所謂表見代理，是指行為人雖無代理權(quán)而實施代理行為，如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，該代理行為有效?！睹穹ǖ洹返谝话倨呤l規(guī)定了表見代理制度。與此相關(guān)聯(lián)的還有《民法典》第一百七十一條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十五條、第二十八條。本文依據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合《民法典》相關(guān)規(guī)定和理論通說，就表見代理規(guī)則的適用問題提煉部分要點(diǎn)，以饗讀者。

1. 表見代理的成立，要求相對人必須是善意且無過失。

解析：表見代理是指代理人雖無代理權(quán)，但相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)而與其從事民事法律行為。表見代理在實質(zhì)上屬于無權(quán)代理。表見代理是無權(quán)代理不發(fā)生效力的例外情況。法律承認(rèn)表見代理對被代理人發(fā)生效力，是為了保護(hù)善意相對人的利益和交易安全。因此，表見代理的成立，要求相對人必須是善意且無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實際上無權(quán)代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的，沒有主觀上的過失。如果相對人明知或者理應(yīng)知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，則不構(gòu)成表見代理，合同相對人不能受到保護(hù)。

2. 表見代理最重要的特征是相對人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)，而不問本人是否有過錯。

解析：一般來說，表見代理的產(chǎn)生與本人的過錯有關(guān)，比如因為本人管理制度的混亂，導(dǎo)致其公章、介紹信被他人借用或者冒用而訂立了合同；本人在知道行為人以其名義與第三人訂立合同而不作否認(rèn)表示等。這些都表明本人具有過錯。但是，設(shè)立表見代理制度的目的是保護(hù)交易的安全性，不至于使沒有過失的相對人勞而無獲。因此，相對人只要證明自己和無權(quán)代理人從事民事法律行為時沒有過失，而本人是否有過失則在所不問。故在《民法典》第一百七十二條的規(guī)定中，對于行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然以本人名義從事民事法律行為，只要相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，民事法律行為就有效，而無須相對人證明本人具有過錯。

3. 無權(quán)代理人實施的代理行為不具備民事法律行為有效的一般條件的，不能成立表見代理。

解析：無權(quán)代理人代理被代理人與相對人實施民事法律行為，應(yīng)具備民事法律行為有效的一般條件。如果該民事法律行為本身無效，則不成立表見代理。

4. 代理人偽造或盜用本人的授權(quán)委托書，并將其提示于第三人，從而使第三人相信其有代理權(quán)的，不構(gòu)成表見代理。

解析：根據(jù)《民法典》第一百七十二條的規(guī)定，表見代理的成立，須代理人的相對人為善意并無過失。即須相對人相信代理人的行為為代理權(quán)限內(nèi)的行為，且相對人的善意與相信代理人有代理權(quán)之間有因果關(guān)系。例如，在被代理人授權(quán)權(quán)限不明的情況下，代理人超越代理權(quán)限實施的代理行為。但是，表見代理要求代理人的相對人具有相信代理人對于其所為的代理行為有代理權(quán)的正當(dāng)理由。如果代理人偽造或盜用關(guān)于代理事項的本人授權(quán)委托書，并將其提示于第三人，從而使第三人就該事項相信其有代理權(quán)的，不能構(gòu)成表見代理。因為在此種情況下，不能根據(jù)通常判斷能力或手段為標(biāo)準(zhǔn)，證明相對人對行為人有代理權(quán)形成了合理信賴，進(jìn)而不能構(gòu)成表見代理。

5. 在表見代理中，判斷相對人是否為善意且無過失的時間點(diǎn)，因積極代理和消極代理而有不同。

解析：根據(jù)代理人是作出還是接受意思表示，代理可以分為積極代理和消極代理。積極代理，也稱為能動代理，是指代理人對相對人作出意思表示的代理。消極代理，又稱受動代理，是指代理人接受相對人所為意思表示的代理。在表見代理中，代理人的相對人應(yīng)為善意且無過失，這要求相對人在盡到善意管理人的注意后，仍可相信代理人的代理行為是代理權(quán)限內(nèi)的行為。而相對人有無過失，在積極代理中，應(yīng)以代理人的意思表示為相對人所了解或到達(dá)相對人時為準(zhǔn)；在消極代理中，應(yīng)以相對人的意思表示為代理人所了解或到達(dá)代理人時為準(zhǔn)。

6. 在表見代理中，相對人既可主張狹義無權(quán)代理，向無權(quán)代理人追究責(zé)任；也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責(zé)任。但二者只能選擇其一，不得同時主張。

解析：表見代理的后果應(yīng)歸本人承受，其內(nèi)容是對于善意且無過失的相對人履行代理行為所生的義務(wù)和享有代理行為所生的權(quán)利。當(dāng)然，如果被代理人因此而蒙受損失的，可根據(jù)無權(quán)代理人過錯的大小請求其補(bǔ)救或追償。就相對人而言，相對人既可主張狹義無權(quán)代理，向無權(quán)代理人追究責(zé)任；也可以主張成立表見代理，向被代理人追究責(zé)任。但二者只能選擇其一，不得同時主張。

7. 構(gòu)成表見代理，須在代理行為實施過程中存在表見行為。

解析：表見行為指行為人表現(xiàn)出的其享有代理權(quán)的外觀或被代理人表現(xiàn)出的授予行為人代理權(quán)的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權(quán)的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限，行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明；第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權(quán)，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。

8. 相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)對自己的主觀善意承擔(dān)舉證責(zé)任，判斷相對人的舉證是否充分，應(yīng)當(dāng)在個案中據(jù)實判斷。

解析：構(gòu)成表見代理，對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權(quán)；二是該相信是有理由的。按照“誰主張，誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，由于代理人不具有“代表人、負(fù)責(zé)人”的特殊身份，《民法典》第一百七十二條也明確要求相對人必須是“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。因此，不適用善意推定方法，相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明其信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，只能在個案中根據(jù)實施民事法律行為的具體情形進(jìn)行判斷。

9. 行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理的主要情形。

解析：結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認(rèn)為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：

（1）行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。

（2）行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。

（3）行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。

（4）被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書面公開通知授予行為人代理權(quán)，實際上沒有對該人進(jìn)行授權(quán)，相對人難以知曉。

（5）被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。

（6）被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當(dāng)知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當(dāng)相對人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。

10. 行為人所為的行為屬于違法行為的，不構(gòu)成表見代理。

解析：如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權(quán)的，即使法人或非法人組織有授權(quán)，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權(quán)代理，沒有代理權(quán)。

11. 行為人與相對人所為的行為違反交易習(xí)慣的，不構(gòu)成表見代理。

解析：如果行為人所為的行為違反交易習(xí)慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對方提供過擔(dān)保，知曉對方公司在擔(dān)保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得乙公司在擔(dān)保合同上蓋章。該董事未經(jīng)乙公司董事會授權(quán)，甲公司也違反交易習(xí)慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。

12. 行為人的代理權(quán)終止后，被代理人以合理方式通知了相對人的，其后相對人與該行為人實施的行為，不構(gòu)成表見代理。

解析：行為人的代理權(quán)終止后，被代理人將該情形以合理形式通知了有業(yè)務(wù)往來的相對人的，相對人在收到通知后，不能再主張與該人其后實施的行為構(gòu)成表見代理。判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定和習(xí)慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。對方如能夠確認(rèn)更好，如果沒有確認(rèn)，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認(rèn)收到通知的，應(yīng)當(dāng)由對方負(fù)責(zé)舉證。一般認(rèn)為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。

13. 違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為，不構(gòu)成表見代理。

解析：如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當(dāng)行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。

14. 表見代理中舉證責(zé)任的分配原則。

解析：表見代理中舉證責(zé)任的分配與代表人責(zé)任不盡相同。依照《民法典》第一百七十二條關(guān)于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配原則應(yīng)當(dāng)是：首先，由被代理人承擔(dān)對行為人確系無權(quán)代理的舉證責(zé)任；其次，由相對人承擔(dān)證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任；再次，再由被代理人承擔(dān)對相對人主觀上是否為惡意或在實施代理行為過程中是否存在重大過失進(jìn)行舉證。上述舉證是遞進(jìn)的，即僅當(dāng)前一個舉證充分后，再遞進(jìn)到下一個舉證環(huán)節(jié)。在法院認(rèn)為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”時，還要允許被代理人進(jìn)行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進(jìn)行證明。通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進(jìn)行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進(jìn)行的，是一個舉證和質(zhì)證交叉進(jìn)行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷、系統(tǒng)認(rèn)證。一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當(dāng)然屬于善意。反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見代理不成立。

15. 蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。

解析：蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。法人、非法人組織必須通過自然人表達(dá)意思表示，因此，只要自然人是無權(quán)代理，無論其在合同上簽字還是蓋單位公章都屬于越權(quán)行為?？梢?，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。如果有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果或行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。

16. 行為人在合同上蓋章構(gòu)成表見代理的典型情形。

解析：結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，行為人在合同上蓋章構(gòu)成表見代理的主要情形包括：

（1）單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。

（2）企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。

（3）單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善的漏洞，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。

（4）單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。

（5）非本單位人員利用單位管理不善的漏洞，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的合同。

17. 行為人在合同上蓋章不構(gòu)成表見代理的典型情形。

解析：行為人在合同上蓋章不構(gòu)成表見代理的典型情形包括：

（1）非本單位人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同。

（2）非本單位人員私刻單位的公章簽訂的合同。

（3）本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，且相對人明知或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有簽訂該類合同授權(quán)的。

18. 因表見代理成立，被代理人承擔(dān)責(zé)任后，其因履行合同遭受損失的，可以向無權(quán)代理人追償，但應(yīng)限于直接損失和財產(chǎn)性損失。

解析：因表見代理成立，行為人的無權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當(dāng)向被代理人負(fù)責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任。被代理人承擔(dān)了法律責(zé)任后，其因履行合同所遭受的損失，可以向行為人追償。被代理人向行為人主張的損害賠償請求權(quán)，在請求權(quán)分類上應(yīng)當(dāng)歸入廣義侵權(quán)責(zé)任范疇。具體而言，在行為人無代理權(quán)的情況下訂立合同損害被代理人利益時，更接近于侵權(quán)責(zé)任；在行為人超越代理權(quán)限時，接近于違約責(zé)任——行為人違反了委托合同的授權(quán)范圍；在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人利益時，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于合同法上的責(zé)任。損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責(zé)任出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產(chǎn)性損失，因此更不包括精神損失。

19. 相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的認(rèn)定。

解析：根據(jù)《民法典》第一百七十二條規(guī)定，構(gòu)成表見代理行為不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權(quán)。“有理由相信”是指行為相對人善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)，即相對人在不知道行為人無代理權(quán)方面不存在疏忽或懈怠，并為此承擔(dān)舉證責(zé)任。

20. 表見代理中相對人主觀上是否屬于善意且無過失的認(rèn)定。

解析：人民法院在判斷表見代理中行為相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為成立與履行過程中的各種因素綜合判斷其是否盡到了合理注意義務(wù)，此外，還要考慮行為的成立時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

21. 相對人依據(jù)《民法典》第一百七十二條的規(guī)定主張表見代理行為為無權(quán)代理而行使撤銷權(quán)的，被代理人不得基于表見代理的規(guī)定而對相對人主張代理的效果。

解析：表見代理的法律后果是產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力，即表見代理人代理實施的民事法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。表見代理在本質(zhì)上也屬于無權(quán)代理的情形，故《民法典》第一百七十一條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定同樣可以適用于表見代理，即應(yīng)當(dāng)允許善意相對人有選擇主張無權(quán)代理或表見代理的權(quán)利。在相對人選擇主張無權(quán)代理時，代理人和被代理人均無權(quán)主張表見代理；如果相對人基于自己的利益考慮，依據(jù)《民法典》第一百七十二條的規(guī)定主張表見代理行為為無權(quán)代理而行使撤銷權(quán)的，為保護(hù)善意相對人的利益，被代理人不得基于表見代理的規(guī)定而對相對人主張代理的效果。

22. 夫妻一方的行為超出家事代理的范圍，而與之建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人為善意或無過失時，可以適用表見代理的原則處理。

解析：日常家事代理制度是指夫妻因日常事務(wù)而與第三人交往時所為法律行為應(yīng)當(dāng)視為夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承擔(dān)連帶責(zé)任的制度。這種代理與一般民事代理不同，它基于配偶身份而產(chǎn)生，不以明示為必要。夫妻之間的日常家事代理權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)定合理的范圍，過分?jǐn)U大家事代理的范圍，會危及家庭財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定。故對于下列事務(wù)，不應(yīng)納入日常家事范圍：

（1）一方擅自處分不動產(chǎn)的行為；

（2）一方擅自處分具有重大價值的財產(chǎn)的行為；

（3）一方擅自處理與另一方當(dāng)事人人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)，如領(lǐng)取勞動報酬、放棄繼承權(quán)等。

總之，如果夫妻一方的行為超出了家事代理的范圍，而與之建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人為善意或無過失時，可以適用《民法典》第一百七十二條關(guān)于表見代理的原則處理。

23. 夫妻一方以另一方的名義實施民事行為是否構(gòu)成表見代理的事實審查。

解析：夫妻一方以另一方的名義所實施的民事行為是否構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)審查相關(guān)事實。

首先，夫妻一方是否已經(jīng)實施了無權(quán)代理行為；

其次，相對人依據(jù)一定事實，相信或認(rèn)為夫妻一方具有完全的代理權(quán)；

再次，相對人主觀上須為善意、無過失，相對人善意且無過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)是其不知道夫妻一方?jīng)]有相應(yīng)的代理權(quán)，如果行為人明知或應(yīng)當(dāng)知道夫妻一方無權(quán)代理仍與其實施民事行為，不構(gòu)成表見代理，給他人造成損害的，還要由相對人和行為人負(fù)連帶責(zé)任；

最后，因表見代理實施的行為，應(yīng)當(dāng)具備行為有效的一般條件。

24. 行為人利用私刻的單位公章從事民事行為的效力及單位是否承擔(dān)民事責(zé)任的認(rèn)定。

解析：行為人利用私刻的單位公章從事民事行為，這里的行為人包括單位員工和單位員工以外的人兩種類型。如果行為人是單位員工，其私刻單位公章對外從事民事行為時，單位不知情，即單位沒有過錯，故行為人私刻單位公章并從事民事行為，其效力不及于單位，單位不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果單位對于行為人的私刻公章行為明知而不反對，或者單位雖然不明知，但有證據(jù)證明單位有疏于管理上的過錯，則該單位應(yīng)當(dāng)基于其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。如果行為人是單位以外的人，其私刻單位公章對外從事民事行為，關(guān)鍵要看單位是否明知，若單位不知情，則單位不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；若單位明知但不表示反對，則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

25. 行為人盜蓋單位公章從事民事行為或者實施犯罪時單位是否承擔(dān)民事責(zé)任的認(rèn)定。

解析：行為人盜蓋單位公章從事民事行為或者進(jìn)行犯罪活動，這里的行為人既包括單位員工，也包括單位員工以外的人。無論是單位員工還是單位以外的人，只要單位的公章被盜，說明該單位在管理上存在漏洞，單位是有過錯的，故單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。值得研究的是《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

26. 行為人借用單位公章從事民事行為或者實施犯罪時單位是否承擔(dān)民事責(zé)任的認(rèn)定。

解析：行為人借用單位公章從事民事活動或者進(jìn)行犯罪活動時，被借用公章的單位就是民事活動的當(dāng)事人。例如，行為人借用甲公司的公章與乙公司訂立買賣合同，甲公司是買方，乙公司是賣方，乙公司依約向甲公司交付貨物后，行為人將貨物據(jù)為己有，甲公司也沒有向乙公司支付貨款，乙公司遂訴諸法院。

此種情形下，應(yīng)首先確定是否構(gòu)成表見代理。若符合表見代理構(gòu)成要件，相對人主張構(gòu)成表見代理的，就民事行為而言，其法律效果應(yīng)當(dāng)歸屬于被代理人。同時，被代理人可以根據(jù)表見代理人過錯程度向其追償。就刑事犯罪而言，即使表見代理人的行為構(gòu)成犯罪，也不能免除被代理人的民事責(zé)任。

27. 表見代理認(rèn)定與合同效力判斷的先后順序。

解析：從理論上看，表見代理解決的是代理人的行為對委托人是否有效的問題，即判斷代理人所作出的意思表示是否屬于委托人的意思，屬于合同成立范疇，而合同是否有效屬于合同效力范疇。合同成立屬于事實問題的判斷，合同效力屬于價值問題的判斷，在順序上應(yīng)先認(rèn)定合同成立后再判斷合同的效力，故應(yīng)先根據(jù)《民法典》第一百七十二條判斷是否存在表見代理，明確合同的當(dāng)事人是代理人還是委托人，在此基礎(chǔ)上再根據(jù)《民法典》有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定對合同效力進(jìn)行判斷。

28. 特許經(jīng)營產(chǎn)生的法律后果不能簡單地等同于一般民事代理所產(chǎn)生的法律后果，不能當(dāng)然由特許人承擔(dān)。

解析：在特許經(jīng)營中，特許人與被特許人是兩個獨(dú)立的民事主體，總部與分部之間沒有所有權(quán)屬關(guān)系，它們之間是以合同為基礎(chǔ)而形成的以特許權(quán)轉(zhuǎn)讓為中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時，被特許人與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了特許人的利益，更主要的是這些法律行為對被特許人自身有著密切的利益，故而這種關(guān)系超越了我國《民法典》有關(guān)代理的涵義和性質(zhì)，在特許經(jīng)營方式下產(chǎn)生的法律后果不能簡單地等同于一般民事代理所產(chǎn)生的法律后果，不能理所當(dāng)然地導(dǎo)出被特許人的經(jīng)營后果應(yīng)歸于特許人的結(jié)論。

29. 破產(chǎn)程序啟動后，管理人行使表見代理追償權(quán)后追償獲得的財產(chǎn)應(yīng)歸為債務(wù)人的財產(chǎn)。

解析：表見代理追償權(quán)是指代理人的表見代理行為給被代理人造成損失的，被代理人在向第三人承擔(dān)民事責(zé)任后，享有就該損失向代理人行使的一種追償權(quán)。在表見代理中，代理人的代理行為在善意無過失的第三人與被代理人之間產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。但是，就被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系而言，代理人的代理行為在本質(zhì)上仍然屬于無權(quán)代理。由于表見代理的法律后果是由代理人的無權(quán)代理行為造成的，為保護(hù)被代理人的利益，法律允許被代理人向代理人行使追償權(quán)。當(dāng)破產(chǎn)債務(wù)人作為被代理人履行了合同義務(wù)，因此造成損失的，債務(wù)人有權(quán)向表見代理人進(jìn)行追償。因此，在破產(chǎn)程序啟動后，由管理人行使表見代理追償權(quán)，追償獲得的財產(chǎn)應(yīng)歸為債務(wù)人的財產(chǎn)。

END