意見一：《建工合同司法解釋（一）》第43條規(guī)定的實際施工人不包括借用資質(zhì)的實際施工人（即掛靠人）。

意見二：借用資質(zhì)的實際施工人（即掛靠人）與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償。

從上述會議紀(jì)要看，一方面為司法實務(wù)中關(guān)于掛靠人是否屬于司法解釋中規(guī)定的實際施工人這一爭議畫上了句號，即掛靠人不得再以實際施工人的身份突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款；另一方面也為掛靠人如何主張工程款指明了方法，即掛靠人可依據(jù)已經(jīng)形成的事實合同關(guān)系，以合同當(dāng)事人的身份直接向發(fā)包人主張折價補償。

會議紀(jì)要的發(fā)布，對掛靠人是一個相當(dāng)嚴(yán)重的打擊，讓掛靠人直接失去了一個主張工程款的重要手段。在掛靠人無法依靠實際施工人的身份主張工程款時，掛靠人還能采取哪些方法來保障自身的工程款權(quán)益呢？掛靠人又該如何適用事實合同關(guān)系這招來主張工程款呢？

掛靠人要想基于事實合同關(guān)系的相對性直接向發(fā)包人主張工程款，必須要在訴訟中證明其與發(fā)包人之間存在事實合同關(guān)系，司法實務(wù)中如何認定事實合同關(guān)系的存在？

（一）什么是事實合同關(guān)系

事實合同關(guān)系是指當(dāng)事人之間通過一定的事實行為成立的合同關(guān)系。事實合同關(guān)系不同于書面和口頭形式的合同關(guān)系，而是其他形式的合同關(guān)系，是一種推定的合同形式，即《民法典》第469條規(guī)定中的“其他形式”。

如何認定事實合同關(guān)系的成立要件？《民法典》第490條第2款給出了答案，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立”，從該條款看，事實合同關(guān)系的成立要件為一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人予以接受。如果一方當(dāng)事人履行的不是主要義務(wù)，即使另一方當(dāng)事人接受了，也不能認定事實合同關(guān)系成立。

（二）司法實務(wù)中認定掛靠人與發(fā)包人之間形成事實合同關(guān)系的要點

筆者結(jié)合檢索的案例，歸納出如下影響法院認定掛靠人與發(fā)包人之間是否形成事實合同關(guān)系的核心裁判要點：

發(fā)包人對掛靠人實際履行其與被掛靠人之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》這一事實知情且認可，法院能夠認定發(fā)包人與掛靠人之間形成事實合同關(guān)系。

司法實務(wù)中又是如何判斷發(fā)包人知情且認可？有如下情形可以幫助我們判斷：

1、掛靠人與發(fā)包人存在前期溝通協(xié)商行為。表現(xiàn)為掛靠人在《建設(shè)工程施工合同》簽訂之前就與發(fā)包人協(xié)商由其施工，承包人僅僅是掛靠人為了滿足簽訂《建設(shè)工程施工合同》的形式要求，找來的具有施工資質(zhì)的單位。

例如，(2020)皖民終16號案件中，安徽高院認為：“茹永華述稱是其先與銀河置業(yè)公司協(xié)商案涉工程由其施工，再經(jīng)銀河置業(yè)公司找到華匯建設(shè)公司，并以華匯建設(shè)公司名義與銀河置業(yè)公司簽訂案涉合同……茹永華與銀河置業(yè)公司之間形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系?！?/span>

2、掛靠人參與合同簽訂。表現(xiàn)為掛靠人以承包人（被掛靠人）委托代理人或授權(quán)代表身份在承包人與發(fā)包人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》上簽字或蓋章，特別是《建設(shè)工程施工合同》的簽訂日期早于掛靠協(xié)議簽訂日期。

例如，(2021)最高法民申2114號案件中，最高法院認為：“在掛靠協(xié)議簽訂前，楊建國作為恒安信公司的委托代理人在《建設(shè)工程施工安裝合同書》上簽字……楊建國作為案涉工程的實際施工人與發(fā)包人金泰隆公司在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關(guān)系?！?/span>

3、掛靠人履行了《建設(shè)工程施工合同》主要義務(wù)且發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道。表現(xiàn)為承包人（被掛靠人）沒有實際承擔(dān)《建設(shè)工程施工合同》項下工程的施工義務(wù)，工程的實際施工主體是掛靠人。發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠人系掛靠承包人（被掛靠人）進行施工。

例如，(2021)豫民申4625號案件中，河南高院認為：“曹永龍參與了新合鑫公司和華眾公司之間《河南新合鑫置業(yè)有限公司睿智禧園項目建筑安裝工程施工協(xié)議》的簽訂……曹永龍存在組織工程管理、購買材料等實際施工行為?！?/span>

如果掛靠人雖參與工程施工，但其履行的是非主要義務(wù)，則不能認定掛靠人與發(fā)包人之間存在事實合同關(guān)系。例如，(2020)吉民終525號案件中，吉林高院認為：“徐永波雖在案涉《工程簽證》中以施工單位吉林石化公司代表的名義簽字，但案涉《工程簽證》只能證明相關(guān)施工內(nèi)容，而不能證明中石油丹東分公司與徐永波形成了事實上的合同關(guān)系。故徐永波此項上訴主張欠缺事實及法律依據(jù)?！?/span>

4、掛靠人與發(fā)包人之間有直接往來。表現(xiàn)為施工過程中，掛靠人直接與發(fā)包人溝通、簽訂經(jīng)濟簽證；發(fā)包人向掛靠人直接支付過工程款，特別是在承包人（被掛靠人）沒有單獨委托發(fā)包人向掛靠人付款的情況下；掛靠人與發(fā)包人直接進行工程結(jié)算等。

例如，(2021)豫民終68號案件中，河南高院認為：“左玉國借用信陽新怡建筑工程有限公司、河南林九公司資質(zhì)與宋基華銳公司簽訂施工合同，其個人參與合同簽訂、組織施工管理、接收工程價款、委托付款、與宋基華銳公司進行結(jié)算等，足以證明左玉國為案涉工程的實際施工人，且宋基華銳公司對其身份是明知的。左玉國與宋基華銳公司之間形成了事實合同關(guān)系?！?/span>

5、發(fā)包人書面確認過掛靠人的身份。表現(xiàn)為發(fā)包人在掛靠協(xié)議或掛靠人作為當(dāng)事人的書面協(xié)議上蓋章或簽字，認可掛靠人的身份。

例如，(2021)魯民申6469號案件中，山東高院認為：“孟紅衛(wèi)掛靠中凱公司施工期間，與馮建龍簽訂了合作協(xié)議，中凱公司、金龍灣公司均加蓋公章予以認可，據(jù)此可知，發(fā)包人金龍灣公司對于孟紅衛(wèi)實際施工案涉工程系明知，雙方之間形成了事實合同關(guān)系?！?/span>

如果掛靠人窮盡所有舉證都無法證實其與發(fā)包人之間存在事實合同關(guān)系，掛靠人還可以采取以下方法主張工程款。

（一）掛靠人借用被掛靠人的名義直接起訴發(fā)包人

此種方法適用于掛靠人與被掛靠人之間關(guān)系良好的情形，被掛靠人愿意提供公章、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、代理手續(xù)等材料，幫助掛靠人以被掛靠人的名義向發(fā)包人主張工程款。

此方法在形式上與被掛靠人直接起訴發(fā)包人無異，掛靠人并不需要主動披露自己的存在，而往往以被掛靠人委托訴訟代理人的身份參與庭審。

但實務(wù)中掛靠人采取此種方法的機會較少，一方面被掛靠人會顧及與發(fā)包人之間的關(guān)系，不愿意以其名義起訴，以免“得罪”發(fā)包人；另一方面，被掛靠人對工程沒有投入，不會遭受因發(fā)包人拖欠工程款所產(chǎn)生的損失，沒有主張工程款的積極性，被掛靠人也就缺少讓掛靠人借用自己名義起訴發(fā)包人的動力。

（二）掛靠人從被掛靠人處受讓工程款債權(quán)后直接起訴發(fā)包人

如果被掛靠人不同意讓掛靠人借名起訴，但仍愿意幫助掛靠人時。雙方可以協(xié)商，將被掛靠人對發(fā)包人享有的全部工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給掛靠人，由掛靠人以債權(quán)受讓人的身份起訴發(fā)包人，并可將被掛靠人列為第三人或申請其作為證人出庭。

需要注意的是，《民法典》第807條規(guī)定的享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體僅限于與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》的承包人（即被掛靠人），不包括掛靠人。被掛靠人在轉(zhuǎn)讓工程款債權(quán)時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓給掛靠人，在實務(wù)中存在爭議。筆者建議，掛靠人作為工程款債權(quán)受讓人身份起訴時，只要建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有過期，就可以在訴訟中一并主張，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判傾向。

（三）掛靠人行使代位權(quán)直接起訴發(fā)包人

《建工合同司法解釋（一）》第44條規(guī)定了轉(zhuǎn)包和違法分包情形下，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響實際施工人到期債權(quán)實現(xiàn)，實際施工人可以依據(jù)《民法典》第535條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟。那么掛靠人能否在被掛靠人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利時，提起代位權(quán)訴訟呢？最高法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要沒有提及該問題。

筆者認為，會議紀(jì)要之所以沒有對《建工合同司法解釋（一）》第44條中能提起代位權(quán)訴訟的實際施工人的范圍做出規(guī)定，是因為代位權(quán)不同于突破合同相對性。代位權(quán)屬于民事主體的法定權(quán)利，是一般性權(quán)利，第44條僅是代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛這一特定糾紛中的體現(xiàn)。合同相對性是民法的基本原則，第43條的規(guī)定是突破合同相對性的特殊規(guī)定。沒有特殊規(guī)定時，不得突破合同相對性；沒有限制性規(guī)定時，不應(yīng)排除民事主體享有的代位權(quán)。因此，筆者認為，掛靠人作為民事主體，在法律、司法解釋沒有限制其權(quán)利時，掛靠人可以依據(jù)《民法典》第535條的規(guī)定行使代位權(quán)。筆者也檢索到多個案例能佐證筆者的觀點。例如，(2021)內(nèi)民申789號、(2020)蘇民申3600號、(2022)京02民終4859號案件中，法院均支持掛靠人向發(fā)包人行使代位權(quán)。

掛靠人行使代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)同時滿足如下條件：

1、掛靠人對被掛靠人享有已到期的工程款債權(quán)。一般而言，被掛靠人僅是出借資質(zhì)給掛靠人并收取一定的管理費，被掛靠人對掛靠人不負有工程款給付義務(wù)，也就不存在被掛靠人欠付掛靠人工程款的情形。因此，此條件的滿足，要求掛靠協(xié)議中必須約定被掛靠人有轉(zhuǎn)付或者直接支付工程款的義務(wù)。掛靠人未按約定履行時，掛靠人才能對被掛靠人享有工程款債權(quán)。

2、被掛靠人對發(fā)包人享有已到期的工程款債權(quán)。

3、被掛靠人怠于向發(fā)包人主張到期的工程款債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響掛靠人到期工程款債權(quán)的實現(xiàn)。

訴訟中判斷上述條件是否滿足，需要由掛靠人承擔(dān)舉證責(zé)任，如果掛靠人對任一條件舉證不能，就無法行使代位權(quán)。

如果掛靠人能完成代位權(quán)的舉證，掛靠人在行使代位權(quán)時，能否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？這在實務(wù)中存在爭議。有的法院認為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有人身依附性，是屬于承包人（即被掛靠人）的專屬權(quán)利，掛靠人不能對其行使代位權(quán)。筆者意見是，在最高法院沒有明確建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有人身依附性的情況下，掛靠人就可以在訴訟中一并主張，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判傾向。

值得注意的是，如果被掛靠人與發(fā)包人之間約定了仲裁條款，掛靠人行使代位權(quán)時，是否受仲裁條款的限制？筆者的觀點是受仲裁條款限制。理由如下：首先，《民法典》第535條“債權(quán)人可以向人民法院請求……”中使用的文字是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”，即法律沒有限定必須以訴訟方式行使代位權(quán)；其次，沒有法律規(guī)定明確債權(quán)人（即掛靠人）不得以仲裁方式行使代位權(quán)；再者，如果必須以訴訟方式行使代位權(quán)，則剝奪了發(fā)包人本來對債務(wù)人（即被掛靠人）所享有的程序抗辯權(quán)。

近日，最高法院公布了《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》，其中第38條載明“【另一種方案】債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人或者其相對人以債務(wù)人與相對人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系約定了仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者告知其向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。”也能說明最高法院存在債權(quán)人行使代位權(quán)受仲裁條款限制的觀點。

（四）掛靠人以不當(dāng)?shù)美苯悠鹪V發(fā)包人

根據(jù)《民法典》第985條的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美乃膫€構(gòu)成要件為：（1）一方獲得利益；（2）另一方遭受損失；（3）一方獲得利益與另一方遭受損失之間具有法律上的因果關(guān)系；（4）一方獲得利益沒有法律根據(jù)。在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人三方之間，是否存在不當(dāng)?shù)美那樾?？筆者認為需要分情況分析。

第一，如果發(fā)包人善意且不知道掛靠關(guān)系的存在，發(fā)包人與掛靠人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同不會因掛靠關(guān)系的存在而無效（該觀點屬于司法實務(wù)中爭議觀點，亦有觀點認為只要存在掛靠，就應(yīng)當(dāng)依照《建工合同司法解釋（一）》第1條第2項的規(guī)定認定發(fā)包人與被掛靠人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效）。在該建設(shè)工程施工合同合法有效的情況下，發(fā)包人取得建筑物有法律根據(jù)，不存在不當(dāng)?shù)美那樾?，掛靠人無法依據(jù)不當(dāng)?shù)美虬l(fā)包人主張工程款。

第二，如果發(fā)包人明知掛靠關(guān)系存在，發(fā)包人與掛靠人之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因掛靠關(guān)系的存在而無效。發(fā)包人取得建筑物就不再具有法律根據(jù)，掛靠人因投入成本建造建筑物而遭受損失，發(fā)包人取得建筑物系獲利，二者之間存在因果關(guān)系，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向掛靠人返還不當(dāng)?shù)美颠€形式為建筑物的折價補償。

（五）掛靠人直接起訴被掛靠人

如果掛靠人無法通過上述方式起訴發(fā)包人，可以選擇直接起訴被掛靠人。但此種方法有前提條件，即掛靠協(xié)議中必須約定被掛靠人對掛靠人有轉(zhuǎn)付或者直接支付工程款的義務(wù)。如果被掛靠人在收到發(fā)包人支付的工程款后沒有轉(zhuǎn)付掛靠人或者被掛靠人未按約定支付工程款，掛靠人可以依據(jù)合同關(guān)系向被掛靠人主張工程款。

當(dāng)前司法實務(wù)中，掛靠人雖失去了以實際施工人身份向發(fā)包人主張工程款的訴訟途徑，但其仍有多種保護自己工程款權(quán)益的方法，并非不能繼續(xù)向發(fā)包人主張工程款。筆者在本文中列舉、分析了五種掛靠人向發(fā)包人主張工程款的方法，即依據(jù)事實合同關(guān)系、借名訴訟、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、代位權(quán)、不當(dāng)?shù)美@五種方法。每一種方法都各有利弊，需要掛靠人結(jié)合自身面臨的實際情況，綜合分析并選擇最有利于自己的方法。如果掛靠人難以通過向發(fā)包人主張工程款的方式實現(xiàn)工程款權(quán)益，掛靠人還可以在掛靠協(xié)議有約定時向被掛靠人主張工程款。