楊良宜：“國際證據(jù)法”第三、四講問答

單位代碼信息 2022-10-23 發(fā)布于吉林

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1. 證人的保密義務(wù)和作證義務(wù)沖突怎么處理？證人是否會(huì)面臨違反保密義務(wù)而承擔(dān)另外的違約責(zé)任？

答：這是一個(gè)相當(dāng)好與有水平的問題！我在第一講已經(jīng)提到，保密義務(wù)往往是私權(quán)范圍，無論是根據(jù)高管雇傭合約、雙方之間的機(jī)密關(guān)系（醫(yī)生與病人等等）還是不披露協(xié)議（non-disclosure agreement）等零零總總的協(xié)議所產(chǎn)生。但是法院尋求事實(shí)真相則是公權(quán)范圍至高無上的公共政策。我將在第七、八講講述特免權(quán)的課題時(shí)還會(huì)詳細(xì)去講保密義務(wù)與特免權(quán)的區(qū)別。只有特免權(quán)是人權(quán)與法治社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)與公共政策，是法院要尊重的。被聲稱機(jī)密的文件或信息，如果與案件真相有關(guān)，在法院或仲裁庭，仍是需要拿出來或說出來。但是法院會(huì)考慮披露方的利益，而采取一些保密手段或措施不會(huì)被訴訟外的第三人知悉，這在第二講也已經(jīng)講過。

另一方面，針對(duì)在私權(quán)范圍產(chǎn)生的保密義務(wù)，主張保密方可以去法院申請(qǐng)對(duì)違反保密義務(wù)方的閉口令等禁令，有關(guān)禁令在第一講也有所涉及。

以上可以得出結(jié)論是，證人在訴訟中是要把保密義務(wù)所涉及的內(nèi)容講出事實(shí)真相來，無論是在證人證言還是交叉盤問，更不要說該證人還是被傳召的。這也是為什么證人可享有豁免權(quán)，因?yàn)樗峁┑挠嘘P(guān)證據(jù)會(huì)涉及保密義務(wù)，例如公司的前雇員，也會(huì)帶來其他方面的問題，例如是會(huì)有誹謗、串謀等的危險(xiǎn)。這在我第二講講到從法院取證時(shí)，證人證言在開庭審理前是不能自動(dòng)拿到，這是因?yàn)樵跊]有開庭審理時(shí)，證人還不享有豁免權(quán)，如果他的證言提前披露出來，但后來案件和解或撤銷，導(dǎo)致證人根本沒有舉證而不享有豁免權(quán)，就會(huì)帶來被第三人以民事訴訟去追究該證人的責(zé)任。

在接下去第五、第六講也會(huì)提到專家證人的豁免權(quán)已經(jīng)被剝奪，因?yàn)樗c律師或其他所有專業(yè)人士一樣，是收費(fèi)提供服務(wù)，而且他的專家證據(jù)也不會(huì)涉及這種問題，所以如果專家犯錯(cuò)被民事起訴，不影響法治的大局。但事實(shí)證人的豁免權(quán)是仍然有必要存在，否則就會(huì)影響他說真話或全部真話的意愿。在今天的民事訴訟中，可以享有豁免權(quán)也只有事實(shí)證人與審理的法官或仲裁員。

2. 老師好！1.文書請(qǐng)求是否同于法院的立案審查？2.沒有經(jīng)過正常的相互披露，證據(jù)在開庭時(shí)提交，法院不予審理，該庭前披露是否等同于我國舉證時(shí)限后證據(jù)失權(quán)？

答：1. 我在第三、第四講已經(jīng)詳細(xì)介紹了文書請(qǐng)求必須包括的內(nèi)容與目的，這是案件受理后雙方陳述各自案件的程序，通過文書請(qǐng)求，雙方確定爭議的范圍。這與是否受理的立案審查，無論是從程序還是內(nèi)容還是目的都根本是兩回事。

2. 我不清楚證據(jù)失權(quán)是指什么意思。我所講的是指因?yàn)楫?dāng)事人自己懶惰、不重視規(guī)則從而不按照程序規(guī)定來提交證據(jù)，或者想要在開庭時(shí)突襲對(duì)方，這是在法院訴訟或國際仲裁不被鼓勵(lì)與允許的做法。如果證據(jù)失權(quán)也是為了同樣的目的，那么這兩者就是同一碼事。

3. 訴前披露與中國的庭前證據(jù)交換的作用是否可以類比？

答：我在之前的問答中也提過，要進(jìn)行比較一定要對(duì)進(jìn)行比較的兩樣事物都熟悉與了解。我講課主要是針對(duì)國際上運(yùn)行的一套普通法下的制度，我對(duì)于中國的程序完全不熟悉，所以無法比較。希望你們學(xué)好普通法之后自己去從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上進(jìn)行比較，叫什么名稱是不重要的。

但你問題中問的兩樣事情，從名稱上來看就已經(jīng)是不同。訴前披露是訴訟還沒有開始，而庭前證據(jù)交換看來應(yīng)該是立案后走的程序之一，否則雙方不會(huì)無端端交換證據(jù)。

4. 對(duì)于澳大利亞和美國法律中的good faith等原則產(chǎn)生的訴訟糾紛需要法官給出解釋，法官一般會(huì)怎么解釋

答：這是一個(gè)有趣的問題，我在系列課程第二階段合同法的課程中會(huì)詳細(xì)針對(duì)。只說目前英國、香港特區(qū)等普通法地區(qū)沒有good faith的說法，但也開始有不少例外，例如合同中有good faith的明示條文，或在有長期合作關(guān)系或特殊關(guān)系（合伙人等）的合同中，法律會(huì)強(qiáng)加一個(gè)good faith的責(zé)任。

簡單說，good faith包括千變?nèi)f化的內(nèi)容，如通知義務(wù)、披露義務(wù)、合作義務(wù)等。原則上，一般商業(yè)合約的關(guān)系都是在不傷害對(duì)方的情況下（例如違約、侵權(quán)），各自為自己的利益。但good faith要求除了自己的利益，還要顧及對(duì)方的利益。如果上升到信義（fiduciary）關(guān)系，就只能考慮對(duì)方的利益了。

5. 我請(qǐng)教一個(gè)關(guān)于第三方披露的問題，既然第三方一般都與原告起訴案件有關(guān)（或多或少介入、協(xié)助、參與或涉及），既然第三方與原告起訴有關(guān)，那么原告直接把他一起作為被告起訴，不就更有利于案件事實(shí)查明？另外，按照中國訴訟法規(guī)定，視第三方的介入案件的程度，原告可以將第三方列為被告起訴，或至少列為第三人參加訴訟，請(qǐng)問英美法訴訟程序中，有我國這種第三人制度安排嗎？

答：這問題看來在概念上是混淆了第三方披露令與訴訟第三人這兩種完全不同程序中的第三人。訴訟第三人中，訴訟方要對(duì)該第三人講得出訴因，無論是違約還是侵權(quán)。說不出訴因而起訴別人，不僅稱職的律師不會(huì)接受委任，而且法院不會(huì)立案還會(huì)懲罰你濫用法律資源。

第三方披露令中，第三方是占有信息的第三人，例如是曾經(jīng)持有一筆爭議款項(xiàng)的銀行，你想從該銀行處獲得錢什么時(shí)候進(jìn)來，什么時(shí)候出去，以及去向何方的信息。那你對(duì)該銀行有什么訴因？顯然是沒有，因?yàn)樵撱y行沒有做錯(cuò)什么事情，甚至與你毫無侵權(quán)與合約的關(guān)系。

6. 楊老師：證人接受培訓(xùn)是否降低證人證言的真實(shí)性的重要？尤其是證人證言是雙方法律關(guān)系是否成立、合同主要交易條款的重要關(guān)鍵證據(jù)。

答：此問題的第二句是不重要或無關(guān)的。無論是關(guān)鍵證人、還是次要證人，無論他們的證言是針對(duì)什么內(nèi)容，都會(huì)接受培訓(xùn)與均會(huì)帶來真實(shí)性的問題。

首先培訓(xùn)是非常廣泛與中性的說法，包括采訪公司員工看哪些是有關(guān)人士、挑選合適的人選作為證人、幫助他們梳理相關(guān)的事實(shí)的回憶、告訴他們作為證人要面對(duì)哪些事情、出庭作證的流程等等，這些都可以說是培訓(xùn)證人的一部分，也是準(zhǔn)備證人所必須的。

要避免的是在整個(gè)培訓(xùn)與準(zhǔn)備證人的過程中教唆證人、重塑他們的記憶、希望他們說什么、改變他們的想法等等。PD57AC都是為了防止與阻嚇教唆證人這種不合法的對(duì)證人的“培訓(xùn)”。

7. 對(duì)方的否定證據(jù)要提前披露嘛？

答：這個(gè)問題問的并不是太清楚。如果你指的是丑化對(duì)方證人以否定對(duì)方主張的證據(jù)，這是一個(gè)不用提前披露出來的例外情況。例如在第四講中，我講過證人證言中提到廣州海關(guān)曾經(jīng)出過一份文件，但經(jīng)過調(diào)查，該文件根本不存在，廣州海關(guān)也出具了證明函。如果你在交叉盤問之前就提前披露出來，那就不會(huì)起到丑化證人的目的了，他會(huì)馬上改口說記錯(cuò)了。

我第四講講到交叉盤問的十五誡時(shí)，其中一誡是，交叉盤問時(shí)不要問證人不知道答案的問題，因?yàn)檫@樣才能在他答錯(cuò)時(shí)丑化證人。所以，在國際上習(xí)慣了這套交叉盤問規(guī)則的證人是不敢信口開河，或講謊話，因?yàn)橹辣P問律師很可能是在知道正確答案時(shí)才發(fā)問?？梢晕鞣秸蜑槔麄兠鎸?duì)記者、民眾或其他政客的提問，會(huì)敢也經(jīng)常是，信口開河，但是一旦被傳召去法院，就不敢這樣做，所以他們往往十分抗拒去法院（或參議院）接受盤問，因?yàn)檎嫦嗍请y以承受。

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來自：單位代碼信息 > 《法律》

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