對于證據(jù)先行登記保存的爭議，主要是其屬于行政處罰的過程性行為，還是一種相對獨立的行政強制措施。

（一）立法觀點

《行政強制法》第九條第五項“是一個兜底性的規(guī)定。因為除上述四類行政強制措施外，還有不少強制措施沒有完全列舉。如《行政處罰法》第37條規(guī)定的'登記保存’……?！盵1]

“先行登記保存是《行政處罰法》規(guī)定的行政強制措施，屬于《行政強制法》第九條第五項'其他行政強制措施’的內(nèi)容?！盵2]

（二）理論界認(rèn)識

“目前中國有幾個法律規(guī)定了'登記保存’措施。這類'登記保存’措施，所適用的對象是人身以外的作為證據(jù)的'財物’，其行為完全符合行政強制措施限權(quán)性、暫時性、可復(fù)原性、從屬性、物理性、合一性之特征，因而屬于行政強制措施無疑”。[3]

 “作為一種取證的應(yīng)急措施，先行登記保存的法律性質(zhì)為行政強制措施?！盵4]

    “按照《行政處罰法》的規(guī)定，登記保存是行政機關(guān)在調(diào)查和處罰的過程中作出的，目的在于防止證據(jù)的毀損滅失，手段具有一定的強制性。故而，登記保存是一種行政強制措施，受《行政強制法》的約束?！盵5]

 “行政機關(guān)在收集證據(jù)時，如遇證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況，經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并在7日內(nèi)及時作出處理決定，這種登記保存證據(jù)的行為屬于行政強制措施”。[6]

“先行登記保存措施是一種不同于扣押的行政強制措施。”[7]

“先行登記保存是不產(chǎn)生法律效果的行政事實行為”“先行登記保存僅僅是過程行為，屬于未成熟行為?！盵8]

（三）司法認(rèn)識

“先行登記保存證據(jù)行為本質(zhì)上屬于行政處罰過程中的過程性行為，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，其效力被隨后作出的行政處罰決定所吸收，不是具有獨立法律意義的行政行為，一般不具有可訴性。”[9]

“在《行政強制法》實施后，根據(jù)'實體從舊，程序從新’的法律適用原則，'行政強制措施’概念中的'防止證據(jù)損毀’與《行政處罰法》規(guī)定的“證據(jù)保存”具有了相同的法律屬性。可以說'證據(jù)保存’在《行政強制法》實施以后，該措施就被行政強制措施所吸收了。以后行政機關(guān)遇到“證據(jù)保存”這類情況，要按照《行政強制法》規(guī)定的強制措施的種類和相關(guān)程序進行。'證據(jù)保存’作為行政強制措施的一種，可以劃歸《行政強制法》規(guī)定的'其他行政強制措施’中，行政機關(guān)可以使用，但必須遵循《行政強制法》對查封、扣押的規(guī)定程序，且還須符合《行政處罰法》規(guī)定的'七日內(nèi)及時作出處理決定’的要求。”[10]

“行政強制法實施后，行政強制措施概念中的防止證據(jù)毀損與行政處罰法規(guī)定的證據(jù)登記保存有了相同的法律屬性?？梢哉f證據(jù)登記保存在某種程度上被行政強制措施吸收了，行政機關(guān)在執(zhí)法過程中遇到'證據(jù)保存’這類情況應(yīng)盡量按照行政強制法規(guī)定的強制措施種類和程序進行?！盵11]

“先行登記保存是行政處罰法確立的行政措施，其性質(zhì)上屬于行政強制措施。”[12]

“《行政強制法》行政強制措施概念中的防止證據(jù)損毀與《行政處罰法》規(guī)定的'證據(jù)保存’具有相同法律屬性，可以說'證據(jù)保存’在《行政強制法》實施以后就被行政強制措施所吸收了，理應(yīng)屬于一種特殊的行政強制措施。”[13]

（四）行政實務(wù)

《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第五十四條規(guī)定：“辦理行政案件時，可以依法采取下列行政強制措施：

（一）對物品、設(shè)施、場所采取扣押、扣留、查封、先行登記保存、抽樣取證、封存文件資料等強制措施，……”

“Q: 先行登記保存需要按《行政強制法》程序進行嗎？

A: 不能按《行政強制法》程序進行，先行登記保存不是行政強制?！盵14]

“先行登記保存就是法律賦予行政機關(guān)在調(diào)查取證遇到緊急情況時可以行使的一種程序性職權(quán)，屬于行政處罰調(diào)查取證程序中的一個特殊環(huán)節(jié)?！盵15]

“先行登記保存行為并非行政強制措施，它是法律賦予行政機關(guān)在特殊情況下行使的調(diào)查取證過程中的一個程序性措施?！盵16]

先行登記保存“是藥品行政監(jiān)督檢查或藥品行政處罰過程中的取證手段， 行為上僅是具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)?！盵17]

“先行登記保存可歸類于《行政強制法》第九條規(guī)定的其他行政強制措施，屬于具體行政行為?！盵18]

“先行登記保存與抽樣取證是并列存在的，是屬于收集證據(jù)的方法的一種，行使先行登記保存證據(jù)只是行政機關(guān)在行政處罰過程中所采取的一種取證手段，只是行政處罰這一具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)，是整體與部分的關(guān)系，而不具有個體性和獨立性。可以說先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構(gòu)成具體行政行為，因此先行登記保存不具有獨立的可訴性?！盵19]

“先行登記保存實質(zhì)上是一種證據(jù)保全措施，目的是為了防止證據(jù)滅失或者以后難以取得，實質(zhì)上是一種取證的應(yīng)急措施”。 [20]

“對證據(jù)進行'登記保存’就是一種行政強制措施?！盵21]

“先行登記保存性質(zhì)上屬于一種取證方法，是行政機關(guān)在行政處罰過程中的一種證據(jù)保全手段，它僅是具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)。”[22]

“從法律分析和解釋層面看，證據(jù)先行登記保存完全符合行政強制措施的保全性、暫時性、控制性的特征，應(yīng)當(dāng)屬于行政強制措施?！盵23]

“先行登記保存是一項證據(jù)保全措施，而查封、扣押是一項行政強制措施。”[24]

綜上，立法和理論界對于證據(jù)先行登記保存的性質(zhì)，認(rèn)識較為一致，即屬于行政強制措施；但司法和行政實務(wù)界認(rèn)識混亂。

（一）理論認(rèn)識

該問題與第一個問題具有密切關(guān)系，認(rèn)為證據(jù)先行登記保存屬于行政強制措施的，通常認(rèn)為可訴；認(rèn)為屬于行政處罰過程的，通常認(rèn)為不可訴。由于理論界大都認(rèn)為證據(jù)先行登記保存屬于行政強制措施，因而普遍認(rèn)為先行登記保存屬于行政強制措施，因此其具有可訴性。

（一）理論認(rèn)識

“作為特殊行政強制措施的'證據(jù)先行登記保存’與'行政處罰’都是'可訴的行政行為’，當(dāng)事人不服都有權(quán)對它們提起行政訴訟。當(dāng)然從技術(shù)上說，當(dāng)事人對這兩種行政行為可以先后分別提起訴訟，也可合并一起起訴，法院合并審查?！盵25]

“證據(jù)保全登記行為作為一項獨立對相對人權(quán)益產(chǎn)生的行為，具有可訴性?！盵26]

“從行為自身性質(zhì)來看其不可訴性”“從立法原意來看其不可訴性”“從司法審查必要性來看其不可訴性” [27]

（二）司法認(rèn)識

1、先行登記屬于行政處罰中的過程性行為，不是具有獨立法律意義的行政行為，不具有可訴性。

（1）“……先行登記保存……是行政執(zhí)法過程中的一種取證手段，具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)，當(dāng)事人不可因此申請行政復(fù)議和提起行政訴訟。”[28]

（2）“先行登記保存的目的是為了保存案件的證據(jù)，必須在案件證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下使用。這是行政執(zhí)法過程中的一種取證手段，具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)，當(dāng)事人不可因此申請行政復(fù)議和提起行政訴訟?！盵29]

（3）“本院認(rèn)為，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，……。該法第三十八條第一款第四項規(guī)定，……。本案中，鄭州市煙草專賣局接到群眾舉報天聲公司非法生產(chǎn)銷售卷煙制品后，與公安機關(guān)配合查處涉嫌違法行為，在查處過程中對查獲的天聲公司涉嫌違法的物品作為證據(jù)予以先行登記保存，在案件涉嫌犯罪后，將登記保存的證據(jù)移交公安機關(guān)。鄭州市煙草專賣局的上述執(zhí)法行為屬于證據(jù)收集行為，不是具有獨立法律意義的行政行為，不具有可訴性。綜上，原審裁定結(jié)果正確，天聲公司申請再審的理由不能成立，本院不予支持?！盵河南省高級人民法院（2018）豫行申1521號行政裁定]

（4）“本院認(rèn)為，本案系行政相對人對行政機關(guān)先行登記保存行為提起的行政訴訟。先行登記保存是行政執(zhí)行過程中的一種取證手段和行為，不屬于行政強制措施，是行政機關(guān)作出具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)，該行為的法律后果由最終的行政行為所吸收和覆蓋，相對人不能單獨對先行登記保存行為申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，但可以通過起訴最終行政行為獲得救濟。本案中，晉城市住建局在接到舉報進行查處的過程中，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》三十七條第二款賦予的職權(quán)對安燃公司涉嫌違法的物品先行登記保存，其目的在于保存案件證據(jù)，為最終的行政處罰提供事實依據(jù)，并非獨立的行政行為，原審裁定駁回安燃公司對先行登記保存行為的起訴并無不當(dāng)。”[山西省高級人民法院（2018）晉行申218號行政裁定]

（5）“本院經(jīng)審查認(rèn)為，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定……本案中王艷麗請求確認(rèn)秦都區(qū)水利局扣押其車輛的行為違法，其所訴扣押行為實際是行政處罰程序中行政機關(guān)在調(diào)查收集證據(jù)時對證據(jù)的先行登記保存行為，系行政機關(guān)收集證據(jù)的一種方式，是一種取證手段，先行登記的目的是為最終做出行政處罰提供事實的證明材料，從而為行政執(zhí)法機關(guān)查明案件事實，正確、合法、及時地作出行政處罰決定提供保障，它只是行政行為的一個環(huán)節(jié)，而非獨立的行政行為，不具有可訴性?！盵陜西省高級人民法院（2018）陜行申211號行政裁定]

（6）“本院認(rèn)為：證據(jù)保全是公安機關(guān)在收集證據(jù)的過程中，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下而采取的一種臨時性的行政措施。綜合本案的具體情況看，新化縣公安局在作出證據(jù)保全后隨即又作出了行政處罰決定，故本案被訴的證據(jù)保全行為只是作為行政處罰前的一個程序性行為，該行為被后續(xù)的行政處罰決定所吸收，不產(chǎn)生獨立的行政法律效力，不具有可訴性?！盵湖南省高級人民法院（2017）湘行終100號行政裁定]

2、先行登記通常不具有可訴性，但如果沒有最終的處理結(jié)果，則具有可訴性。

（1）“……對先行登記保存證據(jù)行為不服的，如果之后有相應(yīng)的行政處罰，則以該處理決定為對象，以作出處理決定的程序違法為由，提起行政復(fù)議或行政訴訟；如果之后無相應(yīng)的處理，則直接以登記保存措施為對象，請求解除登記保存、確認(rèn)違法或給予賠償?！盵30]

（2）“'證據(jù)保存’限制了當(dāng)事人對保存的證據(jù)的利用，對當(dāng)事人的財產(chǎn)具有一定的實際影響，故而，對于這種限制措施，應(yīng)當(dāng)賦予一定的救濟渠道。對登記保存行為不服的，如果之后有相應(yīng)的行政處理，則以該處理決定為對象，以作出處理決定的程序違法為由，提起行政復(fù)議或行政訴訟；如果之后無相應(yīng)的處理，則直接以登記保存措施為對象，請求解除登記保存、確認(rèn)違法或并予國家賠償?！盵31]

（3）“先行登記保存屬于證據(jù)收集和保全行為，而非行政強制措施，其是一種執(zhí)法手段，是行政行為中的一個環(huán)節(jié)，不是最終的處理結(jié)果，通常不具有可訴性。但法定的先行登記保存期限是七日，七日內(nèi)行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)作出處理。本案中，榆樹市鹽務(wù)局作出法定代表人處載明“張正波”的《先行登記保存通知書》之后，直至今日沒有后續(xù)的處理行為，其行為明顯對當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生實際影響。故大連齊澺制鹽廠的起訴符合人民法院審理行政案件的受理條件?！盵吉林省高級人民法院（2020）吉行再12號判決書]

3、以先行登記為名行扣押之實，具有可訴性。

“柳州市執(zhí)法局系根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定扣押涉案車輛，雖然以先行登記保全證據(jù)為名，但實際是行扣押車輛之實，屬于行政強制措施，對陳人華的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，依法具有可復(fù)議性和可訴性。”[廣西省高級人民法院（2020）桂行終365號行政裁定]

4、先行登記明顯不當(dāng)?shù)模哂锌稍V性。

“本院經(jīng)審查認(rèn)為，再審申請人汝州市交通運輸局執(zhí)法局在對被申請人洛陽行健外事旅游汽車有限公司所有的豫Ｃ×號客車進行執(zhí)法檢查時，認(rèn)為該車沒有包車客運手續(xù)，依據(jù)《行政處罰法》第三十七條第二款關(guān)于在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存的規(guī)定，作出本案被訴的豫汝交執(zhí)0000375號證據(jù)登記保存行為，而其同日作出的違法行為通知顯示僅僅擬作出責(zé)令整改、罰款處罰決定，且汝州市交通運輸局執(zhí)法局沒有證據(jù)證明涉案車輛符合'證據(jù)可能滅失或者以后難以取得’的情形，二審判決認(rèn)定其適用法律錯誤并判決確認(rèn)該先行登記保存行為違法，并無不當(dāng)?！盵河南省高級人民法院（2019）豫行申1218號行政裁定]

5、先行登記行為對相對人造成了影響，具有可訴性

“由于先行登記保存行為在法律上對相對人的財產(chǎn)、行為或者有關(guān)資料產(chǎn)生了既定的約束效力，確定了相對人在規(guī)定的期限內(nèi)不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)等義務(wù)， 獨立、完整地對相對人的經(jīng)營、管理權(quán)利或者經(jīng)濟利益產(chǎn)生了直接影響。”因而具有可訴性。[32]

綜上，司法主流觀點是先行登記保存行為不具有可訴性。

    （三）行政執(zhí)法實務(wù)

在行政機關(guān)中，行政執(zhí)法部門涉及先行登記保存證據(jù)的執(zhí)法文書中，大多沒有告知申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限等內(nèi)容，可見行政機關(guān)認(rèn)為其不可訴。

當(dāng)然也有例外，如《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百一十一條規(guī)定：“實施扣押、扣留、查封、抽樣取證、先行登記保存等證據(jù)保全措施時，應(yīng)當(dāng)會同當(dāng)事人查點清楚，制作并當(dāng)場交付證據(jù)保全決定書。必要時，應(yīng)當(dāng)對采取證據(jù)保全措施的證據(jù)進行拍照或者對采取證據(jù)保全的過程進行錄像。證據(jù)保全決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

……

（三）申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；

……”

廣東省司法廳微信公眾號“廣東司法行政”2020年8月7日發(fā)布的《法治廣東丨廣東省司法廳發(fā)布15件行政執(zhí)法典型案例》，其中第十一個案例“XX機動車駕駛員培訓(xùn)有限公司行政處罰案”明確指出存在的問題：“證據(jù)先行登記保存未告知救濟途徑。證據(jù)先行登記保存屬于行政強制措施，行政機關(guān)采取先行證據(jù)登記保存的，應(yīng)當(dāng)依法告知相對人救濟途徑”。因此，在其編制的《廣東省行政執(zhí)法流程與執(zhí)法文書范本（2021年版）》中先行登記保存證據(jù)的執(zhí)法文書樣式，就有告知申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限等內(nèi)容。

“作為一種證據(jù)收集和保全措施，先行登記保存的對象可能與查封、扣押的對象存在一定的重疊現(xiàn)象，如針對假冒偽劣等非法物品，可以作為違法行為的物證先行登記保存，也可以直接采取扣押的行政強制措施限制當(dāng)事人使用和處分。但二者的區(qū)別還是比較明顯的，一個是行政執(zhí)法環(huán)節(jié)的證據(jù)程序規(guī)則，一個是行政執(zhí)法過程中的獨立的行政強制措施。”[33]

“雖然證據(jù)先行登記保存和查封扣押的強制措施都可以實現(xiàn)防止證據(jù)損毀的目的，但兩者的實施方式是不同的。證據(jù)先行登記保存中，在實施方式上，先行登記保存是由執(zhí)法人員對證據(jù)進行現(xiàn)場清點，造冊登記，交由當(dāng)事人共同簽名確認(rèn)并當(dāng)場交付先行登記保存通知書，同時將證據(jù)就地保存。在此期間當(dāng)事人不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。這種控制方式是行政機關(guān)向當(dāng)事人施加了保管義務(wù)，但實質(zhì)上并沒有影響當(dāng)事人對證據(jù)的占有權(quán)。而行政強制措施則是對與違法行為相關(guān)的財物實施暫時性控制，包括查封或者扣押等，這種控制方式直接影響到當(dāng)事人對涉案財物的占有權(quán)?！盵34]

“第一，實施主體和依據(jù)不同。先行登記保存是《行政處罰法》設(shè)定的行政強制措施，對具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)普遍授權(quán)，享有該項行政強制權(quán)的范圍較大?！榉?、扣押一般需要法律法規(guī)的專門授權(quán)，并不是所有的行政機關(guān)都享有查封、扣押權(quán)限……。第二，實施目的不同。先行登記保存的目的限于收集證據(jù)時使用。而查封、扣押的目的，則不限于證據(jù)保全，還包括制止違法行為發(fā)生、控制危險擴大、保障行政決定得到有效作出，或者保障行政決定得到有效執(zhí)行。第三，實施對象不同。查封、扣押的對象是場所、設(shè)施或者財物。先行登記保存的對象，《行政處罰法》沒有明確規(guī)定，但其將'抽樣取證’與'先行登記保存’同時規(guī)定的情況，可以解釋先行登記保存的對象不包括不動產(chǎn)?！谒?，實施期限不同。結(jié)合《行政強制法》第六十九條，先行登記保存的實施期限是7個工作日，而且不能延長。……查封、扣押的一般期限不得超過30個自然日……”[35]

“這類'登記保存’措施，……因而屬于行政強制措施無疑。關(guān)于屬于行政強制措施中的哪個類別，作者認(rèn)為，如果是'就地’保存的，屬于'查封’措施；如果是'異地’保存的，就屬于'扣押’措施，因而不屬于'其他行政強制措施’，因為查封和扣押都可針對'財物’”。[36]

全國人大網(wǎng)站上有關(guān)行政處罰法的“法律問答和釋義”認(rèn)為:“抽樣取證和登記保存都是行政處罰法賦予行政機關(guān)在進行調(diào)查時，可以采取的行政措施?！怯洷４娲胧侵感姓C關(guān)在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，對需要保全的物證當(dāng)場登記造冊，暫時先予封存固定，責(zé)令當(dāng)事人妥為保管，不得動用、轉(zhuǎn)移、損毀或者隱匿，等待行政機關(guān)進一步的調(diào)查和作出處理決定。”[37]

財政部《財政部門證據(jù)先行登記保存辦法》第十條：“先行登記保存的證據(jù)應(yīng)當(dāng)加封財政部門證據(jù)先行登記保存封條，由被檢查人就地保存。

財政部門認(rèn)為先行登記保存的證據(jù)確需移至他處保存的，可以決定異地保存，并指定專門機構(gòu)或?qū)Ｈ擞枰员９?，發(fā)生的保管費用由財政部門負(fù)擔(dān)。”

西安市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)實施《中華人民共和國行政處罰法》若干具體問題規(guī)定的通知[安政辦發(fā)(2001)139號]規(guī)定：“鑒于無照經(jīng)營活動流動性大，其違法經(jīng)營的商品和工具不當(dāng)場采取措施，事后難以執(zhí)行的特點，有關(guān)執(zhí)法部門在查處無照經(jīng)營違法行為時，可依據(jù)《行政處罰法》第37條第2款規(guī)定，對其違法經(jīng)營的物品和工具作出'先行登記保存的決定’，并實行異地保存?！薄暗怯洷４嫖锲窌r，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以異地保存?！?/span>

    筆者認(rèn)為，證據(jù)先行登記保存通常由行政相對人保存，但不排除特殊情況下異地由其他人保存。

“'保存’的實質(zhì)意義不同于調(diào)查取證，也不同于訴訟保全中的'保全’，其僅是對證據(jù)在物理上的限制性措施，更側(cè)重于'保持原樣’，并不涉及對其實質(zhì)內(nèi)容的固定、分析、提取等?！盵38]筆者對此表示認(rèn)同。

“具體操作中，對書證的保存，主要采取復(fù)制的方法；對物證的保存，采取攝像、錄像、復(fù)制、進行勘驗制作勘驗筆錄或者保存原物等方法；對視聽資料的保存，主要采取翻錄的方法；對證人證言的保存，主要采取及時詢問并制作詢問筆錄或進行錄音，或者由證人自行書寫證言等方法?！盵39]筆者認(rèn)為，這種操作是調(diào)查取證，而不是登記保存。不能將登記保存與調(diào)查取證混為一談。

    筆者認(rèn)為，就字面意思而言，證據(jù)先行登記保存只有“登記”和“保存”兩個行為，不涉及具體取證行為，因此，那些認(rèn)為采取復(fù)制、攝像、錄像、翻錄等等方法的，屬于調(diào)查取證，而非證據(jù)先行登記保存的操作內(nèi)容。

“先行登記保存的物品必須是與違法行為有直接必然關(guān)聯(lián)的物品，必須具有證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的基本特征。且證據(jù)先行登記保存是行政執(zhí)法人員收集證據(jù)時，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下采取的。證據(jù)保存的手段應(yīng)同證據(jù)保存的任務(wù)相適應(yīng)，應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)谋４媸侄?。需要利用涉案物品的實質(zhì)性特征作為證據(jù)，而又不能用其他取證手段代替時，方可進行證據(jù)先行登記保存。如果可采取調(diào)查筆錄、視聽資料、勘驗筆錄等其他形式收集證明和認(rèn)定行為人違法事實的證據(jù)，就不得采取先行登記保存這一方法。”該文同時認(rèn)為，某公路管理站將未經(jīng)批準(zhǔn)非法砍伐公路設(shè)施的小貨車予以登記保存，屬于“保存對象錯誤，方法明顯不當(dāng)?！盵40]

“先行登記保存的物品作為證明案件真實情況的證據(jù)，必然具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個基本特征，它必須與違法行為有直接必然聯(lián)系的。但行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，往往不注意這一點，如城管執(zhí)法部門在查處違反市容管理亂貼手機廣告案時，對與違法行為毫無關(guān)聯(lián)的手機實施先行登記保存，違背證據(jù)關(guān)聯(lián)性的原則要求，從而引起矛盾糾紛和行政訴訟，造成被動局面?！盵41]

“關(guān)于先行登記保存后財物的處理、適用解除的情形等，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《行政強制法》第二十七條、第二十八條的規(guī)定處理?！盵42]

“這里的處理決定應(yīng)該是指執(zhí)法機關(guān)針對這些被先行登記保存的證據(jù)作出的處理決定，即這些證據(jù)是否可以用來支持行政機關(guān)作出后續(xù)處罰決定，而不是對行政管理相對人財產(chǎn)或整個案件做出的處理決定?！盵43]

“從先行登記保存的性質(zhì)來說，它的后續(xù)處理方式主要有以下幾種：第一，通過證據(jù)審查，行為人的行為構(gòu)成違法或者犯罪，先行登記保存的證據(jù)就要視案件性質(zhì)不同分別轉(zhuǎn)化為行政案件或者刑事案件中的扣押措施，即立案后對仍有必要保存的證據(jù)原物、原件，以及有財產(chǎn)價值的涉案物品，可以轉(zhuǎn)入扣押。無財產(chǎn)價值的，扣押后進入卷宗不再發(fā)還或者處理，有財產(chǎn)價值的，扣押時限可以直到行政處罰決定做出，也可以根據(jù)案情提前處理；第二，通過證據(jù)審查，發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)于七日內(nèi)解除登記保存，返還扣押物，逾期證據(jù)登記保存措施自然解除”。[44]

“登記保存后應(yīng)積極采取其他形式(如記錄、復(fù)制、拍照、錄像等)固定證據(jù)，證據(jù)在7日內(nèi)得到有效固定后，應(yīng)當(dāng)及時解除先行登記保存，此為一種行政處理決定。當(dāng)然，7日內(nèi)發(fā)現(xiàn)證據(jù)與案情無關(guān)無需繼續(xù)使用的，也應(yīng)解除先行登記保存。如果在7日內(nèi)發(fā)現(xiàn)證據(jù)本身具有危害，案情程度發(fā)生了變化，需要進一步調(diào)查或檢驗，不宜解除封存狀態(tài)但7日內(nèi)無法作出對產(chǎn)品的最終處理決定的，應(yīng)解除先行登記保存轉(zhuǎn)做查封扣押決定，按查封扣押程序處理，在查封扣押法定期間內(nèi)作出對產(chǎn)品的最終處理決定，此為第一種處理決定。轉(zhuǎn)換措施之后的處理決定(如沒收、銷毀、解除查封扣押)則不再屬于對先行登記保存措施的處理決定范疇?！盵45]

對此，一些部門規(guī)章有相應(yīng)規(guī)定，如：

《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“對于先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在七個工作日內(nèi)采取以下措施：

    （一）根據(jù)情況及時采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施；

（二）需要檢測、檢驗、檢疫、鑒定的，送交檢測、檢驗、檢疫、鑒定；

（三）依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定可以采取查封、扣押等行政強制措施的，決定采取行政強制措施；

（四）違法事實成立，應(yīng)當(dāng)予以沒收的，作出行政處罰決定，沒收違法物品；

（五）違法事實不成立，或者違法事實成立但依法不應(yīng)當(dāng)予以查封、扣押或者沒收的，決定解除先行登記保存措施?！?/span>

《交通運輸行政執(zhí)法程序規(guī)定》第四十五條規(guī)定：“對先行登記保存的證據(jù)，執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)于先行登記保存之日起七日內(nèi)采取以下措施：

（一）及時采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施，不再需要采取登記保存措施的，及時解除登記保存措施，并作出《解除證據(jù)登記保存決定書》；

（二）需要鑒定的，及時送交有關(guān)部門鑒定；

（三）違法事實成立，應(yīng)當(dāng)依法予以沒收的，作出行政處罰決定，沒收違法物品；”

《農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第四十四條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)行政處罰機關(guān)對先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)自采取登記保存之日起七日內(nèi)作出下列處理決定并送達當(dāng)事人：

（一）根據(jù)情況及時采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施；

（二）需要進行技術(shù)檢測、檢驗、鑒定、評估、認(rèn)定的，送交有關(guān)機構(gòu)檢測、檢驗、鑒定、評估、認(rèn)定；

（三）對依法應(yīng)予沒收的物品，依照法定程序處理；

（四）對依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門處理的，移交有關(guān)部門；

（五）為防止損害公共利益，需要銷毀或者無害化處理的，依法進行處理；

（六）不需要繼續(xù)登記保存的，解除先行登記保存?！?/span>

一些被采取證據(jù)登記保全的行政相對人出于種種考慮，會拒絕前往指定地點領(lǐng)回物品，或者所有權(quán)人不明，造成保存超期，甚至最終無人認(rèn)領(lǐng)。如，《岳陽市城市管理和綜合執(zhí)法局先行登記保存物品處理公告》載明：“現(xiàn)請2020年6月1日以前被我局實施先行登記保存物品（清單附后）的物主在2020年8月28日前攜帶《證據(jù)先行登記保存通知書》到岳陽市城市管理綜合行政執(zhí)法支隊接受處理。逾期未處理的，我局將按相關(guān)規(guī)定視為無人認(rèn)領(lǐng)的物品，依法進行處置?！盵46]

對此，筆者建議，執(zhí)法機關(guān)在采取證據(jù)先行登記保存時，應(yīng)當(dāng)要求相對人填寫《送達地址確認(rèn)書》，或者在詢問筆錄中載明送達地址、聯(lián)系電話。如在作出行政處罰決定后仍有未取回的，可以參照《行政強制法》第四十六條第三款“沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。但是，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，經(jīng)催告仍不履行的，在實施行政管理過程中已經(jīng)采取查封、扣押措施的行政機關(guān)，可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款。”的規(guī)定予以處理。

（一）在行政強制法出臺和行政處罰法多次修訂的過程中，立法上未能明確證據(jù)先行登記保存與行政強制措施的關(guān)系，導(dǎo)致爭議至今仍存在。

（二）鑒于登記保存時限過短，且未明確檢驗、檢測、檢疫、技術(shù)鑒定等時間是否可以扣除，導(dǎo)致適用存在較多法律風(fēng)險，使用頻率越來越低。建議執(zhí)法機關(guān)以使用查封、扣押等行政強制措施為原則，以證據(jù)登記保全作為例外、補充。

（三）證據(jù)登記保存可能具有緊迫性，有時難以及時取得負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以事后再取得負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。