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姚歡慶 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授 2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第六條，針對最典型的不正當(dāng)競爭行為——混淆行為，有大幅度的修改：第一，剔除“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為，將該條款設(shè)計為純粹的禁止混淆行為條款。第二，規(guī)定混淆行為共同的構(gòu)成要件“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”。第三，增加兜底的“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”的規(guī)定，將原來的封閉性立法轉(zhuǎn)化為開放性立法，使得第六條的前三項(xiàng)成為例示性規(guī)定。第四，擯棄“知名商品”的表述，增加“一定影響”及“引人誤認(rèn)”要件。第六條的修改，拓寬了禁止混淆行為的適用范圍，增加了新類型的混淆行為情形，體現(xiàn)了立法的與時俱進(jìn)，尤其是增加第四項(xiàng)兜底條款的規(guī)定，為認(rèn)定新類型的混淆性的不正當(dāng)競爭行為增加了靈活性。但關(guān)于第六條第四項(xiàng)兜底條款在具體司法實(shí)踐中的運(yùn)用，仍然面臨不少的法律問題：在反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)有了一般條款（第二條）的情況下，是否還有必要在禁止混淆行為項(xiàng)下設(shè)置兜底條款？第六條第四項(xiàng)的規(guī)定可否規(guī)制企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)間的沖突？第六條第四項(xiàng)的規(guī)定的適用對象是否應(yīng)當(dāng)限定在“標(biāo)識”范圍內(nèi)？本文將結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的修改以及司法實(shí)踐中的具體案例，專文分析，為該條款的適用提供一孔之見。反不正當(dāng)競爭法的核心是禁止以違反商業(yè)道德的手段從事市場競爭行為，維護(hù)公平競爭秩序?！爸R產(chǎn)權(quán)授予絕對權(quán)，反不正當(dāng)競爭法則關(guān)注商業(yè)行為?！盵1]可見與著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法這些規(guī)制權(quán)利的立法不同，反不正當(dāng)競爭法是從規(guī)制商業(yè)行為的角度維護(hù)市場秩序。由于是對經(jīng)營者商業(yè)行為的規(guī)制，因此，其具體的保護(hù)方式具有很強(qiáng)的“不確定性”，同時適用范圍廣泛，有很強(qiáng)的靈活性。因此，反不正當(dāng)競爭法對各種不正當(dāng)競爭行為的列舉，并不能窮盡所有的不正當(dāng)競爭行為。尤其是隨著社會的發(fā)展，商業(yè)活動越來越復(fù)雜，新類型的不正當(dāng)競爭行為越來越多，很難通過類型化的列舉實(shí)現(xiàn)一網(wǎng)打盡的效果，這就需要有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)有“以不變應(yīng)萬變”的執(zhí)法和司法能力。《反不正當(dāng)競爭法》第十二條關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，在立法時得到了大家的一致贊同，但在立法完成之后，面對互聯(lián)網(wǎng)上層出不窮的新的不正當(dāng)競爭行為類型，只能大量適用第十二條第四項(xiàng)的規(guī)定解決。[2]第六條規(guī)定的禁止混淆行為條款面臨同樣的問題。雖然傳統(tǒng)的仿冒混淆行為相對容易規(guī)范，但要窮盡可能的混淆行為并不容易，即使在2017年的立法修改過程中，企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)之間的混淆問題，在歷次修訂稿中時上時下，但最后仍然沒有被納入。這個問題的解決只能在司法實(shí)踐中通過第六條第四項(xiàng)的解釋實(shí)現(xiàn)。因此，從反不正當(dāng)競爭法規(guī)制商業(yè)行為的角度來看，兜底條款、一般條款成為立法的必然選擇。實(shí)際上，在2017年的法律修改過程中，除了第六條增加了兜底條款以外，第十二條的“互聯(lián)網(wǎng)專條”也有兜底條款的設(shè)計?？梢?，在反不正當(dāng)競爭法的總則中規(guī)定了一般條款（第二條）的情況下，不影響在具體不正當(dāng)競爭行為類型中規(guī)定兜底條款，以期更好地解決實(shí)踐中的具體問題。當(dāng)然，在規(guī)定了第六條的兜底條款的情況下，仍然需要考慮兩個方面的問題：在具體的法律適用上，第六條第四項(xiàng)與第二條是否存在適用上的優(yōu)先順序問題？適用第二條與適用第六條第四項(xiàng)會產(chǎn)生何種不同的法律效果？關(guān)于第一個問題，在兩個條款的適用順序上，第六條第四項(xiàng)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第二條適用，否則會產(chǎn)生向一般條款逃離的問題。因此，只要涉及混淆行為的不正當(dāng)競爭行為，均不應(yīng)該援用第二條的規(guī)定處理。關(guān)于第二個問題，具體到混淆行為，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十七條、十八條的規(guī)定，適用第二條與第六條第四項(xiàng)在損害賠償?shù)奶幚砗托姓?zé)任的承擔(dān)上均有實(shí)質(zhì)上的不同：在損害賠償?shù)奶幚砩?，如果適用第六條第四項(xiàng)的規(guī)定，即意味著被控行為構(gòu)成混淆行為，則權(quán)利人可以援引第十七條第四款的規(guī)定，主張法定賠償。如果是適用第二條規(guī)定處理的不正當(dāng)競爭行為，則無法援引第十七條第四款主張法定賠償。在行政責(zé)任的承擔(dān)上，如果適用第六條第四項(xiàng)的規(guī)定，則可以基于第十八條，由行政機(jī)關(guān)針對從事不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者，處以相應(yīng)的行政責(zé)任。但如果是適用第二條規(guī)定處理的不正當(dāng)競爭行為，除了承擔(dān)民事責(zé)任以外，不應(yīng)有行政責(zé)任的承擔(dān)。二、企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)間的沖突與第六條第四項(xiàng)2013年修改《商標(biāo)法》時，專門增加了處理企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)間沖突的條款，即《商標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”但當(dāng)時的《反不正當(dāng)競爭法》中并無對應(yīng)條款解決此一問題。因此當(dāng)時在實(shí)踐中處理此問題時往往引用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定解決。[3] 在《反不正當(dāng)競爭法》的整個修訂過程中，如何讓《商標(biāo)法》第五十八條通過《反不正當(dāng)競爭法》的修訂有所反映，是修法的重要內(nèi)容之一。在2017年10月三審稿前的歷次征求意見稿及送審稿，都在禁止混淆行為條款中明確規(guī)定禁止“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”的混淆行為，但最后的三審稿及正式立法中卻刪除了這一內(nèi)容，全國人民代表大會法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報告》中也沒有就這一問題做出回應(yīng)。因此，如何處理企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)間的權(quán)利沖突仍然需要通過相關(guān)的司法實(shí)踐及司法解釋解決。2022年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》(簡稱為“反不正當(dāng)競爭法司法解釋”)就此問題做出了規(guī)定，在第十三條中將企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)間可能產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為納入第六條第四項(xiàng)的規(guī)制范圍。當(dāng)然，對于企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)間的權(quán)利沖突，在法律定性上需要根據(jù)具體情況判斷：如果被控侵權(quán)主體在實(shí)際使用企業(yè)名稱的過程中，將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)直接援引《商標(biāo)法》第五十七條第七項(xiàng)的規(guī)定，按照侵犯商標(biāo)權(quán)處理。如果將他人在先注冊的商標(biāo)注冊為企業(yè)名稱，雖沒有突出使用，但屬于“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”，才按照不正當(dāng)競爭行為處理。對于此類不正當(dāng)競爭行為的處理問題，由于涉及“合法”的企業(yè)名稱的變更，需要工商部門的配合，因此《反不正當(dāng)競爭法》第十八條第二款專門規(guī)定，經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)以統(tǒng)一社會信用代碼代替其企業(yè)。另外，使用他人在先注冊的商標(biāo)作為企業(yè)名稱，要構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，一般要求企業(yè)名稱的使用者與注冊商標(biāo)的權(quán)利人存在同業(yè)競爭關(guān)系，同時要求企業(yè)名稱的使用者具有主觀過錯，即被控侵權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的企業(yè)名稱與他人在先的注冊商標(biāo)相同，足以產(chǎn)生混淆。實(shí)踐中，除了直接將他人在先注冊的商標(biāo)作為企業(yè)名稱在中國大陸注冊的這種情形外，還常見將在中國香港地區(qū)注冊的企業(yè)名稱以“監(jiān)制”“許可”等方式呈現(xiàn)在同類商品或者服務(wù)上的不正當(dāng)競爭行為。[4]對于此類行為，由于中國香港地區(qū)與中國大陸地區(qū)隸屬不同法域，其合法登記的企業(yè)名稱無法由司法機(jī)關(guān)按照《反不正當(dāng)競爭法》第十八條第二款的規(guī)定要求變更。因此，被控侵權(quán)主體往往提出“合法注冊的企業(yè)名稱不構(gòu)成侵權(quán)”的主張。對此，被控侵權(quán)主體的企業(yè)名稱取得雖然符合香港法律規(guī)定，但基于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地域性，市場主體在中國大陸使用這些企業(yè)名稱時，必須遵守中國大陸的相關(guān)法律制度，不能以在中國香港地區(qū)的合法登記對抗國內(nèi)的合法權(quán)利。因此市場主體在中國大陸實(shí)施的違反內(nèi)陸法律和擾亂中國大陸市場經(jīng)濟(jì)秩序的企業(yè)名稱使用行為，仍然應(yīng)當(dāng)依照內(nèi)陸法律認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。三、第六條第四項(xiàng)的適用對象是否僅限于“標(biāo)識”？對于第六條第四項(xiàng)的適用對象，理論和實(shí)務(wù)界一直存在分歧，很多人認(rèn)為，整個第六條的適用對象僅限于“標(biāo)識”[5]，不包括標(biāo)識以外的情形，主要理由有二：第六條規(guī)制的對象是識別商品來源的商業(yè)標(biāo)識，其實(shí)就是針對未注冊商標(biāo)的保護(hù)；第六條第一、二、三項(xiàng)的對象都是商業(yè)標(biāo)識，《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第四條、第十一條、十三條等條款規(guī)定的落腳點(diǎn)也是標(biāo)識，即商業(yè)標(biāo)識。因此，無論理論還是實(shí)踐都應(yīng)當(dāng)將第六條第四項(xiàng)的規(guī)制范圍局限于商業(yè)標(biāo)識。但也有一部分學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)將第六條第四項(xiàng)的適用范圍局限于商業(yè)標(biāo)識[6]，主要理由既有巴黎公約及域外法的參酌，也有國內(nèi)司法實(shí)踐中的具體案例，如小鴨頂呱呱案[7]、王躍文案[8]。筆者認(rèn)為，第六條第四項(xiàng)的規(guī)定，其適用對象不應(yīng)局限于“標(biāo)識”。理由如下：首先，從國際公約的規(guī)定來看，混淆行為的對象沒有局限在“標(biāo)識”范圍內(nèi)。《巴黎公約》第10條之二（3）1規(guī)定，“具有以任何手段地對競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動制造混淆的一切行為”都應(yīng)當(dāng)予以禁止。根據(jù)這一條的規(guī)定，國際公約下的混淆行為包括營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動在內(nèi)的一切混淆行為，其中“工商業(yè)活動中的混淆行為”自然不會局限于“標(biāo)識”。作為國際公約的成員，應(yīng)當(dāng)遵守此條款下的義務(wù)，將“標(biāo)識”以外的混淆行為也納入反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范圍。其次，從理論上看，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是商業(yè)行為，具體的呈現(xiàn)方式多種多樣，遠(yuǎn)超立法者想象。雖然混淆的主要方式是商品來源的混淆，故絕大部分的混淆行為都是指向“標(biāo)識”。但這個絕大部分并不代表著就沒有“標(biāo)識”以外的混淆行為，這在一定程度上體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的區(qū)別。就商標(biāo)法而言，具有來源識別功能的商標(biāo)使用行為才有意義，不具有來源識別功能的近似不在商標(biāo)法的管控范圍。但在實(shí)踐中，非商標(biāo)性的使用行為仍然有可能造成消費(fèi)者混淆的后果。有學(xué)者指出，第六條第四項(xiàng)兜底性條款可以調(diào)整“標(biāo)識”以外的“整體行為性的仿冒混淆行為”。[9]事實(shí)上，對于普通消費(fèi)者來說，產(chǎn)生混淆的可能性是多方面的?；煜瓤梢允巧虡I(yè)來源的混淆，也可以其他情形，如對商業(yè)關(guān)系、經(jīng)營者身份等方面的混淆。在周六福珠寶股份有限公司與香港周六福珠寶金行國際集團(tuán)有限公司的系列糾紛[10]中，被控侵權(quán)人故意使用原告簽約多年的同一個形象代言人，雖然在形象代言人的合約終止后，形象代言人有繼續(xù)進(jìn)行形象代言的自由，其他經(jīng)營主體有利用同一個形象代言人的自由。但在前述具體案例中，考慮到兩個主體都在珠寶行業(yè)，企業(yè)名稱及注冊商標(biāo)中都含有“周六?！钡氖聦?shí)，后來者應(yīng)當(dāng)采取類似于《商標(biāo)法》第五十九條第三款的做法，盡可能地采取避讓措施，適當(dāng)區(qū)分，避免消費(fèi)者混淆。在后來者刻意采用各種方式，如利用廣告語的表述嫁接消費(fèi)者認(rèn)知，造成整體行為性混淆的情況下，有理由認(rèn)為構(gòu)成了“標(biāo)識”以外的混淆行為，應(yīng)當(dāng)作為不正當(dāng)競爭行為處理。需要指出的一點(diǎn)是，在現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法體例下，這種“標(biāo)識”以外的混淆行為，還會產(chǎn)生法條競合的問題，即在構(gòu)成六條四項(xiàng)的混淆行為的情況下，同時滿足《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定的“引人誤解的商業(yè)宣傳”的要件。《反不正當(dāng)競爭法》第八條從原來單純的禁止虛假宣傳擴(kuò)張到可以禁止引人誤解的商業(yè)宣傳后，“引人誤解的商業(yè)宣傳”的不正當(dāng)競爭行為很容易與第六條的混淆行為產(chǎn)生法條競合。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人選擇法條適用。第三，現(xiàn)行立法及司法解釋都不能得出第六條第四項(xiàng)的適用對象局限于“標(biāo)識”的結(jié)論。從立法來看，第六條的行文并不局限于商業(yè)標(biāo)識。第六條的起首句是“經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系……”，該句話的表述中沒有將混淆行為局限于標(biāo)識的混淆。尤其考慮到《反不正當(dāng)競爭法》修改過程中法律用語的變化，在一定程度上也意味著立法者在這個問題上的態(tài)度。在《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》中，第五條起首語為“經(jīng)營者不得利用商業(yè)標(biāo)識實(shí)施下列市場混淆行為”，明確本條規(guī)制的“混淆行為”僅限于規(guī)制與商業(yè)標(biāo)識有關(guān)的行為。但最后修訂通過的立法卻刪除了“商業(yè)標(biāo)識”的定語限制。可見從立法意圖來看，立法者并沒有將第六條第四項(xiàng)的規(guī)定局限于“商業(yè)標(biāo)識”，否則其完全可以如修訂草案送審稿中的表述那樣，在起首句中加上“商業(yè)標(biāo)識”這一限定詞。另外，《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第十三條的規(guī)定，雖然其列舉的兩種混淆行為都指向“標(biāo)識”[11]，但這一條的規(guī)定只是列舉了兩種具體化的混淆行為，并非窮盡式規(guī)定，不排斥在第六條第四項(xiàng)下包括非“標(biāo)識”性質(zhì)的混淆情形。當(dāng)然，第六條第四項(xiàng)的規(guī)定，要適用于“標(biāo)識”以外的混淆行為時，確實(shí)需要謹(jǐn)慎，需要對當(dāng)事人的行為做整體性判斷，尤其需要根據(jù)具體行為判斷當(dāng)事人是否存在過錯并造成“足以引人誤認(rèn)”，即混淆的效果。如果當(dāng)事人沒有過錯，自然就不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。1.【德】弗諾克*亨寧*博德維希主編，黃武雙、劉維、陳雅秋譯：《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，第291頁，法律出版社，2015。2.李宇：《116個司法案例形成的<反不正當(dāng)競爭法“互聯(lián)網(wǎng)專條”司法審判大數(shù)據(jù)報告>》，2022年4月，https://zhuanlan.zhihu.com/p/507605503，文章提到，116個涉及互聯(lián)網(wǎng)專條的案例中大部分最后都適用了第十二條第四項(xiàng)的兜底條款作為判決依據(jù)。3.北京赤那思電氣技術(shù)有限公司訴江蘇赤那思電力科技有限公司、南通赤那思電力設(shè)備有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，參見：江蘇高院（2015）蘇知民終字第00205號民事判決。4.參見上海羅芙仙妮化妝品有限公司訴上海市工商行政管理局金山分局工商行政處罰決定案；北京市香村園食品有限責(zé)任公司與蘇州稻香村食品有限公司、樂購特易購商業(yè)（北京）公司不正當(dāng)競爭糾紛案。5.王瑞賀主編：《<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>解讀》，第20頁，中國法制出版社，2017；國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局著：《<反不正當(dāng)競爭法>理解與適用》，第38頁，中國工商出版社，2018；陳斌寅：《<反不正當(dāng)競爭法>第六條能否調(diào)整標(biāo)識以外的仿冒行為？》，https://mp.weixin.qq.com/s/awaosgaUWppfGpiOdYVhPg.6.張偉君：《<反不正當(dāng)競爭法>第六條禁止仿冒的對象不應(yīng)局限于“標(biāo)識”——對最高人民法院司法解釋征求意見稿的建議》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/402636341.8.參見(2004)長中民三初字第221號民事判決。9.孔祥俊著：《反不正當(dāng)競爭法新原理-分論》，第119頁，法律出版社，2019年。10.參見：https://mp.weixin.qq.com/s/UHZ_k_sabrytDId1UCggcQ.11.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》第十三條：經(jīng)營者實(shí)施下列混淆行為之一，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第六條第四項(xiàng)予以認(rèn)定：（一）擅自使用反不正當(dāng)競爭法第六條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定以外“有一定影響的”標(biāo)識；（二）將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾。（本文僅代表作者個人觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)財經(jīng)立場）
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