建設工程轉包、分包和掛靠關系涉及多方面的對外民事責任，如因工程轉、分包和掛靠給發(fā)包人造成損失，實際施工人對外簽訂合同，施工造成他人損害等。由于現行法律法規(guī)欠缺關于轉包、違法分包和掛靠關系對外民事責任承擔的規(guī)定，因此，在發(fā)生對外民事責任時，由誰承擔責任、如何承擔責任，是司法實踐中的一大難題。

一、掛靠關系對外民事責任的承擔

掛靠關系對外的民事責任主要涉及以下幾個方面：一是對發(fā)包人所負的建設工程質量瑕疵等賠償責任；二是掛靠人對外簽訂合同產生的合同責任；三是施工過程中侵害他人人身權和財產權產生的責任。

(一)因掛靠施工的建設工程質量缺陷等向發(fā)包人所負的責任

掛靠人借用被掛靠人的名義承接工程，其施工的工程質量存在缺陷，掛靠人和被掛靠人應當對建設工程質量缺陷造成的損失承擔連帶責任?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！薄督ㄔO工程司法解釋（一）》第十五條規(guī)定：“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！痹摋l規(guī)定的實際施工人包括掛靠人、轉承包人和受分包人。一些地方法院出臺的解答和指導意見也有類似規(guī)定。江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》(2018年)第二十一條規(guī)定：“發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質量承擔連帶責任的如何處理？掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質量承擔連帶責任的，應予支持?！?/p>

因掛靠施工對發(fā)包人造成質量缺陷以外其他損害的，掛靠人與被掛靠人也應對發(fā)包人承擔連帶責任?！督ㄔO工程司法解釋（一）》第七條規(guī)定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”如掛靠施工的工期延誤導致發(fā)包人損失的，掛靠人和被掛靠人對工期延誤造成發(fā)包人的損失承擔連帶賠償責任。

(二)掛靠人對外簽訂合同產生的合同責任

掛靠人借用被掛靠人的資質與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同后，又將工程轉包或分包給他人施工，并簽訂相應的轉包或分包合同，這種情形并不鮮見。由此，就產生了對轉承包人和受分包人支付工程款等合同責任。掛靠人在施工中，要購買、租賃建筑材料和設備，因簽訂買賣合同和租賃合同又會產生支付貨款、租賃費等合同責任。一些掛靠人對外借款，向他人出具借條或與他人簽訂借款協(xié)議，由此又會產生還款責任。對于承擔合同責任主體是掛靠人抑或是被掛靠人，還是兩者承擔連帶責任或補充責任，司法實踐中存在非常大的爭議。

觀點一認為，掛靠人對外簽訂民事合同，掛靠人與被掛靠人應當對合同責任承擔連帶責任?！睹袷略V訟法司法解釋》第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！痹撍痉ń忉屩砸褣炜咳撕捅粧炜咳俗鳛楣餐V訟人，就是因為掛靠人和被掛靠人應當對因掛靠行為產生的民事責任包括合同責任承擔連帶責任。而且，司法解釋和司法政策大多規(guī)定了掛靠人與被掛靠人要承擔連帶責任，如掛靠從事道路交通運輸經營活動的機動車發(fā)生交通事故造成損害，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任；旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游經營者與掛靠人承擔連帶責任。

觀點二認為，掛靠人對外簽訂民事合同，被掛靠人是否要承擔連帶責任，要看掛靠人是否以被掛靠人名義簽訂民事合同。如掛靠人以被掛靠人名義簽訂民事合同，則被掛靠人對合同責任應當與掛靠人一起承擔連帶責任；如掛靠人沒有以被掛靠人名義簽訂民事合同，則應由掛靠人自行承擔合同責任，被掛靠人無須承擔連帶責任。

觀點三認為，掛靠人對外簽訂民事合同，被掛靠人是否要承擔連帶責任，不僅要區(qū)分掛靠人以被掛靠人名義和沒有以被掛靠人名義簽訂合同兩種情形，在掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同的情形，還要區(qū)分合同相對人明知掛靠事實和合同相對人不明知掛靠事實這兩種情形。掛靠人沒有以被掛靠人名義簽訂民事合同，應當由掛靠人承擔合同責任，與被掛靠人無關；掛靠人以被掛靠人名義簽訂民事合同，合同相對方不明知掛靠行為的，應當由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任；掛靠人以被掛靠人名義簽訂民事合同，合同相對方明知掛靠行為的，應當由掛靠人承擔合同責任，被掛靠人承擔補充責任。北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年)第二十條第二款規(guī)定，掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照北京市高級人民法院《審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。北京市高級人民法院《審理民商事案件若干問題的解答之五》(2007年)第四十七條規(guī)定：“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權?！?/p>

觀點四認為，被掛靠人是否應對掛靠人對外簽訂的民事合同承擔責任，要看掛靠人簽訂民事合同的行為是否構成表見代理。如掛靠人與合同相對人簽訂合同的行為符合掛靠人具有代理被掛靠人的表象、合同相對人善意無過失等表見代理的構成要件，則被掛靠人應當承擔責任。如不符合表見代理的構成要件，則被掛靠人無須承擔責任。被掛靠人承擔的是直接的合同責任，而非連帶責任。

筆者更傾向于第四種觀點。理由是：

1.《民事訴訟法司法解釋》第五十四條將掛靠人與被掛靠人作為共同訴訟人，是考慮掛靠人和被掛靠人經常要承擔連帶責任，但并非所有的掛靠關系產生的民事責任均要由掛靠人和被掛靠人連帶承擔。而且，作為程序法解釋的《民事訴訟法司法解釋》不能作為掛靠人和被掛靠人在實體上承擔連帶責任的法律依據。

2.二人以上承擔連帶責任，必須由法律明確規(guī)定或當事人約定?！睹穹ǖ洹返谝话倨呤藯l第三款規(guī)定：“連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定?！痹趯徸h民法典總則編草案的過程中，有代表提出，連帶責任是兩個或兩個以上的債務人共同向債權人承擔民事責任，是一種較為嚴厲的責任方式，除當事人有約定外，宜由法律作出規(guī)定。因此，《民法典》在第一百七十八條規(guī)定連帶責任時增加了第三款的規(guī)定。根據《民法典》的立法精神，除非法律有明確規(guī)定或當事人有約定外，連帶責任不能構成。建設工程中的掛靠是一種較為嚴重的違法行為，《民事訴訟法司法解釋》也將掛靠人和被掛靠人作為必要共同訴訟人，但法律沒有規(guī)定或當事人沒有約定被掛靠人要對掛靠人對外簽訂民事合同承擔連帶責任，不能僅以掛靠違法或其他原因讓掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任。

掛靠人以自己名義而沒有以被掛靠人名義對外簽訂民事合同，不構成代理，也沒有代理權的表象，在這種情況下，合同責任應由掛靠人自行承擔，被掛靠人不承擔合同責任。

掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂民事合同，被掛靠人是否要承擔責任，要區(qū)分以下不同情況：

1.掛靠人以被掛靠人名義簽訂的民事合同，與建設工程項目部職能無關，或明顯超越項目部的職能范圍，掛靠人不具備代理權的表象，被掛靠人不承擔民事責任。如掛靠人簽訂的保證合同，與工程項目部職能無關，不應由被掛靠人承擔保證責任。再如掛靠人對外借款簽訂的借款合同，借款并未用于工程建設，也與工程項目部職能無關，被掛靠人同樣不應承擔民事責任。

2.掛靠人以被掛靠人名義簽訂的民事合同，與建設工程項目部職能相關，但掛靠人不具備代理權的外觀，被掛靠人也不應承擔民事責任。與建設工程項目部相關的民事合同，如購買建筑材料合同、租賃建筑設備合同、勞務分包合同等。如果掛靠人僅在合同上注明合同當事人是被掛靠人，未出示委托書，也未蓋有項目部印章或被掛靠人印章，沒有代理權的表象和外觀，這種情形不構成表見代理，被掛靠人無須承擔責任。

3.合同相對人非善意或存在過錯的，被掛靠人不承擔民事責任。表見代理構成要件要求相對人善意無過錯，這里的善意無過錯是針對掛靠人無代理權的事實，如相對人明知掛靠的事實，或者存在未對掛靠人的委托手續(xù)作仔細審查、應當知道民事合同與建設工程項目部職能無關等過錯的，掛靠人的行為不構成表見代理，被掛靠人不承擔民事責任。

4.掛靠人以被掛靠人名義簽訂的民事合同，掛靠人具有代理權的外觀，且相對人善意無過失的，被掛靠人應當承擔合同責任。掛靠人具有代理權的外觀，且相對人善意無過失，構成表見代理。如掛靠人與被掛靠人約定掛靠人不得從事購買建筑材料，但掛靠人實際持有被掛靠人出具的委托書或者項目部印章，掛靠人與材料供應商簽訂材料購買合同，此行為構成表見代理，被掛靠人應當承擔合同責任。掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂借款合同，且借款用于工程建設，按通常理解，借款并非工程項目部的職能范圍，被掛靠人原則上不應承擔歸還借款和利息的責任，即便掛靠人在借款合同上蓋項目部印章也不例外。但掛靠人確實具備代理權的外觀，且借款合同相對人善意無過失，構成表見代理的，被掛靠人仍要承擔還款責任。人民法院對掛靠人對外借款構成表見代理的審查比其他合同行為構成表見代理的審查應更為嚴格。江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若千問題的解答》(2018年)第二十五條規(guī)定：“建設工程領域，項目部或項目經理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔責任的如何處理？建設工程領域，項目部或者項目經理不具有對外借款的職權，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經理系獲得施工企業(yè)授權，或具有款項進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經理有代理權的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，可予支持?！?/p>

案例19

紹興市中富商品混凝土有限公司（以下簡稱中富公司）與鑒湖建設集團有限公司（以下簡稱鑒湖公司）商品混凝土買賣合同糾紛案

2008年9月7日和2010年11月9日，鑒湖公司與中富公司簽訂供貨合同2份，約定由中富公司向鑒湖公司施工的蘭亭國際公寓一期、二期工程供應共計約22,000立方的各種規(guī)格的混凝土。合同還約定了商品混凝土的價格按當月信息價下浮17%，抗?jié)B混凝土每方另加15元，以及付款方式和違約責任：需方逾期付款，每逾期1天，償付逾期部分金額的1%違約金。此后，中富公司按鑒湖公司要求陸續(xù)向案涉工地供貨，截至2013年12月30日，經雙方對賬，中富公司共計向鑒湖公司供應了價值8,944,282.05元的商品混凝土，鑒湖公司支付了貨款7,477,940.25元，尚余1,466,341.80元未付。鑒湖公司承諾在2013年12月30日前支付5萬元，余款1,416,341.80元在2014年1月28日前一次性付清。但此后鑒湖公司只支付15萬元，尚余貨款1,316,341.80元，經中富公司多次催討，一直未付，遂成訟。鑒湖公司于2009年5月15日開出1份金額為98萬元的轉賬支票給祝某某用以支付工程款。祝某某事后又背書給中富公司，中富公司于2009年5月18日入賬。中富公司已開具21份增值稅發(fā)票給鑒湖公司，價稅合計8,349,468.91元。

紹興市中級人民法院二審認為：本案雙方的爭議焦點是祝某某以鑒湖公司的名義出具結賬清單的行為對鑒湖公司有無約束力。第一，供貨合同上雖未加蓋鑒湖公司公章，但抬頭及落款處均為鑒湖公司名稱，祝某某在委托代理人處簽名。合同履行過程中月對賬單上記載的收款對象也是“鑒湖建工”?？梢?，本案買賣合同是祝某某等行為人以鑒湖公司名義而非以個人名義簽訂并履行。第二，鑒湖公司對祝某某作為項目副經理、經濟責任承包人的身份予以確認。但鑒湖公司在二審中提供的內部承包合同僅涉及蘭亭國際公寓二期工程，而本案買賣合同關系自一期工程即已發(fā)生，對于一期工程是否由祝某某內部承包，鑒湖公司并未提供證據證明。而且，內部承包合同中關于祝某某職責范圍的約定，系鑒湖公司內部關系，并無證據證明中富公司明知該約定，故對中富公司無約束力。第三，即使祝某某的行為系無權代理，由于祝某某系該工地的實際負責人，其購買建材行為與工程施工直接有關。而且，從混凝土這種商品的特性來看，需要現場攪拌現場澆灌，同時結合城建檔案資料，蘭亭國際公寓使用的混凝土相應的質量證明書由中富公司出具，可見，本案所涉混凝土實際用在蘭亭國際公寓工程中。中富公司將混凝土運送至鑒湖公司承建的蘭亭國際公寓施工現場，足以使中富公司相信與其簽訂供貨合同、履行供貨合同的相對方為鑒湖公司。第四，中富公司開具給鑒湖公司的增值稅費發(fā)票鑒湖公司均已認證抵扣，應視為鑒湖公司對交易關系的認可。綜合分析本案合同實際履行的情況，祝某某出具結賬清單的行為對鑒湖公司有約束力。另外，結賬清單中約定2013年12月30日支付50萬元，余款于2014年1月28日前一次性付清，故中富公司的主張也未超過訴訟時效。至于鑒湖公司提出的不應當支付違約金的問題，鑒湖公司未按結賬清單的約定付款應當支付相應的違約金，一審判決依據雙方在供貨合同中的約定以及中富公司自愿調整后的利率判令鑒湖公司支付相應的違約金，并無不當。綜上，鑒湖公司的上訴理由不能成立，不應予以支持。

由于目前各地法院對被掛靠人是否要承擔掛靠人對外簽訂民事合同的責任的處理各不相同，甚至同一法院對該問題的處理也不一致，因此，合同相對人在選擇訴訟主體時，要盡可能地將掛靠人和被掛靠人作為共同被告。

(三)因掛靠產生的侵權和工傷責任

因掛靠產生的侵權責任，包括掛靠施工造成第三人損害的侵權責任和掛靠施工造成掛靠人雇員傷害的責任。

1.掛靠施工造成第三人損害的侵權責任。

掛靠施工造成第三人損害主要出現在以下情形中：建筑物、構筑物倒塌導致第三人損害；公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害；掛靠人的施工作業(yè)導致第三人損害。

關于建筑物、構筑物或其他設施倒塌導致第三人損害的責任，根據《民法典》第一千二百五十二條的規(guī)定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”由于建筑物、構筑物設施倒塌是由于掛靠施工的工程質量缺陷導致，掛靠人和被掛靠人根據法律規(guī)定要對工程質量缺陷承擔連帶責任，因此，在掛靠施工的情形下，《民法典》第一千二百五十二條規(guī)定的施工單位包括掛靠人和被掛靠人。掛靠人、被掛靠人因掛靠施工的建筑物、構筑物或其他設施倒塌導致第三人損害，應當承擔連帶責任。

關于公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害的責任，根據《民法典》第一千二百五十八條第一款的規(guī)定：“在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害，施工人不能證明已經設置明顯標志和采取安全措施的，應當承擔侵權責任?！薄睹穹ǖ洹返谝磺б话倭藯l規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！惫餐瑢嵤┣謾嘈袨?，包括共同故意、共同過失和加害行為直接結合致人損害。掛靠施工中，被掛靠人是建設工程名義上的施工單位，侵權行為中的受害人往往無從知道掛靠關系，只能從外觀上判斷侵權責任主體，因此，由被掛靠人承擔責任，符合外觀主義原則。而且掛靠人在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等未設置明顯的安全標志和采取安全措施，被掛靠人在法律明令禁止下仍出借資質，不顧施工安全風險放任掛靠人施工，其在對工程施工應有控制、支配的權利并從工程施工中取得利益，卻未有效監(jiān)督掛靠人采取安全措施，應當認為掛靠人與被掛靠人的存在共同過錯造成第三人損害的后果，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。

關于掛靠人的施工作業(yè)導致第三人損害，也可基于公共場所或道路施工承擔責任理由認定掛靠人與被掛靠人的存在共同過錯，共同實施侵權行為，由掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。

2.掛靠施工造成掛靠人雇員傷害的責任。

個人掛靠建筑企業(yè)在施工過程中，掛靠人的雇員因工受到傷害，一般可認定為工傷，由被掛靠人承擔工傷保險責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：…（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位?！睊炜咳斯陀玫墓ぷ魅藛T與掛靠人之間形成提供勞務關系，但該工作人員與被掛靠人之間的關系，不符合勞動關系的特征，不應認定為勞動關系。該司法解釋之所以將不是用人單位的被掛靠人作為承擔工傷保險責任的主體，這是考慮到掛靠人是個人時，其不具備繳納工傷保險和承擔工傷保險責任的資質和能力，為保障掛靠人雇用的工作人員因工受傷時及時、足額地享受工傷保險待遇，故作出這樣的規(guī)定。被掛靠單位承擔工傷保險賠償責任后，可以向掛靠人進行追償。目前，大部分地區(qū)的工傷認定部門對此情形下掛靠人雇用的工作人員因工受傷予以工傷認定，因此，雇員或其近親屬在要求掛靠人和被掛靠人承擔工傷保險責任前，應當先向工傷認定部門申請工傷認定，并經工傷認定和勞動能力喪失等級鑒定程序。如果掛靠人是具備用工資格的單位，則應由掛靠人承擔工傷保險責任，被掛靠人不承擔工傷保險責任。

二、轉包、違法分包關系對外民事責任的承擔

轉包、違法分包關系中，也存在對發(fā)包人的質量缺陷責任、實際施工人對外簽訂合同的責任和實際施工人侵權導致的責任等對外民事責任，轉包人、違法分包人和實際施工人承擔責任的規(guī)則如下。

(一)建設工程質量缺陷責任

根據《建筑法》第六十七條第二款的規(guī)定，承包單位存在轉包行為，對因轉包工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包的單位承擔連帶賠償責任。《建設工程司法解釋（一）》第十五條規(guī)定：“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！背邪顺薪庸こ毯髮⒐こ剔D包，對工程因不符合規(guī)定或約定的質量標準造成的損失，承包人是第一責任人，轉承包人對損失應承擔連帶責任。發(fā)包人提起工程質量訴訟的，可以將總承包人、轉承包人作為共同被告，要求總承包人和轉承包人承擔連帶責任。根據上述規(guī)定，工程質量存在缺陷造成損失的，總承包人、轉包人或違法分包人和實際施工人應當對損失承擔連帶賠償責任。

(二)實際施工人對外簽訂民事合同責任的承擔

轉包、違法分包中，實際施工人對外簽訂民事合同產生的責任是否由轉包人、違法分包人承擔，也要看實際施工人對外簽訂民事合同是否構成表見代理，判斷標準與掛靠關系類似。但轉包、違法分包中構成表見代理的司法審查要比掛靠關系更為嚴格。這是因為：在掛靠關系中，掛靠人是以被掛靠人名義承接工程，施工過程中也是以被掛靠人的名義進行。也就是說，從工程的招投標、合同簽訂、施工、維修等整個過程在外觀上都是被掛靠人從事，掛靠關系以外的第三人難以知道掛靠人與被掛靠人之間的掛靠關系，也難以知道與其發(fā)生民事法律關系的是掛靠人。而轉包、違法分包關系中，實際施工人并未以轉包人、違法分包人的名義承接工程，其從轉包人、違法分包人處接手工程后，并不一定以轉包人、違法分包人的名義進行施工，因此，轉包、違法分包關系以外的第三人判斷與其發(fā)生民事法律關系的實際主體比掛靠關系的實際主體較為容易。

實際施工人以自己名義對外簽訂民事合同，而非以轉包人、違法分包人名義，應當由實際施工人自行承擔合同責任。實際施工人以轉包人、違法分包人名義對外簽訂民事合同，但不具備代理權的外觀，或者合同相對人非善意、存在過失的，也應當由實際施工人承擔合同責任，轉包人、違法分包人無須承擔責任。實際施工人以轉包人、違法分包人名義對外簽訂民事合同，符合表見代理的構成要件，轉包人、違法分包人應當承擔合同責任。具體的判斷標準參見前述掛靠關系中掛靠人簽訂民事合同責任的承擔規(guī)則，此處不贅。河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》(2018年)第四十九條第二款、第三款規(guī)定，非法轉包人、違法分包人未經施工企業(yè)授權，以施工企業(yè)項目部名義對外簽訂買賣、租賃等合同，施工企業(yè)是否承擔民事責任適用《合同法》第四十九條（現為《民法典》第一百七十二條）的規(guī)定。有證據證實合同標的用于工程或施工合同履行過程中施工企業(yè)對項目部的行為進行過認可的，可以認定債權人有理由相信非法轉包人、違法分包人有代理權。非法轉包人、違法分包人未經施工企業(yè)授權，以施工企業(yè)項目部名義對外簽訂借款合同，應按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》嚴格審查借貸的基礎事實，包括借款的數額、利息等，并審查借款的用途。有證據證實借款實際發(fā)生且用于工程或施工合同履行過程中施工企業(yè)對項目部的行為進行過認可的，可以認定債權人有理由相信非法轉包人、違法分包人有代理權。河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南》(2018年)第五十一條規(guī)定：“施工企業(yè)認可的項目部印章對外訂立合同的，該印章具有締約或結算的效力，施工企業(yè)應對加蓋該項目部印章的合同承擔責任。施工企業(yè)對項目部印章不認可的，若權利人舉證證明在其他對外經濟往來或具有公示效力的場合使用過該印章，則該印章具有締約或結算的效力。”第五十二條規(guī)定：“技術章、材料收訖章、資料專用章一般不具有締約或結算的效力，相對人主張權利的，應當結合交易習慣、該章的使用情況等舉證證明其有理由相信該印章具有超出其表面記載的實際功能，可以認定該章的效力。”可資參考。

(三)轉包、違法分包中實際施工人致人損害的責任

1.實際施工人造成第三人損害的侵權責任。

建筑物、構筑物或其他設施倒塌導致第三人損害，《民法典》規(guī)定承擔責任的主體是建設單位和施工單位，即建設工程施工合同中的發(fā)包人和承包人。因此，受到侵害的第三人應當向發(fā)包人和承包人主張侵權責任，發(fā)包人、承包人承擔侵權責任后，可向實際施工人追償。公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害，《民法典》規(guī)定承擔責任的主體是施工人，這里的施工人包括承包人和實際施工人。因此，受到傷害的第三人可以向承包人主張權利，也可以向實際施工人主張權利。實際施工人在施工作業(yè)中致第三人損害的，原則上應由實際施工人承擔責任，但實際施工人以轉包人、違法分包人名義施工，而且在外觀上工程施工是由轉包人、違法分包人組織實施的除外。

2.實際施工人雇用的人員在施工中受到傷害。

實際施工人雇用的人員在施工中受到傷害，一般情況下由將工程轉包、違法分包的有用工主體資格的單位承擔工傷保險責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（四）項規(guī)定：“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位?！笔艿絺Φ墓蛦T或其近親屬應當向工傷認定部門認定工傷，待工傷認定和勞動能力喪失等級確定后，再向用工單位主張工傷保險責任。用人單位承擔工傷保險賠償責任后，有權向實際施工人追償。

三、掛靠、轉包和違法分包情形下支付農民工工資責任的承擔

農民工工資問題，事關廣大農民工切身利益，事關社會公平正義和社會和諧穩(wěn)定。為規(guī)范建筑業(yè)企業(yè)支付工資的行為，保障農民工取得合法勞動報酬的權利，國出臺一系列的法律法規(guī)和政策。

2020年5月1日施行的《保障農民工工資支付條例》第三十六條規(guī)定：“建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償?！备鶕摋l規(guī)定，因掛靠、轉包和違法分包導致拖欠農民工工資的，施工單位是第一責任人，首先由施工單位承擔清償責任。施工單位承擔清償責任后，有權向實際施工人進行追償。現行有效的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第七條、第十二條規(guī)定：企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人；工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。因此，農民工可以將施工單位和實際施工人一并作為責任主體，要求他們共同承擔工資支付責任。

案例20

葛某某與潘某某、陳某某、林州建總建筑工程有限公司、河南七建工程集團有限公司（以下簡稱七建公司）勞務合同糾紛案

河南省新鄭市人民法院審理認為：葛某某班組依約為潘某某分包的工程提供勞務后，經潘某某結算尚欠葛某某班組勞務工資共計63,658元，故該款項潘某某應當予以支付。鑒于葛某某作為該施工班組的組長已承諾拿到工資后足額發(fā)放到各個工人手中，從減少當事人訴累、節(jié)約司法資源的角度考慮，葛某某作為該班組組長對班組成員的工資一并主張，予以支持。

七建公司從鄭州華南城有限公司處承包華南××××區(qū)工程后，又將主體二次結構勞務工程分包給沒有相關資質的陳某某個人進行實際施工，陳某某又將其中的砌體、鋼筋綁扎、混凝土澆筑、模板支設工作交給了沒有相關資質的潘某某負責。根據《保障農民工工資支付條例》第三十六條“建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包成者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致施欠農民工工資的，由建設單位成者施工總承包單位清償”之規(guī)定，七建公司、陳某某也應當承擔支付葛某某班組勞務工資63,658元的責任。