當(dāng)一個(gè)刑事案件發(fā)生后，真相只有上帝知道，法庭只能通過現(xiàn)有的證據(jù)認(rèn)定法律事實(shí)，并使法律事實(shí)無限與真相靠近?！按蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)”，從而可知證據(jù)對(duì)一個(gè)案件成敗的影響之巨大。雖然刑事案件證明犯罪嫌疑人有罪的舉證責(zé)任在公訴方，且應(yīng)達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分，但在司法實(shí)踐中，即便案件證據(jù)達(dá)不到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪嫌疑人也有被定罪的可能。因此，在那些證據(jù)不那么充分、事實(shí)不那么清楚的案件中，如果辯護(hù)律師可以主動(dòng)搜集并提交關(guān)鍵性證據(jù)，往往可以起到轉(zhuǎn)敗為勝的效果。本文主要從調(diào)查取證的價(jià)值、調(diào)查取證的風(fēng)險(xiǎn)、如何調(diào)查取證這三個(gè)方面進(jìn)行闡述。

調(diào)查取證的價(jià)值

調(diào)查取證的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零六條  

在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。

在此條款中，“引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”在實(shí)務(wù)界存在較為多的爭(zhēng)議，例如何為“引誘”，在李莊案中，李莊眨眨眼是否屬于“引誘”；“違背事實(shí)”：在法院尚未作出判決之前何為事實(shí)；在“改變證言”中，只要犯罪嫌疑人被辦案機(jī)關(guān)取證之后，與辯護(hù)律師再次去取證的證言不一致的，辯護(hù)律師的風(fēng)險(xiǎn)極高。

實(shí)務(wù)中，犯罪嫌疑人、被告人的親友經(jīng)常會(huì)向辯護(hù)律師提交相關(guān)的無罪、罪輕的書證、物證、視聽資料等證據(jù)，如合同、自書材料等，辯護(hù)律師無法核實(shí)相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性，一旦該證據(jù)被認(rèn)定為虛假證據(jù)，那么辯護(hù)律師存在被懷疑的風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于證人面對(duì)辦案機(jī)關(guān)的核實(shí)，再次改變證詞的風(fēng)險(xiǎn)，主要分為兩種已被辦案機(jī)關(guān)取證的人，面對(duì)律師取證改變證詞的，這時(shí)辯護(hù)律師可以申請(qǐng)辦案機(jī)關(guān)調(diào)取證言證詞；第二種是未被辦案機(jī)關(guān)取過證的證人，作出與控方相反的證據(jù)的，辯護(hù)律師面對(duì)此種情況應(yīng)當(dāng)考慮如下三點(diǎn)：第一、與其有無利益、親屬關(guān)系；第二、有無客觀的證據(jù)輔證；第三、綜合多方面考察當(dāng)事人是否說謊。

辯護(hù)律師如何調(diào)查取證

主觀證據(jù)客觀化（有無客觀證據(jù)或線索相印證）

不騙不誘，如實(shí)記錄（開放性詢問證人，不可誘導(dǎo)性詢問）

1.有關(guān)犯罪事實(shí)的重要情節(jié)。《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。

2.犯罪嫌疑人、被告人的身份問題。如是否具備公職人員這一主體要件決定構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是貪污罪？

3.量刑情節(jié)。辯護(hù)人可以根據(jù)案卷材料和犯罪嫌疑人、被告人提供的線索收集、調(diào)查取證，查明是否具備自首、立功的事實(shí)。此外，根據(jù)刑法第72條規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對(duì)其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；（四）宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。辯護(hù)人可以積極收集、調(diào)取被告人可以適用緩刑的證據(jù)，如被告人的自書承諾、被告人的社會(huì)公益服務(wù)表現(xiàn)、社區(qū)出具的相關(guān)情況說明等等。

第一，證據(jù)線索的來源，從會(huì)見筆錄、卷宗、客觀證據(jù)等當(dāng)中去尋找；

第二，評(píng)估取證（特別是言詞證據(jù)）風(fēng)險(xiǎn)，這里的風(fēng)險(xiǎn)又分為：之前有無被辦案機(jī)關(guān)取過證的風(fēng)險(xiǎn)、綜合多方面驗(yàn)證證人是否存在說謊的可能性、調(diào)取的證人證言是為達(dá)到無罪的辯護(hù)效果還是罪輕的辯護(hù)效果、結(jié)合證人平時(shí)性格等；

第三，取證過程留痕

一般規(guī)范：

2名執(zhí)業(yè)律師、持律所的介紹信、出示律師執(zhí)業(yè)證（《律師辦理刑事案件規(guī)范》第38—第50條）、可邀請(qǐng)與案件無關(guān)的人員在場(chǎng)見證調(diào)查取證過程，或?qū)φ{(diào)查取證過程進(jìn)行全程同步錄音錄像。

具體規(guī)范：

1. 實(shí)物證據(jù)的收集、調(diào)取

《律師辦理刑事案件規(guī)范》第45條：辯護(hù)律師收集物證、書證和視聽資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能提取原件;無法提取原件的，可以復(fù)制、拍照或者錄像，并記錄原件存放地點(diǎn)和持有人的信息。

《律師辦理刑事案件規(guī)范》第46條：辯護(hù)律師可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取案件有關(guān)的電子證據(jù)。

辯護(hù)律師可以采取復(fù)制、打印、截屏、拍照或者錄像等方式收集、固定電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、微信、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，并記錄復(fù)制、打印、截屏、拍照、錄像的時(shí)間、地點(diǎn)、原始儲(chǔ)存介質(zhì)存放地點(diǎn)、電子數(shù)據(jù)來源、持有人等信息，必要時(shí)可以委托公證機(jī)構(gòu)對(duì)上述過程進(jìn)行公證。

對(duì)于存在于存儲(chǔ)介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡可能收集原始存儲(chǔ)介質(zhì)。對(duì)于存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的電子數(shù)據(jù)，可以通過有權(quán)方提取或通過公證形式予以固定。

當(dāng)然，律師在取證時(shí)可以制作提取清單、提取筆錄，注明證據(jù)的內(nèi)容、數(shù)量、來源以及是否原件等情況，并由證據(jù)持有人簽字捺指印確認(rèn)。

★接收犯罪嫌疑人家屬提交的無罪、罪輕的書證、物證、視聽資料等證據(jù)的具體要求：

若犯罪嫌疑人的近親屬向辯護(hù)人提交能夠證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)向其核實(shí)證據(jù)的來源、是否真實(shí)合法、如何獲取等情況，向其告知作證的權(quán)利義務(wù)以及若提供虛假證據(jù)的法律后果，僅向其收取上述證據(jù)復(fù)印件，制作談話筆錄和證據(jù)提交清單（由提交人簽名），并建議其直接向辦案機(jī)關(guān)提交上述證據(jù)的原件或復(fù)印件，若提交原件，需向辦案機(jī)關(guān)索要簽收回執(zhí)，并妥善保存。

2.言詞證據(jù)的收集、調(diào)取

征詢證人是否同意作證、是否同意全程錄音錄像。告知如實(shí)作證的要求，作偽證或隱匿證據(jù)的應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任的說明。核實(shí)是否屬于被害人或者其近親屬、被害人提供的證人，如果屬于，則馬上中止，說通過人民檢察院或人民法院申請(qǐng)并獲得許可后方能調(diào)查，如不屬于則繼續(xù)調(diào)查。若公安、司法機(jī)關(guān)通知作證，是否同意？

7個(gè)“不得”：不得引誘、誘導(dǎo)見證人、不得事先書寫筆錄內(nèi)容、不得先行宣讀原有筆錄、不得替證人代書證言、不得擅自更改添加筆錄內(nèi)容、不得向不同的證人同時(shí)制作筆錄、被告人的親屬不得在場(chǎng)（人證分離）

取證后要經(jīng)證人核對(duì)證據(jù)，如若證人是文盲，在同步錄音錄像的前提下向其宣讀。

第四，提交證據(jù)的時(shí)機(jī)要合適，最好是先客觀后主觀，一步步使得法院能夠采信我們的證據(jù)，最終達(dá)到我們理想的辯護(hù)效果。