以非法占有為目的及詐騙數(shù)額的審查與認(rèn)定

九天御風(fēng)002 2022-10-02 發(fā)布于河北

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作者：黃燕

裁判要旨

1.對非法集資人有少量真實投資項目，其是否具有非法占有的目的，應(yīng)重點圍繞集資名義、資金去向、歸還意愿及能力等事實進行綜合判斷。如果行為人集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，或拒不交代資金去向的，可以認(rèn)定其具有非法占有的目的。

2.集資詐騙當(dāng)中部分集資款去向不明的，是否認(rèn)定為犯罪數(shù)額，應(yīng)著重審查是否依法設(shè)置了真實、完整的會計賬簿。如果行為人隱匿、銷毀賬目，或根本就未設(shè)置賬目，可以推定其隱匿財產(chǎn)，逃避資金返還，即去向不明的款項應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

基本案情

湖南省長沙市人民檢察院指控：被告人謝某某系湖南吉龍投資置業(yè)有限公司法定代表人、經(jīng)理；被告人歐某某系湖南吉盟財富投資管理有限公司董事長、總經(jīng)理，歐某某還成立了湖南吉盟財富網(wǎng)絡(luò)科技有限公司并任公司監(jiān)事、實際控制人。謝某某還兼任吉盟財富投資公司、吉盟網(wǎng)絡(luò)公司財務(wù)負(fù)責(zé)人。被告人肖某某、皮某某、王雄分別任吉盟財富投資公司風(fēng)控總監(jiān)，市場總監(jiān)、河西分部市場總監(jiān)，運營總監(jiān)。被告人喻某某任吉盟網(wǎng)絡(luò)公司寧鄉(xiāng)分公司負(fù)責(zé)人。2016年1月至2018年1月，吉龍投資公司、吉盟財富投資公司、吉盟網(wǎng)絡(luò)公司未經(jīng)銀監(jiān)局等部門批準(zhǔn)，超過工商登記許可經(jīng)營范圍，以投資新化“三義閣”棚戶區(qū)改造項目、懷化“淺水灣”項目等項目為名，采取講師授課、電視專題廣告、宣傳單等方式公開宣傳，承諾給付投資人高利率，吸收社會公眾資金。資金均流向由歐某某、謝某某實際控制的賬戶，二人未將資金投入約定項目，僅將少量資金投入寧鄉(xiāng)門窗廠、懷化“淺水灣”等項目，絕大多大數(shù)資金去向不明。

被告人歐某某及其辯護人辯護提出：歐某某不是吉盟財富投資公司董事長及總經(jīng)理，也不是吉盟網(wǎng)絡(luò)公司總經(jīng)理；沒有非法占有的故意，沒有虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，公司對外宣傳的項目都是真實的，吸收的資金基本用于公司運營和項目投資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪。司法鑒定無法確認(rèn)是現(xiàn)金、銀行或者是第三方平臺收取的4144萬元應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中剔除；有坦白、初犯、偶犯情節(jié)。

被告人謝某某及其辯護人辯護提出：謝某某不是吉盟財富投資公司財務(wù)負(fù)責(zé)人，與該公司是入股合作關(guān)系；把銀行卡借給公司使用，資金進出銀行卡不是她對公司的財務(wù)管理及控制，不清楚資金去向；應(yīng)認(rèn)定非法吸收公眾存款罪。其辯護人辯護還提出：資金流向未能查清，不能推論謝某某主觀有非法占有目的；吉盟網(wǎng)絡(luò)公司的行為是中介行為，不構(gòu)成犯罪，該平臺所涉581萬元不應(yīng)計入犯罪數(shù)額；案發(fā)前還本付息的金額、司法鑒定意見中無法確認(rèn)是現(xiàn)金、POS機賬戶或恒豐銀行網(wǎng)貸平臺資金存管系統(tǒng)收取的4144萬元及1285萬元不應(yīng)計入犯罪數(shù)額；系自首、從犯。

經(jīng)審理查明：被告人謝某某于2013年8月成立湖南吉龍投資置業(yè)有限公司并任法定代表人、經(jīng)理。被告人歐某某于2015年2月成立湖南吉盟財富網(wǎng)絡(luò)科技有限公司并任公司監(jiān)事、實際控制人，2016年1月成立湖南吉盟實業(yè)集團股份有限公司、湖南吉盟財富投資管理有限公司、湖南吉盟財富網(wǎng)絡(luò)科技有限公司寧鄉(xiāng)分公司，并任吉盟實業(yè)集團法定代表人、吉盟財富投資董事長、總經(jīng)理。謝某某兼任吉盟財富投資公司、吉盟網(wǎng)絡(luò)公司財務(wù)負(fù)責(zé)人。2015年5月，被告人肖某某、皮某某、王雄分別應(yīng)聘吉盟財富投資公司風(fēng)控總監(jiān)、市場總監(jiān)及河西分部市場總監(jiān)、運營總監(jiān)。2016年4月，被告人喻某某任吉盟網(wǎng)絡(luò)公司寧鄉(xiāng)分公司負(fù)責(zé)人。

2016年1月至2018年1月，吉龍投資、吉盟財富投資、吉盟網(wǎng)絡(luò)等公司未經(jīng)銀監(jiān)局等批準(zhǔn)，超過工商登記許可經(jīng)營范圍，以投資新化“三義閣”棚戶區(qū)改造、懷化“淺水灣”、寧鄉(xiāng)門窗廠、長沙縣“潯龍河”房地產(chǎn)開發(fā)、岳陽“金可可”茶油等項目為名，采取講師授課、電視專題廣告、電話推廣、宣傳單推廣、項目參觀、年會聚餐、以老帶新、口口相傳等方式公開宣傳，承諾給付投資人6%至25.2%不等年利息，以前述公司的名義與集資參與人簽訂《委托投資服務(wù)協(xié)議書》，吸收公眾資金。歐某某、謝某某、肖某某、皮某某、王雄以吉龍投資、吉盟財富投資、吉盟網(wǎng)絡(luò)公司名義向梁繼行等678戶群眾吸收存款8240萬元，案發(fā)時還本付息4261萬元。喻某某負(fù)責(zé)的吉盟網(wǎng)絡(luò)寧鄉(xiāng)分公司以吉盟財富投資公司名義向何立強等236戶群眾吸收存款3846萬元，案發(fā)時還本付息226萬元。上述公司共吸收公眾存款12086萬元，還本付息4488萬元，7598萬元不能歸還。上述資金收取后均流向由歐某某、謝某某實際控制的銀行賬戶，歐某某、謝某某未按投資協(xié)議將資金投入約定項目，除還本付息外，僅將少量集資款投入寧鄉(xiāng)門窗廠、懷化“淺水灣”等項目，其余資金去向不明。2018年1月，因資金鏈斷裂而案發(fā)。

裁判結(jié)果

湖南省長沙市中級人民法院于2020年9月28日作出（2019）湘01刑初50號刑事判決：一、被告人歐某某犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；二、被告人謝某某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣五十萬元；三、被告人肖某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；四、被告人皮某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；五、被告人王雄犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；六、被告人喻某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元；七、公安機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財物依法處置后，分別按比例發(fā)還集資參與人，不足部分責(zé)令被告人繼續(xù)退賠，并按照同等原則分別發(fā)還。

宣判后，謝某某、肖某某、皮某某、王雄、喻某某不服，提出上訴。湖南省高級人民法院于2021年4月29日作出裁定：駁回上訴，維持原判。

法院認(rèn)為

法院生效裁判認(rèn)為：上訴人謝某某、原審被告人歐某某以非法占有為目的，虛構(gòu)融資項目，以高息為誘餌非法集資，其行為均構(gòu)成集資詐騙罪，犯罪數(shù)額巨大。上訴人皮某某、肖某某、王雄、喻某某違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，其行為均構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，犯罪數(shù)額巨大。共同集資詐騙犯罪中，歐某某、謝某某均起主要作用，系主犯；共同非法吸收公眾存款犯罪中，皮某某、肖某某、王雄、喻某某均起主要作用，系主犯。皮某某、肖某某、王雄、喻某某自動投案，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，可以從輕處罰。

上訴人謝某某上訴及原審被告人歐某某的辯護人辯護提出：應(yīng)當(dāng)定性為非法吸收公眾存款。經(jīng)查，謝某某、歐某某虛構(gòu)投資關(guān)系，使用詐騙的方法非法集資，集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還，可以認(rèn)定其具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

案例評析

近年來，集資詐騙罪作為非法集資犯罪中社會危害性最為嚴(yán)重的犯罪，呈現(xiàn)出態(tài)勢高發(fā)、行為手段翻新、數(shù)額特別巨大、集資參與人多、地域范圍廣等新的特點。為遏制集資詐騙罪的高發(fā)態(tài)勢，維護經(jīng)濟金融秩序和公眾財產(chǎn)安全，更好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，《刑法修正案（十一）》調(diào)整了集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加大對此類犯罪的懲處力度，修改集資詐騙罪單位犯罪處罰的規(guī)定，對此類單位犯罪作出單獨規(guī)定。

本案是一起典型的采取虛構(gòu)融資項目、隱瞞資金真實用途詐騙的方法非法集資的案例。公訴機關(guān)指控認(rèn)為，被告人歐某某、謝某某以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為構(gòu)成集資詐騙罪。辯方認(rèn)為，被告人沒有非法占有的故意，未能查清去向的集資款應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。法院審理認(rèn)定被告人虛構(gòu)融資項目、隱瞞資金使用情況，集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還，其具有非法占有的目的，集資款去向不明是被告人拒不交代資金去向，可以推定其隱匿財產(chǎn)，逃避資金返還。就本案被告人主觀上是否具有非法占有目的及犯罪數(shù)額的認(rèn)定，筆者從以下幾個方面加以探討：

一、非法集資人主觀故意的認(rèn)定

非法占有目的，是成立集資詐騙罪的法定要件，是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資類犯罪的關(guān)鍵所在，同時又是集資詐騙罪司法認(rèn)定當(dāng)中的難點。有學(xué)者認(rèn)為，非法占有目的，是指將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即非法占有的目的包括排除意思與利用意思。筆者認(rèn)為，這里的“非法占有”是廣義的，通常是指將非法募集的資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸為自己所有，或任意揮霍，或占有資金后拒不交代去向，或攜款潛逃等。

司法實踐中，許多被告人往往辯稱沒有非法占有的目的，是非法吸收公眾存款行為。非法吸收公眾存款罪是刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名，屬于一般法規(guī)定，具有基礎(chǔ)性意義，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。集資詐騙罪的客觀行為與非法吸收或者變相吸收公眾存款相同，符合非法吸收公眾存款罪的非法性、公開性、利誘性、社會性四個入罪條件。非法集資犯罪活動往往持續(xù)時間較長，有的行為人在非法集資之初，不一定具有非法占有的目的；非法集資犯罪活動參與實施人員眾多，實踐中部分參與非法集資活動的人員，主觀上不一定具有非法占有目的。因此，集資詐騙罪中的非法占有目的，需要區(qū)分情形進行具體認(rèn)定。筆者認(rèn)為，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。此外，依據(jù)部分犯罪共同說，集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪在后者的范圍內(nèi)重合，在重合部分可以成立共同犯罪。

當(dāng)然，實際生活中，集資款不能按期償還的情況時有發(fā)生，其原因也很復(fù)雜，有的因為經(jīng)營不善或者市場行情的變動，使盈利計劃、無法實現(xiàn)不能按時歸還集資款。這種情況中，行為人雖然主觀有過錯，但其沒有非法占有集資款的目的，故不能以集資詐騙罪認(rèn)定。符合其他犯罪構(gòu)成條件的，可以其他犯罪論處。

具體到本案，在案證據(jù)證明，被告人歐某某、謝某某的確先后投資了新化縣“三義閣”棚戶區(qū)改造、懷化“淺水灣”、寧鄉(xiāng)吉盟門窗公司、望城光明村耕食記農(nóng)莊等項目，但這些項目業(yè)主并未委托對外融資，被告人或投資占比極小，或前期投資后未實際運營。被告人在這4個項目共投資800萬余元。審理查明歐某某、謝某某等人共吸收公眾存款12086萬元，已還本付息4488萬元，尚有7598萬元不能歸還。缺口資金去向不明。認(rèn)定歐某某、謝某某對集資款具有非法占有目的，可以從以下幾個方面把握：

一是主觀上認(rèn)識。2017年6月，吉盟網(wǎng)絡(luò)公司沒有獲得銀行的授權(quán)而在公司網(wǎng)頁虛假宣傳，被長沙市工商行政管理局芙蓉分局予以行政處罰。顯然被告人主觀認(rèn)識上已經(jīng)知道非法集資的危害性和現(xiàn)實違法性，但沒有及時停止其行為，而是隱瞞事實真相，繼續(xù)非法集資，沒有考慮日后如何履約，加劇了本案結(jié)果的發(fā)生。

二是集資的名義。被告人以投資新化“三義閣”棚戶區(qū)改造、懷化“淺水灣”、寧鄉(xiāng)門窗廠等項目為名，采取講師授課、電視廣告、電話推廣、傳單宣傳、參觀項目、年會聚餐、以老帶新、口口相傳等方式公開宣傳，承諾給付投資人高額匯報，以吉龍投資等公司的名義與投資人簽訂委托投資服務(wù)協(xié)議書，吸引社會公眾資金。但證據(jù)證明，項目業(yè)主并未授權(quán)委托集資。顯然，本案被告人集資時向集資參與人表示了虛假的事項，傳遞了不真實的資訊，且該行為使集資參與人陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，該行為屬于欺騙行為。

三是資金的去向。被告人通過吉盟財富投資公司等公司賬戶或者公司員工個人賬戶接收集資款，但這些賬戶實際均被被告人所控制，所有集資款均由其支配使用。被告人吸收公眾存款12086萬元，其公司基本無生產(chǎn)經(jīng)營行為，僅對相關(guān)項目投資800余萬元，后期對項目未繼續(xù)增加投資，或未實際經(jīng)營，絕大部分集資款去向不明。

四是被告人的事后表現(xiàn)。資金鏈斷裂后被告人逃匿半年多，貽誤了查明資金去向的最佳時機，到案后拒不交代資金去向，致使7500多萬元集資款去向不明，給集資參與人造成了嚴(yán)重?fù)p失。說明被告人在故意逃避返還資金。

綜上，本案被告人從事少量的實體生產(chǎn)經(jīng)營，經(jīng)營性資產(chǎn)非常有限和無實際投資盈利的情況下，濫用他人資金盲目博弈。明知自己沒有歸還能力，仍虛構(gòu)資金用途，不計后果非法集資，案發(fā)后逃匿，到案后拒不交代資金去向，致使大部分集資款無法歸還。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人具有非法占有故意。

二、去向不明的集資款是否認(rèn)定為犯罪數(shù)額

本案中，被告人共非法集資1.2億余元，案發(fā)前還本付息4480余萬元，但由于被告人拒不交代集資款的去向，且涉案公司沒有依法設(shè)置會計賬簿，案發(fā)后尚有7500多萬元集資款無法查清去向。

集資款無法查清去向的，是否認(rèn)定為詐騙犯罪數(shù)額，實務(wù)當(dāng)中存在不同意見。一種意見認(rèn)為，非法集資款去向查不清楚的，存疑時應(yīng)當(dāng)做有利于被告人的認(rèn)定，即認(rèn)定被告人已歸還，應(yīng)當(dāng)從集資詐騙犯罪數(shù)額當(dāng)中扣除。另一種意見認(rèn)為，被告人應(yīng)當(dāng)依法設(shè)置會計賬簿，相關(guān)單位核查時有義務(wù)提供完整的會計資料，否則就屬于拒不交代資金去向，應(yīng)當(dāng)推定為隱匿財產(chǎn)，逃避資金返還。筆者同意第二種意見?！稌嫹ā返谌龡l規(guī)定：“各單位必須依法設(shè)置會計賬簿，并保證其真實、完整?！彼裕绻桓嫒瞬荒芴峁┩暾臅嬞Y料，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利責(zé)任，可以推定其主觀上具有“非法占有”目的。而不得依據(jù)存疑有利于被告人原則，認(rèn)定去向不明的集資款已經(jīng)歸還或者部分歸還。其次，如前文所述，集資詐騙罪是特殊的詐騙罪，侵犯的法益主要的金融管理秩序，同時還侵犯財產(chǎn)權(quán)利。侵犯財產(chǎn)犯罪分為占有型的財產(chǎn)犯罪和破壞型的財產(chǎn)犯罪。如果被告人拒不交代資金去向，即便不認(rèn)為占有型犯罪，也可以認(rèn)定其破壞了權(quán)利人的財產(chǎn)所有權(quán)。

本案證據(jù)證明1.2億元集資款均已進入了被告人控制的賬戶，受其支配，最終只是由于被告人的原因，導(dǎo)致款項去向無法查明，這不影響認(rèn)定“非法占有”。因此，去向不明的集資款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

三、本案帶來的思考

本案中被告人雖然有少量的生產(chǎn)經(jīng)營，但在沒有實際投資盈利的情況下，面向社會公眾非法集收大量資金，并濫用他人資金盲目博弈，最終致使大部分集資款無法歸還，嚴(yán)重擾亂了經(jīng)濟金融秩序，侵害了公眾財產(chǎn)所有權(quán)，危害性極大。筆者認(rèn)為，這種涉眾型犯罪高發(fā)主要有以下原因：

一是犯罪手段不斷翻新。行為人以公司形式包裝或者以投資項目形式募集資金更具迷惑性，也更容易吸引非法集資參與人。此外隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，實踐中不法分子借助互聯(lián)網(wǎng)金融名義從事網(wǎng)絡(luò)非法集資，宣傳更為便利。導(dǎo)致集資參與人人數(shù)更多，地域范圍更廣，涉案數(shù)額特別巨大，追贓挽損難度特別大。二是集資詐騙犯罪中被騙的集資參與人自身往往也有一定過錯。被害人追求高回報、投機取巧、不勞而獲的心理不僅違反了“利益與風(fēng)險同在”的市場基本法則，也違反了“付出與回報對等”的人類基本論理。一些集資參與人對于可能存在的損失有一定的認(rèn)知，但仍然參與投資，并且存在一定的僥幸心理，認(rèn)為所謂的“爆雷”不能兌現(xiàn)的風(fēng)險不會發(fā)生在自己身上。三是經(jīng)濟金融融資渠道不順暢、投資渠道單一。資本有逐利的天性。金融是壟斷體制的背景下，缺乏釋放空間的游資會自動涌向民間融資市場。

本案堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合被告人歐某某、謝某某集資前的經(jīng)濟狀況，取得集資款后資金的使用、去向與事后還款的意愿等因素，認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪，定性準(zhǔn)確，依法維護了金融秩序和人民群眾財產(chǎn)安全。