今天我講的主要內(nèi)容是兩個部分：第一部分，婚姻家庭領(lǐng)域的身份關(guān)系協(xié)議，如何適用民法典總則編或者是民法典合同編的相關(guān)規(guī)定問題；第二部分，是最高法院的繼承指導(dǎo)案例中的若干問題。

為什么講這兩個方面的內(nèi)容？首先，身份關(guān)系協(xié)議，現(xiàn)在在整個婚姻家庭實務(wù)領(lǐng)域分歧比較大，比如說離婚協(xié)議中的贈與條款、離婚協(xié)議中的債務(wù)承擔(dān)條款等，這些到底跟傳統(tǒng)的財產(chǎn)法上的合同有什么區(qū)別？能不能夠適用民法典總則編中民事法律行為效力的相關(guān)規(guī)定？能不能夠用民法典合同編里面第464條第2款的“參照適用”？如果可以，到底怎么參照適用？現(xiàn)在爭議就非常大，今天借這個機會給大家分享一下我個人學(xué)習(xí)體會。其次，是繼承指導(dǎo)案例。截止到現(xiàn)在為止，最高法院頒布的全國性指導(dǎo)案例中，涉及到繼承糾紛的就一個，也就是2015年出的那個第50號繼承案例。但是那個指導(dǎo)案例出來后，裁判要點的表述可能不夠精準(zhǔn)。我也想借今天這個機會，給大家說一下我當(dāng)時執(zhí)筆撰寫這個指導(dǎo)案例時候的一些真實的想法，供大家參考。如果今天時間還允許，我會再接著講一下繼承編司法解釋一中重點條文到底應(yīng)該怎么理解適用？這里也順便給大家報告一下，民法典繼承編的最高法院立法建議稿是由我執(zhí)筆，至于《最高人民法院民法典繼承編司法解釋(一)理解與適用》一書中約40%的內(nèi)容也是我寫的，而且我還擔(dān)任了該書的執(zhí)行編輯，負(fù)責(zé)全書觀點的統(tǒng)稿。所以我會把自己對這個《最高人民法院民法典繼承編司法解釋(一)理解與適用》中的若干條文到底應(yīng)該怎么去理解和適用給大家做一個分享，當(dāng)然前提是時間允許的話。下面我先給大家簡單介紹一下全國婚姻家庭糾紛和繼承糾紛實務(wù)現(xiàn)狀：

第一，2016年至2020年的全國結(jié)婚率和離婚率情況。整體上具體數(shù)字我不講，我只講趨勢，整體的趨勢是：結(jié)婚率逐年降低，離婚率逐年升高。唯一的一個例外就是2020年。2020年的離婚率略微降低一點，我個人的猜測主要是疫情的原因，導(dǎo)致了大家辦理離婚手續(xù)可能不太方便。這是一個整體的情況，我不具體講，大家可以看到我列舉的數(shù)據(jù)圖表。

第二，全國法院受理婚姻家庭案件的概況。首先，2021年全國婚姻家庭一審案件總共是約180萬件。一個可能的趨勢是，婚姻家庭案件將來會逐年的穩(wěn)步遞增。我個人認(rèn)為，這中間一個很重要的因素是，雖然《民法典婚姻家庭編》中的個別制度設(shè)計目的雖然并不鼓勵離婚，但是它客觀上造成了很多本來可能會通過協(xié)議離婚方式解決的離婚糾紛，最后都涌到法院。

第三，根據(jù)案由分析，離婚糾紛還是占主體，占到約80%，其后依次是撫養(yǎng)糾紛、離婚后的財產(chǎn)糾紛。三者之間其實是一個跳水式的往下降，離婚糾紛，這個案由占到約150萬件，到第二位的撫養(yǎng)糾紛就只有不到20 萬件了，這幾個是大家比較常見的，我不講。我來說一下，幾個比較小眾一點的。例如離婚損害賠償糾紛，大概去年是千件左右，同比增加了近一倍。我個人的理解是因為《民法典婚姻家庭編》在離婚損害賠償部分將原來2001年《婚姻法》周嚴(yán)列舉了四種情形，增加了一個兜底條款，就是第1091條中第五項“有其他重大過錯”。這個“其他重大過錯”就可能包括偶爾性的出軌、婚外戀等，這些也會被作為離婚損害賠償?shù)囊粋€事由。至于可撤銷婚姻糾紛同比增加得更多。這個最主要的原因我個人理解，也是因為《民法典婚姻家庭編》第1053條增加了一種情形就是隱瞞重大疾病可撤銷婚姻的情形。之前可撤銷婚姻就是脅迫、限制人身自由這兩種。但是從實操來看，脅迫和限制人身自由的婚姻撤銷的情形在實踐中其實很少見。但是現(xiàn)在增加一個“隱瞞重大疾病可撤銷婚姻”情形以后，撤銷婚姻的案件量就明顯增加了，當(dāng)然目前這類案件總量基數(shù)仍然很低，實際上還只有一千件左右。這里我需要講一下，隱瞞重大疾病可撤銷婚姻為什么現(xiàn)在有很多人會提這個？有一個重要的因素，是因為《民法典》第1054條表明，可撤銷婚姻和無效婚姻是可以提出損害賠償?shù)?。由于有一個損害賠償?shù)臈l款兜底，所以當(dāng)事人有更大的動力去提這個撤銷婚姻之訴。然后再往下面看，一個紅體字部分，婚內(nèi)夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議糾紛也是約1000件左右，這個其實也是比較小眾的。下面還有一個親子關(guān)系糾紛，我個人的理解應(yīng)該是在逐年增長，因為現(xiàn)在這種所謂的親子關(guān)系確認(rèn)之訴、否認(rèn)之訴與日俱增?，F(xiàn)在感情多元化，背后的動因大家也都知道。夫妻財產(chǎn)約定糾紛是最少的，說明在中國目前來講，絕大多數(shù)的婚姻還是實行的法定財產(chǎn)制。真正很前衛(wèi)的搞約定財產(chǎn)制的實際上還是比較少的，所以反映到法院來可能就是案件量特別少。

就婚姻家庭案件在所有案件類型中的情況來看，案件的總量排名穩(wěn)定，小幅遞增，波動較少，這是整體的描述。2015年前，婚姻家庭案件在案件類型總量排名中是排第一位的，但是2015年以后就是穩(wěn)居第二位。第一名，從2015年以后就是民間借貸，在可以預(yù)見的將來，民間借貸案件應(yīng)該都可能會穩(wěn)居第一位。

根據(jù)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計，離婚的年齡大概是在30到45歲，原告性別主要是女性，去年女性起訴離婚的大概占65%。離婚的原因在起訴狀中事實和理由部分，經(jīng)常說的一個理由就是“感情不和”，其實我們?nèi)ヌ骄侩x婚當(dāng)事人的內(nèi)心動因，很多時候未必是感情不和，而更多是因為真實的動因很難舉證，而不得不選這個理由。比如說，我們經(jīng)常說的家暴，我們真正以家暴為理由提起的離婚，其實在實務(wù)中案件量是不大的，這就是因為家暴很難舉證。還有一個是思想觀念的因素導(dǎo)致了他通常會用一個抽象的感情不和或者分居為由提起離婚之訴。

再往下面看，關(guān)于離婚的訴求。當(dāng)事人通過離婚想得到什么？1980年代因為個人沒有太多私有財產(chǎn)，夫妻共同財產(chǎn)也很少。所以當(dāng)時的離婚訴求就是解除身份關(guān)系，這是他的主要的訴求。到了1990年代，私有財產(chǎn)仍然不多，當(dāng)事人離婚主要的訴求就是解除婚姻關(guān)系，還有就是爭撫養(yǎng)權(quán)。其實我剛剛這句話表述的并不是很精準(zhǔn)，應(yīng)該說要完整的表達(dá)是爭直接撫養(yǎng)權(quán)，因為撫養(yǎng)權(quán)不會因為離婚而發(fā)生轉(zhuǎn)移，離婚后的父母雙方對子女都還有撫養(yǎng)義務(wù)。這種撫養(yǎng)義務(wù)只不過表現(xiàn)為直接撫養(yǎng)和以給付撫養(yǎng)費方式的間接撫養(yǎng)。所以實務(wù)中經(jīng)常說的要把撫養(yǎng)權(quán)判給某個人，我認(rèn)為這種表述是不精準(zhǔn)的。21世紀(jì)以后子女撫養(yǎng)問題都不是那么重要了，最突出的其實就是夫妻財產(chǎn)分割。大家都是做實務(wù)的，應(yīng)該感覺得到實務(wù)中最難處理的情形其實就是要不要解除婚姻。在一些極端的婚姻案件中，往往要不要解除婚姻，對于我們的家事法官來講是最難搞定的，因為當(dāng)一個人連財產(chǎn)子女都不在意，就是要擺脫這段婚姻，而另一方堅持要維持婚姻的時候，往往判離或不判離，都會引起一些不穩(wěn)定的因素，甚至極端事件發(fā)生。這對我們的家事法官就是一個難題。第二個當(dāng)然更占主體地位的爭議是財產(chǎn)的分割。因為現(xiàn)在財產(chǎn)多元化，代持、各種新型的財產(chǎn)，包括虛擬財產(chǎn)等，都可能會被納入到財產(chǎn)分割的對象范疇，甚至實務(wù)中還有要求分網(wǎng)店抖音賬戶等虛擬財產(chǎn)的。第三個，我們感覺到在婚家案件庭審中，法官是弱指揮。在一般案件中法官要完全掌控庭審，因為法官有訴訟指揮權(quán)。但是在婚姻家事案件中不少法官始終處于一種消極狀態(tài)，讓雙方當(dāng)事人在法庭上吵起來，甚至打起來，都沒有行使一個好的訴訟指揮權(quán)來控制全場，說白了就是控場能力不強。原因可能是：一、當(dāng)事人可能文化素質(zhì)、道德素質(zhì)差一點，不知道如何參加庭審；二、當(dāng)事人情緒往往比較激動，而我們法官考慮到如果自己再增加進(jìn)去，可能會引火燒身。所以導(dǎo)致這樣的婚姻家事案件，如果庭審直播會相當(dāng)難看。我個人認(rèn)為，所有民事案件，商事案件乃至于家事案件，法官還是要更多地積極行使訴訟指揮權(quán)，否則庭審的效率會相當(dāng)?shù)拖?。三、審理案件中舉證很困難。因為婚姻家庭糾紛，它往往具有私密性，還有人身信賴性，很多時候當(dāng)時并沒有保全證據(jù)的意識，所以最后導(dǎo)致在庭審中，雙方都會舉證不充分，搞得法官也一頭霧水。四、最高法院的對下指導(dǎo)，主要表現(xiàn)為司法解釋等規(guī)范性文件。但是根據(jù)我參加司法解釋起草的情況，我自己的感覺是最高法院對兩類司法解釋的起草是相當(dāng)慎重的。你要說最高法院出一個關(guān)于期貨的司法解釋，可能很快就弄出來了，因為社會公眾既不關(guān)心也不了解，也就不會有太多爭議。但是一旦出個婚姻家庭方面的司法解釋，則完全不同。當(dāng)年婚姻法司法解釋三，因為我也參加起草，這個司法解釋出來的時候，對整個社會的震動是相當(dāng)大的，我們因此還采取了好多預(yù)案，應(yīng)對可能的突發(fā)情況。因為婚姻家庭司法解釋涉及到每一個老百姓，所有結(jié)婚和沒有結(jié)婚的人都會成為這個司法解釋的規(guī)范對象，所以司法解釋出臺很慎重。從條文數(shù)量就可以看得出來，原來婚一34條，后來變成婚二的29條，到婚三只有19條?；橐缓突槎鸩菸覜]參加，但婚三起草我是深度參加了的?；槿臈l文原來遠(yuǎn)不止19條，到后來到最后起草定稿階段，一旦某個條文規(guī)范的問題有爭議，所謂爭議問題就是我們的法官包括律師朋友們最關(guān)心的而實務(wù)分歧較大的問題，因為不同觀點，各有道理，最高法院就會暫時放一放。比如說忠誠協(xié)議到底有沒有效？我們研究了半天，忠誠協(xié)議這些都說太敏感，就暫時放一放，就給放出去了。最后做減法減到只有19條。這次趁著民法典頒布的東風(fēng)，我們說婚姻家庭編司法解釋一，由于時間緊任務(wù)重，就把原來婚姻法三個解釋三合一，整合到了新的婚姻家庭編解釋一里。對婚姻家庭事務(wù)比較熟悉的朋友也可以看得出，婚姻家庭編解釋一也沒有什么太多新的東西，就是把之前的婚姻家庭相關(guān)司法解釋整合到一起。此外，出臺司法解釋的時間跨度，貌似越來越長?；橐皇?001年，婚二是2004年，到婚三2011年。距婚三出臺已經(jīng)過去了11年，有很多人很好奇的問我們婚姻家庭編解釋（一）搞了一個括號一，那應(yīng)該有二。肯定是有二，但是婚姻家庭編解釋二什么時候出來？誰也不知道。目前最高法院現(xiàn)在是已經(jīng)在著手起草婚姻家庭編的司法解釋二，現(xiàn)在已經(jīng)有初稿了，但是什么時候能出來真不好說。

介紹完婚姻家庭爭議的實務(wù)背景和現(xiàn)狀后，現(xiàn)在開始進(jìn)入身份關(guān)系協(xié)議部分。

首先，概述一下身份關(guān)系協(xié)議。

《民法典》第二條開宗明義“調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。調(diào)整人身關(guān)系或者說我們從事的涉及人身關(guān)系的一些民事法律行為，是人身行為。而調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律行為叫財產(chǎn)行為。現(xiàn)在的問題是，在實操中它并不是涇渭分明，有時候混雜在一起。比如說典型的就是離婚的協(xié)議，它既包括財婚姻關(guān)系的解除，也包括財產(chǎn)的分割，還包括子女的撫養(yǎng)，甚至還包括離婚損害賠償?shù)?，所以這是一種復(fù)合協(xié)議，很難簡單地說它是一個財產(chǎn)行為還是個所謂的身份行為。但后來學(xué)界把它表述為一個身份財產(chǎn)行為。但是在民法典中，我們其實有一個間接的表述是“跟人身關(guān)系有關(guān)的協(xié)議”。那我們實際在學(xué)理上把人身行為分為兩類：純粹的人身行為與非純粹的人身行為。所謂的純粹的人身行為，就是不帶任何的金錢色彩，例如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)協(xié)議、解除收養(yǎng)對親子關(guān)系的確認(rèn)等等。帶金錢因素的主要是離婚協(xié)議，夫妻財產(chǎn)協(xié)議，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等。民法典的這個表述是在第464條第二款，叫“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”。在立法中的表述還有點拗口，其實就是前面所謂的復(fù)合性的協(xié)議，它是具有財產(chǎn)內(nèi)容的身份關(guān)系協(xié)議。

下面我們來看一下，對于這種有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議的法律適用。我們分兩個階段來討論：第一是《民法典》頒布之前?！睹穹ǖ洹奉C布之前，我們國家當(dāng)時對婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整的思路是延續(xù)前蘇聯(lián)的思路，認(rèn)為婚姻家庭法跟傳統(tǒng)民法是并列關(guān)系。所以傳統(tǒng)民法的一些理念不能用到婚姻家庭關(guān)系中。我們最早是1950年頒布婚姻法，那時候連民法的基本的原則都沒有形成共識，民法通則當(dāng)然也沒有。等到1987年頒布《民法通則》，號稱小民法的時候，婚姻家庭編的內(nèi)容是沒有被吸納進(jìn)去的，兩者之間實際是并列關(guān)系。所以在民法典頒布之前，立法者的思維是認(rèn)為，婚姻家庭領(lǐng)域的法律關(guān)系跟民事關(guān)系是并列關(guān)系，是互不交叉的，所以分別立法，強調(diào)了它的獨立性和封閉性。它背后的動因是想通過獨立和封閉，維護(hù)身份關(guān)系的倫理性，避免這個身份關(guān)系完全庸俗化。相應(yīng)在立法中表現(xiàn)出來就是1999年《合同法》頒布的時候，里面有一條“婚姻收養(yǎng)監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。適用其他法律的規(guī)定”，這就說明其不適用《合同法》。但是這個條文最大的問題，就是在民法典頒布之前，我們實務(wù)最困惑的是“適用其他法律的規(guī)定”，而其他法律規(guī)定到底是哪些，其實是搞不清楚的。所以嚴(yán)格意義上講，《合同法》的第二條第二款是一個不完全法條，沒有辦法實操適用。民法典頒布以后，把這個補丁打上了，就是把婚姻法、收養(yǎng)法作為婚姻家庭編納入到民法典。身份關(guān)系的協(xié)議首先適用婚姻家庭編的規(guī)定?，F(xiàn)在問題來了，實務(wù)中就一個問題，就是婚姻家庭編，畢竟條文很少。它沒有規(guī)定的時候，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，能不能適用總則編，或者是適用合同編？這個在實務(wù)中是有很大的爭議的。

我們來看一下，婚姻家庭編為什么沒有規(guī)定。這是因為我們國家民法典婚姻家庭編總共只有78個條文，加上我們婚姻家庭編解釋一的91個條文，總共才170個條文左右。但實際上，比如說在德國的民法典里婚姻家庭編達(dá)到600多個條文?？梢?，我們國家對婚姻家庭關(guān)系的法律調(diào)整就是盡量規(guī)定得抽象，從而讓法官去充分行使所謂的自由裁量權(quán)。但是立法者可能未必了解一線法官的真實心態(tài)：對于婚姻家庭案件的審理，有些法官其實在某種意義上是不想要有自由裁量權(quán)的。一旦有了這種裁量權(quán)，有可能就引火燒身。所以在這種情況下就出現(xiàn)立法者的想法和司法者的想法之前信息不對稱。雖然民法典由于條文規(guī)定過少，而設(shè)置了兩個準(zhǔn)用性條款，其一就是第464條的第二款“可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編的規(guī)定”，很多婚姻家庭案件都會涉及到財產(chǎn)分割、債務(wù)的承擔(dān)等等，都會涉及到怎么來理解適用這個條文。還有一個條文，就是《民法典》第1001條“涉及身份權(quán)的保護(hù)時，可以參照適用人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定?！币簿褪钦f，可以參照適用人格權(quán)編的規(guī)定。但這個在我們實務(wù)中用的比較少，所以對它的理解分歧也就少一點。目前為止第1001條我注意到的，實務(wù)中可能會引用這條想強調(diào)的問題是第三者的行為破壞了原配偶間婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，是不是侵犯了夫妻之間配偶權(quán)？可否要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？有個案中已經(jīng)出現(xiàn)想適用第1001條請求第三者來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是從實操層面來講，我們實務(wù)中一般不承認(rèn)第三人干擾婚姻關(guān)系，或者說侵犯配偶權(quán)。實際上，配偶權(quán)這個名詞本身在婚姻家庭編中也沒有出現(xiàn)過，還只是個學(xué)理的名詞。所以實操中其實并沒有太多的支持。