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一、把握核心關(guān)鍵

如果用一句話說明這一問題的核心關(guān)鍵，那就是作為債權(quán)人在與作為擔(dān)保人的公司訂立擔(dān)保合同時，不僅要看擔(dān)保合同簽署的規(guī)范性，看簽署人員的權(quán)限，同時應(yīng)要求對方提供股東（大）會或董事會決議關(guān)于擔(dān)保事項通過的決議，以此來確保擔(dān)保合同的效力。如果未審查擔(dān)保決議，則很有可能帶來擔(dān)保無效的嚴(yán)重后果。因此，即便不看全文，只要記住這句話就基本掌握了這一問題的核心關(guān)鍵，只不過這一問題并不像看起來那樣簡單，要操作妥當(dāng)并了解清楚其中原委，還需深入探究。

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二、厘清相關(guān)規(guī)定的效力順位

現(xiàn)行《公司法》第十六條規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。這是關(guān)于公司擔(dān)保須經(jīng)股東（大）會或董事會決議的基礎(chǔ)性規(guī)定。

最高人民法院于2019年11月發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》），其中第（六）項對公司為他人提供擔(dān)保問題提出了需要把握的幾個要點(diǎn)。

《民法典》頒布實施后，最高人民法院又于2020年底發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度司法解釋》），其中第七條對此問題又作出了相應(yīng)解釋。

這三方面的規(guī)定是公司擔(dān)保事項適用的依據(jù)，也是我們理解和把握這一問題的準(zhǔn)繩。其中《公司法》的規(guī)定無疑效力最高，是統(tǒng)攬，但過于簡單，具體問題需要配套解釋予以明確；《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的規(guī)定不僅是對《民法典》相關(guān)條款的解釋，更是對《公司法》第十六條的解釋，而且出臺時間晚于《九民會議紀(jì)要》，因此兩者存在不一致的地方應(yīng)以《民法典擔(dān)保制度司法解釋》為準(zhǔn)。

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三、準(zhǔn)確理解善意與非善意

《九民會議紀(jì)要》和《民法典擔(dān)保制度司法解釋》均規(guī)定，相對人（即債權(quán)人）如果是善意的，則擔(dān)保合同有效；相對人如果是非善意的，則擔(dān)保合同無效。這里的“善意”并不是通常所理解的好心、好意，“善意”在法律上有特定的含義，在此語境下更有特定的含義，是指債權(quán)人在訂立擔(dān)保合同時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越了權(quán)限。相反，債權(quán)人如果知道，則構(gòu)成“非善意”或“惡意”。

那是否只要公司的法定代表人沒有說明其是否擁有簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限，債權(quán)人對此也并不清楚就構(gòu)成“善意”了呢？答案是否定的。這里需要注意的還有“不應(yīng)當(dāng)知道”的情形?！豆痉ā返谑鶙l明確規(guī)定了公司為他人擔(dān)保必須經(jīng)決議。債權(quán)人被推定知曉該規(guī)定，因而負(fù)有審查擔(dān)保人公司是否已就此通過決議的義務(wù)。正因為有此義務(wù)，就不能僅以被動不知情為由構(gòu)成善意。換句話說，就是債權(quán)人沒有審查決議以核實法定代表人是否具有簽訂擔(dān)保協(xié)議的權(quán)力，則構(gòu)成“非善意”，擔(dān)保合同將無效。

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四、準(zhǔn)確理解審查的程度性要求

債權(quán)人的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到怎樣的程度，是形式審查還是實質(zhì)審查，同樣存在著變化演進(jìn)?！毒琶駮h紀(jì)要》提出的要求是形式審查，只要債權(quán)人審查了決議就行。至于該決議是股東（大）會決議還是董事會決議，是否符合公司章程的規(guī)定，均不影響債權(quán)人善意的成立。

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》在此問題上有了新的調(diào)整，并不僅僅局限于形式審查，而是進(jìn)一步提出了合理審查的要求。即債權(quán)人除了在形式上審查是否有決議以及決議的基本信息，還包括需要查閱公司章程，以審查擔(dān)保事項應(yīng)當(dāng)由股東（大）會還是董事會審議、決議通過的比例是多少等內(nèi)容是否符合章程規(guī)定。將審查要求延伸到了公司章程，以達(dá)到合理程度。債權(quán)人只有達(dá)到了這一程度，才能說履行了審查義務(wù)，才能構(gòu)成善意。

至于決議過程、決議內(nèi)容的真?zhèn)?，債?quán)人并沒有實質(zhì)審查的義務(wù)。換句話說，即便決議是虛假的，只要債權(quán)人在形式上對照公司章程合理審查了決議的合法性、合章性就可以了。此時擔(dān)保仍為有效，公司以決議虛假抗辯擔(dān)保無效，法院將不予支持。當(dāng)然，債權(quán)人明知決議是虛假的除外。

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五、例外情形

根據(jù)《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第八條的規(guī)定，當(dāng)擔(dān)保人存在以下情形時，即便沒有作出決議，也不影響擔(dān)保合同的效力：（一）金融機(jī)構(gòu)開立保函或者擔(dān)保公司提供擔(dān)保；（二）公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保；（三）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意。

債權(quán)人在遇到擔(dān)保人有上述情形時，未審查其決議并不會導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。只不過從謹(jǐn)慎和便捷角度而言，債權(quán)人可以統(tǒng)一要求擔(dān)保人提供決議進(jìn)行審查，由擔(dān)保人提出無需審查的理由并提供證據(jù)證明自身符合上述情形。

值得注意的是，上述情形與《九民會議紀(jì)要》所列情形有了一些變化。一是刪除了相互擔(dān)保無需決議的情形；二是將公司為其直接或者間接控制的公司提供擔(dān)保修改為為其全資子公司提供擔(dān)保。例外范圍進(jìn)一步縮限，債權(quán)人應(yīng)予重視，注意兩者的區(qū)別。

此外，上市公司在此問題上有其特殊規(guī)則?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》第九條規(guī)定，相對人應(yīng)以上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息為準(zhǔn)。換句話說，債權(quán)人僅僅審查了上市公司關(guān)于擔(dān)保事項的決議還不夠，必須要看到上市公司就此進(jìn)行了公開披露才行，否則仍不能構(gòu)成“善意”。這是十分特殊的要求，債權(quán)人同樣應(yīng)予重視，切勿因為只知其一不知其二導(dǎo)致錯誤操作。

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六、擔(dān)保無效情況下的索賠

如果法定代表人越權(quán)提供擔(dān)保，而債權(quán)人在訂立擔(dān)保合同時未就公司決議進(jìn)行合理審查，如上所述將構(gòu)成非善意，此時擔(dān)保合同應(yīng)屬無效。在此情況下，債權(quán)人是否就無法要求擔(dān)保人承擔(dān)任何責(zé)任了呢？答案是否定的。遇此情況，千萬不能簡單理解、草率處理?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》第十七條規(guī)定，主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無效，債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一以內(nèi)的責(zé)任。擔(dān)保人法定代表人越權(quán)擔(dān)保存在過錯，債權(quán)人未盡合理審查義務(wù)亦存在過錯，此時債權(quán)人仍可以要求擔(dān)保人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，以債務(wù)人不能清償部分的二分之一為限。

所以即便債權(quán)人非善意，未盡合理審查義務(wù)，并不代表擔(dān)保權(quán)益全部喪失（嚴(yán)格來講，此時擔(dān)保權(quán)益已轉(zhuǎn)化為締約過失下的損失獲陪權(quán)益），仍有機(jī)會獲得最高二分之一的賠償。這與一般合同的無效、一般權(quán)利的喪失有重大的不同，獲陪利益有司法解釋明確規(guī)定且相當(dāng)可觀，債權(quán)人仍應(yīng)積極索賠，亡羊補(bǔ)牢。

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七、索賠下的追償

《民法典》第六十二條規(guī)定，法人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以向有過錯的法定代表人追償?！毒琶駮h紀(jì)要》規(guī)定，法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司可以要求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，在擔(dān)保無效情況下，債權(quán)人向擔(dān)保人提出索賠，而擔(dān)保人無力賠償時，債權(quán)人是否可以代位起訴擔(dān)保人的法定代表人呢？

在起訴擔(dān)保人并經(jīng)法院判定其承擔(dān)賠償責(zé)任之前，擔(dān)保人的責(zé)任是不確定的，因此其對法定代表人的追償權(quán)也是懸而未決的，此時債權(quán)人缺乏直接代位起訴法定代表人的事實基礎(chǔ)。所以不起訴擔(dān)保人直接起訴法定代表人或者起訴擔(dān)保人的同時起訴法定代表人，均難以構(gòu)成代位權(quán)的行使。

相反，當(dāng)債權(quán)人先行起訴擔(dān)保人并經(jīng)法院判定其承擔(dān)賠償責(zé)任后，擔(dān)保人無力賠償又怠于向法定代表人追償時，債權(quán)人可以代位起訴其法定代表人，代位權(quán)成立。