裁判要旨

湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》認定上訴人魯日光在擁軍路198號的房屋不按工程規(guī)劃許可證進行建設，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條和第四十四條的規(guī)定。湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出[2019]第0680111號《停工拆違通知書》屬于行政命令，加蓋的卻是行政處罰專用章，故該通知書簽章內(nèi)容存在錯誤。

裁判文書

廣東省湛江市中級人民法院

行 政 判 決 書

（2020）粵08行終39號

上訴人（原審原告）魯日光，男，漢族，1948年8月22日出生，住廣東省湛江市赤坎區(qū)**********，公民身份號碼440************417。

委托代理人黃秀珍，女，漢族，1952年5月10日出生，住廣東省湛江市赤坎區(qū)*******，公民身份號碼440************461，系上訴人魯日光的妻子。

被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局，住所地：湛江市赤坎區(qū)*******。

法定代表人孔令培，局長。

出庭應訴行政機關負責人李公進，湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局副局長，主管黨務黨建工作。

委托代理人程遠，廣東優(yōu)度律師事務所律師。

委托代理人伍瓊霞，廣東優(yōu)度律師事務所實習律師。

上訴人魯日光因與被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局行政命令糾紛一案，不服湛江經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2019）粵0891行初382號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理?，F(xiàn)已審理終結。

原審認為，本案屬于行政命令糾紛。本案的爭議焦點在于：一、湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》是否合法；二、魯日光提出讓其盡快復工建房的訴求是否有事實依據(jù)和法律依據(jù)。

一、關于湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》是否合法的問題。

湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條和第四十四條，認定魯日光存在未取得建設工程規(guī)劃許可證建設或不按建設工程規(guī)劃許可證進行建設的情形，而《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十四條規(guī)定的是：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設的，應當經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準。臨時建設影響近期建設規(guī)劃或者控制性詳細規(guī)劃的實施以及交通、市容、安全等的，不得批準。臨時建設應當在批準的使用期限內(nèi)自行拆除。臨時建設和臨時用地規(guī)劃管理的具體辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。”即該條款是針對臨時建設和臨時用地規(guī)劃的規(guī)定，但涉案建筑并不是臨時建設。另湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十六條進行處理，而第六十六條規(guī)定的是：“建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款:（一）未經(jīng)批準進行臨時建設的;（二）未按照批準內(nèi)容進行臨時建設的;（三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的?！痹摋l款亦是針對臨時建設所作規(guī)定，故該通知書所適用的法律法規(guī)存在錯誤。

此外，湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出[2019]第0680111號《停工拆違通知書》,責令魯日光3日內(nèi)自行拆除涉案建筑，該行政行為應屬于行政命令，但湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局在上述通知書所加蓋的印章標有“湛江市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰專用章（1）”字樣，無法認定湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局所作通知是出于制止魯日光違法建設行為或是行政處罰的目的。因此，湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》簽章內(nèi)容存在錯誤。

綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一款第（二）項“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(二)適用法律、法規(guī)錯誤的；”之規(guī)定，湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出[2019]第0680111號《停工拆違通知書》的行政行為應予撤銷。

二、關于魯日光提出讓其盡快復工建房的訴求是否有事實依據(jù)和法律依據(jù)的問題。

依照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十三條“建設單位應當按照規(guī)劃條件進行建設；確需變更的，必須向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請。變更內(nèi)容不符合控制性詳細規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當及時將依法變更后的規(guī)劃條件通報同級土地主管部門并公示。建設單位應當及時將依法變更后的規(guī)劃條件報有關人民政府土地主管部門備案?！敝?guī)定，本案中，原湛江市城市規(guī)劃局作出的湛城規(guī)（赤坎）〔2018〕662號批復載明，同意魯日光按《房地產(chǎn)權證》（粵房地權證湛江CQ字第0100091934號）證載內(nèi)容對房屋進行維修加固，嚴禁尚自拆舊建新、擴建房屋。魯日光依據(jù)上述批復對涉案房屋進行維修加固，并在庭審中自認涉案房屋現(xiàn)狀仍超標加建10平方米，部分違反了上述批復要求。因此，魯日光未按照原湛江市城市規(guī)劃局批準內(nèi)容對涉案房屋維修加固，存在不按建設工程規(guī)劃許可證進行建設的情形，關于魯日光提出讓其盡快復工建房的訴求，本院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決：一、撤銷湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局于2019年8月29日作出的湛城執(zhí)（赤）停、拆通字[2019]第0680111號《責令停止施工、限期拆除違法建設通知書》；二、駁回魯日光的其他訴訟請求。案件受理費50元，由湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局負擔。

上訴人魯日光不服原審判決，向本院提起上訴稱：上訴請求：撤銷一審第二項判決中駁回魯日光的其他訴訟請求的判項。事實和理由：被上訴人在一審辯稱上訴人在拆除三層立模后，又加建第三層平房，這是不符合事實的。上訴人于2019年5月2日按照區(qū)城管局執(zhí)法股的意見，自行拆除了三樓多建的樓梯屋旁的房屋框架20多平方米后，5日區(qū)執(zhí)法股派員到實地核查實際情況后，認為我們整改達標，口頭告知我們說樓梯口不用拆，可以復工，第2天我們即復工。在復工當天上午他們來人叫我們暫停等待通知，其于5月6日以湛赤城綜11號文去函區(qū)規(guī)劃局，區(qū)規(guī)劃局以湛赤自然資（國土）[2019]1115號《關于對<關于核查赤坎區(qū)擁軍路198號整改情況的函>的復函》向區(qū)城管局復函，請貴局根據(jù)“三定”方案職能予以處理。據(jù)此區(qū)城管局于5月18日口頭答復我們可以復工，我們即于5月19日復工，在復工期間我們是在區(qū)城管局執(zhí)法股認定整改標的框架上砌墻間房，不存在又加建第三層平房的事。新輪崗到寸金街道辦的區(qū)城管寸金中隊黃柏青隊長不了解情況，偏聽偏信196號的一面之詞，于7月初帶人前來上訴人家中砸爛卷場機，沒收工具，推倒間墻，要我們停工。經(jīng)過申訴，我們繼續(xù)施工，由于黃柏青粗暴執(zhí)法行為，助長了196號無理打擊報復我們，經(jīng)常打投訴電話，致使我們無法正常施工。到8月18日上訴人準備進行室內(nèi)外裝修時，黃柏青說有人投訴，說我們違建，要求我們停工。隨后我們要求其發(fā)書面停工通知書給我們。黃柏青于8月28日發(fā)書面停工通知書給我們，故此上訴人才起訴被上訴人。在一審被上訴人辯稱我們于5月6日后又私自加建三層小房是無中生有的，根本沒有此事。我們是在區(qū)城管局認可我們整改達標的情況下于5月19日復工建設的。

綜上所述，懇請二審法院綜合考慮，根據(jù)實際情況，批準我們盡快復工，搞好室內(nèi)外裝修，以免影響市容，妨礙湛江市創(chuàng)文工作，以減少我們的實際損失。根據(jù)《行政處罰法》一事不能再罰的原則，請二審法院準予上訴人盡快復工建好房屋為盼。

本院認為，本案系行政命令糾紛。本案的爭議焦點是：一、被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》是否合法；二、上訴人魯日光提出判令被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局讓其盡快復工建房的訴訟請求即原審判決第二項的其他訴訟請求，是否符合行政訴訟案件起訴條件。

關于被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》是否合法的問題。湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》認定上訴人魯日光在擁軍路198號的房屋不按工程規(guī)劃許可證進行建設，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條和第四十四條的規(guī)定，而《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十四條規(guī)定的是：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設的，應當經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準。臨時建設影響近期建設規(guī)劃或者控制性詳細規(guī)劃的實施以及交通、市容、安全等的，不得批準。臨時建設應當在批準的使用期限內(nèi)自行拆除。臨時建設和臨時用地規(guī)劃管理的具體辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。”即該條款是針對臨時建設和臨時用地規(guī)劃的規(guī)定。另該通知書根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十六條的規(guī)定責令上訴人叁天內(nèi)自行拆除，否則將依法申請政府采取行政強制，而中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十六條規(guī)定的是：“建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款:（一）未經(jīng)批準進行臨時建設的;（二）未按照批準內(nèi)容進行臨時建設的;（三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的”，該條款亦是針對臨時建設的規(guī)定。經(jīng)查，涉案建筑是房屋，并不是臨時建設，故湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出的[2019]第0680111號《停工拆違通知書》適用上述法律，屬于適用法律依據(jù)錯誤。此外，湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出[2019]第0680111號《停工拆違通知書》屬于行政命令，加蓋的卻是行政處罰專用章，故該通知書簽章內(nèi)容存在錯誤。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一款第（二）項“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(二)適用法律、法規(guī)錯誤的”之規(guī)定，湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局作出[2019]第0680111號《停工拆違通知書》的行政行為應予撤銷。原審判決此節(jié)認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。

上訴人魯日光提出判令被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局讓其盡快復工建房的訴訟請求即原審判決第二項的其他訴訟請求，是否符合行政訴訟案件起訴條件的問題。依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第九十三條關于“原告請求被告履行法定職責或者依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務，原告未先向行政機關提出申請的，人民法院裁定駁回起訴”的規(guī)定，上訴人在本案起訴前未先向被上訴人提出讓其盡快復工建房的申請，其在原審訴訟程序提出這起訴請求，不符合起訴條件。原審對該項請求判決作出駁回訴訟請求屬于處理不當，本院予以糾正，依法駁回上訴人關于請求判令被上訴人讓其盡快復工建房的起訴。

綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一款第（二）項、第八十九條第一款第（二）項、第三款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第九十三條之規(guī)定，判決如下：

一、維持湛江經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2019）粵0891行初382號行政判決第一項；

二、撤銷湛江經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2019）粵0891行初382號行政判決第二項；

三、駁回上訴人魯日光關于請求判令被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局讓其盡快復工建房的起訴。

一審案件受理費50元，由被上訴人湛江市城市管理和綜合執(zhí)法局負擔；二審案件受理費50元，由上訴人魯日光負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　楊純京

審 判 員　吳有文

審 判 員　李常紅

二〇二〇年四月二十七日

法官助理　陳小斯

書 記 員　周　玥