商標(biāo)法研究五：第60條中的“責(zé)令停止銷(xiāo)售”是行政處罰嗎？

隱遁B 2023-03-31 發(fā)布于廣東

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本文僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。

《商標(biāo)法》第60條第2款規(guī)定：“工商行政管理部門(mén)處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒(méi)收、銷(xiāo)毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處二十五萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止銷(xiāo)售?！?/span>

有人認(rèn)為這里的“責(zé)令停止銷(xiāo)售”是行政處罰，理由大致有二：一是認(rèn)為“責(zé)令停止銷(xiāo)售”是行為罰，是一種剝奪當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)權(quán)利的制裁形式。二是原全國(guó)人大常委會(huì)法工委經(jīng)濟(jì)法室主任王超英、原國(guó)家工商總局法規(guī)司司長(zhǎng)張輝主編的《商標(biāo)法釋義》中解釋為“責(zé)令停止銷(xiāo)售，不再給予其他行政處罰”。

在《產(chǎn)品質(zhì)量法研究九：責(zé)令停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售是行政處罰嗎？》一文中我說(shuō)過(guò)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“責(zé)令停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售”不是行政處罰，而是責(zé)令改正（行政命令）。我認(rèn)為，《商標(biāo)法》中的“責(zé)令停止銷(xiāo)售”也不是行政處罰，也是責(zé)令改正（行政命令）。理由有三：

第一，首先需要明確的是，銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，是一種違法行為，不論銷(xiāo)售者是否有主觀過(guò)錯(cuò)。我在《行政處罰法研究十八：不法、有責(zé)、可罰——深度解讀“不予行政處罰”》中說(shuō)，行政處罰有三個(gè)構(gòu)成要素：“不法”“有責(zé)”“可罰”（這三個(gè)要素，是我看了張明楷老師的一本書(shū)后琢磨出來(lái)的，僅供參考）。

如果銷(xiāo)售者不知道是侵權(quán)商品，且能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，銷(xiāo)售者也不是未滿(mǎn)14周歲的未成年人的，只是符合了“不法”（違法）和“有責(zé)”（有責(zé)任能力），雖然銷(xiāo)售者實(shí)施了違法行為，但因其“沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)”而不具有“可罰性”。

過(guò)去，行政處罰有主觀歸責(zé)說(shuō)和客觀歸責(zé)說(shuō)之爭(zhēng)。主觀歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，除了法律有特別規(guī)定外，當(dāng)事人必須有主觀過(guò)錯(cuò)才能給予行政處罰。客觀歸責(zé)說(shuō)認(rèn)為，除了法律有特別規(guī)定外，不問(wèn)當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，只要當(dāng)事人實(shí)施了法律條文中的違法行為，即給予行政處罰。2021年7月15日施行的新《行政處罰法》將“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰”寫(xiě)入第33條第2款，說(shuō)明官方采納了主觀歸責(zé)說(shuō)。

當(dāng)然，這并不意味著行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)必須要證明當(dāng)事人有主觀過(guò)錯(cuò)，從實(shí)施行政處罰的緊迫性、及時(shí)性、效率性等考慮，主要實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則，即行為人只要實(shí)施了違法行為，就推定其主觀上有過(guò)錯(cuò)，依法給予行政處罰，除非當(dāng)事人有證據(jù)足以證明自己沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)。

第二，過(guò)去判斷是不是行政處罰缺乏標(biāo)準(zhǔn)，爭(zhēng)議很大，但新《行政處罰法》第2條給“行政處罰”下了定義：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”，只要把握好“減損權(quán)益”“增加義務(wù)”“懲戒”這幾個(gè)關(guān)鍵詞，再判斷是不是行政處罰就簡(jiǎn)單多了。

雖然《商標(biāo)法》法條沒(méi)明說(shuō)，但從情理上講，行政機(jī)關(guān)只能責(zé)令當(dāng)事人停止銷(xiāo)售“侵權(quán)商品”，而不能責(zé)令當(dāng)事人停止銷(xiāo)售其他合法商品。前者僅限于糾正違法行為，是一種“填平”（詳見(jiàn)《行政處罰法研究五：責(zé)令改正的三大誤區(qū)》），所以是“責(zé)令改正”；后者明顯帶有懲戒性質(zhì)了，屬于行政處罰中的“責(zé)令停業(yè)”。責(zé)令改正和責(zé)令停業(yè)的區(qū)別就在一線(xiàn)之間。

第三，《山東省市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》（2021版）中規(guī)定：“十四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)監(jiān)督管理。四、侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。1.不予處罰。銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，同時(shí)符合下列條件的，不予處罰：首次被發(fā)現(xiàn)；能證明合法取得,并說(shuō)明提供者；自行改正或者在行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正的期限內(nèi)改正；未造成危害后果?！睆倪@里也能看出來(lái)，《商標(biāo)法》第60條第2款中的“責(zé)令停止銷(xiāo)售”不是行政處罰。

這里除了法條中的“能證明合法取得,并說(shuō)明提供者”以外，又增加了三個(gè)條件：一是“首次被發(fā)現(xiàn)”，如果第二次被發(fā)現(xiàn)就是明知了，當(dāng)然，我認(rèn)為這里的“首次被發(fā)現(xiàn)”，僅限同一種侵權(quán)商品；二是“自行改正或者在行政機(jī)關(guān)責(zé)令改正的期限內(nèi)改正”，如果當(dāng)事人未改正而繼續(xù)銷(xiāo)售的話(huà)，就失去了“免罰金牌”，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第29條第2款也規(guī)定：“對(duì)責(zé)令停止銷(xiāo)售的侵權(quán)商品，侵權(quán)人再次銷(xiāo)售的，應(yīng)當(dāng)依法查處”；三是“未造成嚴(yán)重后果”，如果造成了嚴(yán)重后果，就不僅僅是商標(biāo)侵權(quán)的事了，而是產(chǎn)品質(zhì)量安全有問(wèn)題，當(dāng)然不能不予處罰了。

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