保并基本獲得了現(xiàn)行法律認可其效力，法律后果上都是債權人僅獲取相應的優(yōu)先受償權。但二者有一個核心區(qū)別是，流質(zhì)契約雖然有擔保財產(chǎn)所有權的意思表示，但其僅限于債法意義上的約定而已，并不牽涉到物權所有權的實際變動；而讓與擔保不僅要有所有權變動的約定，更要完成擔保資產(chǎn)在“形式上的”變更。
這一點非常清晰，如在最高法院的《（2021）最高法民申7954號》。民事裁定書的本院認為部分確認：雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》的目的是以讓與擔保的方式為債務履行提供擔保，但鑒于標的物的權屬尚未發(fā)生公示變動，雙方尚未形成讓與擔保關系。綜上，讓與擔保與流質(zhì)契約的區(qū)別也較為清晰，但從法律后果上都是賦予擔保權人對擔保財產(chǎn)的優(yōu)先受償權。但基于讓與擔保關系必須非產(chǎn)生物權變動關系方可成立，故此對于其他債權人而言，有物權變動關系的公示效力，至少可以從公開渠道查詢到物權的變動狀況，上述提到的擔保權人與債務人惡意勾連的情況對其影響相對較低，但實務操作中仍需判斷相關物權變動關系的真實意圖，并進而確定對債務人的催收策略，仍然具有一定的難度。

（三）履行期屆滿前的以物抵債與流質(zhì)契約和讓與擔保的區(qū)別
履行期屆滿前的資產(chǎn)抵債協(xié)議，通常旨在提前約定債務不得償還時債權人有權就相關資產(chǎn)拍賣變賣優(yōu)先受償。因為該類約定并不涉及物權變動更無物權變動的外觀，僅在消滅債權債務關系為目標故此傳統(tǒng)至今都基本認可該類約定的效力。如《九民紀要》）第45條規(guī)定當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規(guī)定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據(jù)原債權債務關系提起訴訟。經(jīng)釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權債務關系另行提起訴訟。
通過約定內(nèi)容及上述司法精神不難發(fā)現(xiàn)，履行期屆滿前的以物抵債與流質(zhì)契約在法律后果上較為相似，因為約定內(nèi)容都不涉及具體物權的變更，對債權人的保護水準基本相當，但相對而言較讓與擔保的保護效果相對更弱。但總體而言，在履行期限屆滿前達成的相關協(xié)議以流質(zhì)契約類和讓與擔保為典型，具有明顯的擔保性質(zhì)；而履行期屆滿前的以物抵債協(xié)議，因為在履行期尚未截至，主債尚不能確定，故此該類協(xié)議反倒不常見。

三、債務履行期屆滿后的以物抵債
對于債務履行期屆滿后的以物抵債協(xié)議，涉及幾個主要的問題，一是協(xié)議的性質(zhì)，二是關于抵債協(xié)議與原協(xié)議關系的幾種學說及實踐。

（一） 諾成合同還是實踐性合同
關于以物抵債協(xié)議是實踐性合同還是諾成性合同，在過往的理論及實踐界曽發(fā)生過激烈的爭議。二者爭議的核心是如果抵債之物尚未交付（動產(chǎn)）或未辦理過戶登記（不動產(chǎn)），相關協(xié)議是否成立并生效，前者認為不成立，后者認為成立并生效。
關于實踐性合同的案例，《江蘇省高級人民法院 (2016)蘇民申6514號]裁決書》“案涉借款到期后，丁正祥與恒生富通公司又簽訂2013年10月30日協(xié)議，約定在恒生富通公司未還款的情況下，將借款本息轉(zhuǎn)為購房款，用于網(wǎng)簽備案涉案商品房。該約定實際表明案涉借款到期后，雙方達成了以物抵債協(xié)議。債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議系實踐性合同，在未實際履行、物權未轉(zhuǎn)移的情況下，以物抵債的行為尚未完成，協(xié)議處于成立未生效的狀態(tài)，當事人可以選擇不履行，雙方仍應按原有法律關系確定權利義務。本案中，案涉2套房屋辦理的網(wǎng)簽登記不產(chǎn)生物權轉(zhuǎn)移的效力，房屋所有權仍屬于恒生富通公司。
而近年以來關于抵債合同的效力，理論及實務通說都轉(zhuǎn)而認為屬于諾成性合同。如《九民紀要》第   條明確：當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。關于這類觀點的典型案例為，通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案件；該案二審民事判決書[最高人民法院（2016）最高法民終484號]認為，“以物抵債，系債務清償?shù)姆绞街?，是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產(chǎn)權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。本案中，興華公司與通州建總呼和浩特分公司第二工程處2012年1月13日簽訂的《房屋抵頂工程款協(xié)議書》，是雙方當事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形，故該協(xié)議書有效?！?br>綜上，支持諾成說的觀點更加關注當事人意思自治的一致性，以及誠實信用原則，因此只要履行期限屆滿后債務人就相關財產(chǎn)與其他債權人簽署抵債合同，即使沒有辦理交付、過戶登記法院也認為該合同有效并應與履行。當然這一觀點的前提是該債權債務關系真實有效。
因此，《九民紀要》首先要求法院甄別相關債權關系的真實性。在實務中，債務人為逃避其他真實債權人的追索，轉(zhuǎn)移價值資產(chǎn)，極有可能與外部的友好公司杜撰相關借款協(xié)議并約定以物抵債；此時如果真實債權人債權人對此抵債行為提出異議，應當承擔相應舉證責任，如果法院不主動依職權調(diào)取并甄別相關證據(jù)的真實性，極有可能致使真實的債權人產(chǎn)生意外損失。

（二） 抵債協(xié)議與原協(xié)議的關系
對此問題主要有三種學說：整體說、更新說和并存說：
1. 整體說認為抵債協(xié)議為要物合同，抵債協(xié)議就是債務的履行方式（即代物清償），不是獨立的契約。如原《民事訴訟法》第二百三十條 在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，——當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。因整體說相當于認為以物抵債協(xié)議為實踐性合同，故此上述《江蘇省高級人民法院 (2016)蘇民申6514號]裁決書》所載案例為早期司法的典型力證，在此不再贅述。
2.更新說則認為：根據(jù)原《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致可以變更合同，包括合同的內(nèi)容，合同標的就是合同主要內(nèi)容。既然把履行標的變?yōu)槲锏慕桓?，合同主要?nèi)容發(fā)生了變更，就是合同的變更，以后的權利義務只按照以物抵債協(xié)議履行，協(xié)議如得不到履行，原債務也不能恢復。該觀點的典型代表為最高法院指導案例第72號，該案生效判決書認為：認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實存在借款合同關系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應的商品房預售合同，并辦理了預購商品房預告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經(jīng)重新協(xié)商并對賬，將借款合同關系轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關系。故應當認為湯龍等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應視為違約。
3. 并存說則認為：簽署抵債協(xié)議后各方的基礎關系還是債權債務，如果認為是債的更新，可能存在債權人利益無法得到最終保護的情況，主張以物抵債的協(xié)議沒有履行，原債務仍然有效，原債可以得到恢復。實際審判案例如《最高人民法院（2016）最高法民終484號民事判決書》在本院認為部分確認：當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存?；诒Ｗo債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應為新債清償。換言之，債務清償期屆滿后，債權人與債務人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。另，《最高人民法院（2017）最高法民終148號民事判決書》也有基本同類型認定，在此不做贅述。
以上各說基于不同視角，都有相關法律或裁決依據(jù)支持，具體如何認定還是要結(jié)合相關案件具體證據(jù)情況綜合判斷。但筆者認為：為避免不必要的爭議并回避上述復雜的觀點紛爭，從債權人角度最好的辦法是，提前在抵債協(xié)議中做出明確約定，即以物抵債協(xié)議一旦無法履行如何處理，是否可以回到舊約還是按照新約承擔違約責任，或者直接約定債權人的任一選擇權，以便實現(xiàn)攻守兼?zhèn)洹?/p>

四、審判、執(zhí)行程序中的以物抵債

（一） 審判階段的以物抵債
本文前部分闡述的以物抵債，多為債權人和債務人在履行期限屆滿前后自行達成的以物抵債意思表示及其法律后果的區(qū)別聯(lián)系。同時，因為以物抵債糾紛多源于債務人違約產(chǎn)生的主債未得履行而產(chǎn)生的債的糾紛，結(jié)合上述以物抵債行為的本質(zhì)為當事人自愿下的債權與抵債物之間的交易，故此一般情形下，法院以判決的確定力確認當事人間以物抵債協(xié)議有效，不發(fā)生物權變動的效力。判決后，仍需要債務人將抵債資產(chǎn)所有權變更至債權人名下，以物抵債才得以履行、原債得以消滅。所以實踐中在法院審判階段直接裁決相關物劃歸債權人的判決并不多見，是故在此不做贅述。

（二） 以物抵債調(diào)解書的效力
關于以物抵債調(diào)解書能否直接引起相關物權變動的法律效果，在理論和實務屆曾有不同的認知，有肯定說和否定說。爭議的核心點就在于對《民法典》第二百二十九條因人民法院、仲裁機構(gòu)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時發(fā)生效力。（該規(guī)定基本延續(xù)了原《物權法》第二十八條規(guī)定內(nèi)容） 中的法律文書是否包括以物抵債調(diào)解書。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》 第七條曾規(guī)定， 人民法院、仲裁委員會在分割共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調(diào)解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書。因此，此處的調(diào)解書應是指在分割物權關系時做出的調(diào)解書，而非以物抵債調(diào)解書。此外，最高法院研究室曽發(fā)表明確意見：《物權法》第二十八條規(guī)定的“人民法院的法律文書”應當包括判決書、裁定書和調(diào)解書。但是以物抵債調(diào)解書只是對當事人之間以物抵債協(xié)議的確認，其實質(zhì)內(nèi)容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，并非對物權權屬的變動。因此，不宜認定以物抵債調(diào)解書能夠直接引起物權變動。
綜上所述，以物抵債調(diào)解書不應直接發(fā)生物權變動的效力，也因此不應阻止其他強制性程序?qū)Φ謧锏膱?zhí)行。原因基本如下：
1、從調(diào)解書的性質(zhì)及以物抵債行為的本質(zhì)來說不允許。
調(diào)解書雖一經(jīng)簽發(fā)即形同生效法律文書且不可上訴。但其實質(zhì)為債權人與債務人或其擔保人之間就債務償還達成的意思表示一致，這與前述抵債行為的本質(zhì)為債權與相關物的交易這一本質(zhì)相符，調(diào)解書是對這種意思表示一致的公權力確認。但其確認的對象實質(zhì)還是對債的終結(jié)方式的確認，而并不是對物本身權利歸屬的確認。如果債務人或第三人未依此履行交付或變更登記等物權行為，扔需要進一步執(zhí)行程序的履行。而物權關系設立、變更要求的基本公示公信原則，在調(diào)解書這一環(huán)節(jié)都不具備。

2、從實務的角度看，如以物抵債調(diào)解書具備直接物權變動效力
會產(chǎn)生較大風險。因為，債務人極有可能與其外部關聯(lián)方操作虛假債務訴訟，僅需走一遍訴訟程序并形成調(diào)解書后就可對抗來自其他真實債權人的追索，從而為其違法逃避債務的行為披上一層合法的外衣。
同時，基于調(diào)解書本身的自愿性，如果債務人的債權人等單獨唯一局面尚為簡單。但實際情況為，多數(shù)債務人尤其是陷入債務危機的債務人，極有可能出現(xiàn)拆東補西的操作，而導致其債權人眾多。這就要求其他債權人尤其是物權擔保的債權人尤其要關注債務人其他訴訟的真實性以及可能的價值財產(chǎn)處分行為，尤其是債務人尚未設擔保的資產(chǎn)流失。即使法院秉持上述以物抵債調(diào)解書不直接產(chǎn)生物權變動的效果，相關“債權人”仍有可能據(jù)此申請變更登記或交付，相關債權人，應充分利用執(zhí)行異議等手段提出申請，以免造成本可獲償所依賴的財產(chǎn)被惡性轉(zhuǎn)移。

（三） 執(zhí)行階段的以物抵債
執(zhí)行階段的以物抵債行為，大致可以分為兩種形態(tài)：一是在執(zhí)行階段達成執(zhí)行和解協(xié)議，因為這類協(xié)議基本屬于履行期限屆滿后的以物抵債行為相關規(guī)定與案例均認可這類以物抵債協(xié)議的效力，債權人可據(jù)此享有優(yōu)先受償權，故此不再重復論述；二是在執(zhí)行階段經(jīng)過評估拍賣以后的被動抵債，即經(jīng)過兩拍或三拍以后擔保物流拍，擔保物權人可以選擇是否接受流拍物的抵債。此種情況下實際為法定程序產(chǎn)生的被動抵債行為，所以實際不屬于典型意義上當事人意思一致情況下的債權換物的抵債交易。
但在實務中，上述第二種形態(tài)有一個重要問題需要略微展開，即擔保物的評估問題。筆者以前的文章中曾有介紹不良資產(chǎn)的冰棍效應。即隨債務人違約時間延長，不良資產(chǎn)本身的價值呈縮水狀態(tài)，此時不僅是債權人與債務人之間的利益之爭，也是債權人之間的權益紛爭。這種情況下，誰掌控評估拍賣程序的主動權，誰更有可能獲得抵債物價值的更有利分配結(jié)果。在現(xiàn)行規(guī)定體系下，除非各債權人意見一致，否則相關擔保物一般都需經(jīng)過評估拍賣程序。這里最重要的是評估程序，因為擔保物評估的結(jié)果不僅關切到抵押權人能在何時實際獲償，也牽涉其他債權人的可能獲償機會，所以在實務中不論是否具備擔保地位，爭取首封并主導擔保物的評估拍賣異常重要。
而關于資產(chǎn)評估問題，筆者曾在之前的系列文章介紹過：現(xiàn)有的《資產(chǎn)評估法》的救濟能力十分有限，除非相關利害關系人可以證明相關評估行為存在虛假的評估報告或重大遺漏的評估報告，實際工作中這兩種情況舉證難度非常高，實際很難推翻正規(guī)評估機構(gòu)的評估結(jié)果。但在執(zhí)行階段，《最高人民法院關于人民法院確定財產(chǎn)處置參考價若干問題的規(guī)定》(2018) 第二十三條  當事人、利害關系人收到評估報告后五日內(nèi)對評估報告的參照標準、計算方法或者評估結(jié)果等提出書面異議的，人民法院應當在三日內(nèi)交評估機構(gòu)予以書面說明。評估機構(gòu)在五日內(nèi)未作說明或者當事人、利害關系人對作出的說明仍有異議的，人民法院應當交由相關行業(yè)協(xié)會在指定期限內(nèi)組織專業(yè)技術評審，并根據(jù)專業(yè)技術評審出具的結(jié)論認定評估結(jié)果或者責令原評估機構(gòu)予以補正。該解釋第一次允許當事人利害關系人對評估報告在正常規(guī)范出具的情況下，對評估方法、結(jié)果有異議情況下的救濟途徑，并且只有五天時間提出。這五天對當事人、利害關系人可謂黃金時間，有機會申請法院重新進行專業(yè)技術評審。故此建議在實務中務必關注。以防相關首封權人惡意將標的資產(chǎn)故意超出市場價值高平或低估。