違法行為：違反《農(nóng)藥管理條例》規(guī)定，未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥。

經(jīng)營農(nóng)藥尤其要注意本文第七、第九、第十、第十三點及【以案釋法】農(nóng)資店拒不執(zhí)行農(nóng)藥采購銷售臺賬制度，罰款、吊證、限制從業(yè)一個不能少！（←鏈接，下同）

處罰內(nèi)容：沒收違法所得，沒收違法經(jīng)營的農(nóng)藥，沒收用于違法經(jīng)營的工具、設(shè)備，罰款，直接負責(zé)的有關(guān)主管人員10年內(nèi)不得從事農(nóng)藥生產(chǎn)、經(jīng)營活動。即，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)主管部門責(zé)令停止經(jīng)營，沒收違法所得、違法經(jīng)營的農(nóng)藥和用于違法經(jīng)營的工具、設(shè)備等，違法經(jīng)營的農(nóng)藥貨值金額不足1萬元的，并處5000元以上5萬元以下罰款，貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。其直接負責(zé)的主管人員10年內(nèi)不得從事農(nóng)藥生產(chǎn)、經(jīng)營活動。注意不能漏罰。

處罰依據(jù)：《農(nóng)藥管理條例》第五十五條、第六十三條。以及，各地有關(guān)規(guī)定。

本文僅為個人觀點，歡迎批評指正。

第一，當(dāng)事人是誰？

這類案件中，當(dāng)事人有兩個，一個是違法經(jīng)營者，可能是個體工商戶或公民，也可能是法人或其他組織。另一個是對違法經(jīng)營行為負有直接責(zé)任的人。對這類違法行為，筆者建議立一個案，而且應(yīng)當(dāng)雙罰，不是“可以”雙罰。參考：“一案雙罰”決定書怎么寫？例子。

第二，上述“責(zé)令停止經(jīng)營”是不是行政處罰？

農(nóng)業(yè)執(zhí)法實務(wù)中一般認為不是行政處罰，僅僅只是責(zé)令改正。如果認為屬于“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或責(zé)令關(guān)閉”，那么就意味著：每一個“未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥”案件，都屬于聽證案件。

筆者理解，此處責(zé)令停止經(jīng)營，等同于責(zé)令改正，不是行政處罰。它僅僅是要求當(dāng)事人停止違法，沒有給當(dāng)事人增加權(quán)利負擔(dān)，因此不具有制裁性，不是行政處罰，與“責(zé)令停業(yè)整頓”“責(zé)令關(guān)閉”不同。

第三，“沒收違法經(jīng)營的農(nóng)藥”。指當(dāng)事人經(jīng)營的一切農(nóng)藥。

第四，“沒收用于違法經(jīng)營的工具、設(shè)備”。文書中要講清楚是否有這些工具、設(shè)備，是否沒收、沒收哪些，并說明事實根據(jù)和理由。該沒收不沒收的，屬于漏罰。

當(dāng)事人借用他人的或與他人共有的工具、設(shè)備，是否能沒收？有觀點認為，如果他人明知當(dāng)事人用于違法經(jīng)營而沒有制止，可以沒收。用于違法經(jīng)營的工具、設(shè)備是否一概沒收？有觀點認為，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。筆者贊成上述觀點。

辦案中，是否沒收這些工具、設(shè)備，沒收哪些工具、設(shè)備，應(yīng)當(dāng)考慮責(zé)任與后果相適應(yīng)，即做到過罰相當(dāng)。比如，當(dāng)事人甲使用新買的華為P50洽談進貨賣貨，當(dāng)事人乙開著朋友的蔚來ES8走街串巷售賣農(nóng)藥，這個P50和這輛ES8都是用于違法經(jīng)營的工具或設(shè)備，在沒收時不宜一刀切。這類案件中，沒收用于違法經(jīng)營的設(shè)備、工具，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法經(jīng)營專用和兼用。

第五，違法所得和貨值金額要查清楚。包括違法行為起止時間，也要查清楚。

參考：處罰無證經(jīng)營農(nóng)藥的數(shù)量未調(diào)查清楚，屬于事實不清。由于“無證經(jīng)營”行為屬于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)違法行為，對該違法行為的追訴時效，從行為終了之日起算。哪些能罰，哪些不能罰，要注意。

第六，處罰內(nèi)容包括限制從業(yè)。

一旦構(gòu)成未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥，應(yīng)當(dāng)做出限制從業(yè)的處罰，即有關(guān)直接負責(zé)的主管人員10年內(nèi)不得從事農(nóng)藥生產(chǎn)、經(jīng)營活動。否則，屬于漏罰。注意：要認定“直接負責(zé)的主管人員”是誰，并說明理由和事實根據(jù)。

第七，超出經(jīng)營范圍經(jīng)營限制使用農(nóng)藥，或者利用互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營限制使用農(nóng)藥的，按照未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證處理。

參考：關(guān)于農(nóng)藥經(jīng)營許可范圍有關(guān)事項的函。筆者理解，這種情況限制從業(yè)的范圍，僅為“限制使用農(nóng)藥”。參考：【疑案釋法】農(nóng)資店超出經(jīng)營范圍經(jīng)營限制使用農(nóng)藥的，10年內(nèi)不得從事農(nóng)藥生產(chǎn)經(jīng)營活動！？

第八，合作社經(jīng)營農(nóng)藥的，也要辦經(jīng)營許可證。

第九，已經(jīng)領(lǐng)取農(nóng)藥經(jīng)營許可證的當(dāng)事人，改變營業(yè)場所或倉儲場所經(jīng)營農(nóng)藥的，屬于未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥。

爭議問題是，偶發(fā)的跨行政區(qū)域銷售，是否構(gòu)成改變營業(yè)場所？具體可參考：跨行政區(qū)域銷售是否屬于未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥。上門推銷式無證經(jīng)營行為的辨析與處理。

第十，在《農(nóng)藥經(jīng)營許可證》已過期的情況下繼續(xù)銷售農(nóng)藥，可能屬于未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥。

一種觀點認為，經(jīng)營許可證超期但未延續(xù)的，在發(fā)證機關(guān)注銷其超期的許可之前，行為人不構(gòu)成“無證經(jīng)營”。另一種觀點認為，經(jīng)營許可證超期但未延續(xù)的，屬于“無證經(jīng)營”。例如，（2021）內(nèi)0603行初39號案中，法院認為，“本案中，原告在《農(nóng)藥經(jīng)營許可證》已過期的情況下繼續(xù)銷售農(nóng)藥，屬于無證經(jīng)營?！薄９P者贊成第二種觀點。

在其他領(lǐng)域，也有這個問題。2018年12月20日，市場監(jiān)管總局在公眾留言系統(tǒng)答復(fù)：食品經(jīng)營許可證過期未申請延續(xù)的，適用《食品安全法》第一百二十二條中的“未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營”。原食藥總局在《關(guān)于貫徹實施<食品生產(chǎn)許可管理辦法>有關(guān)問題的通知》（2017）中，也有同類觀點。

但是，調(diào)查的時候要注意：第一，搞清楚當(dāng)事人有沒有申請延續(xù)許可。根據(jù)《農(nóng)藥經(jīng)營許可管理辦法》規(guī)定，農(nóng)藥經(jīng)營許可證有效期屆滿，需要繼續(xù)經(jīng)營農(nóng)藥的，農(nóng)藥經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿九十日前向原發(fā)證機關(guān)申請延續(xù)。第二，搞清楚許可機關(guān)是否存在“逾期未做決定”的情況，否則可能會造成錯案或者證據(jù)不足。根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)。第三，提醒發(fā)證機關(guān)按照《行政許可法》的規(guī)定注銷其農(nóng)藥經(jīng)營許可證。

第十一，農(nóng)藥的定義。

疑難問題。認定某個產(chǎn)品是不是《農(nóng)藥管理條例》所規(guī)范的“農(nóng)藥”，應(yīng)當(dāng)同時滿足“功能條件”和“物質(zhì)條件”。功能條件：用于預(yù)防、控制危害農(nóng)業(yè)、林業(yè)的病、蟲、草、鼠和其他有害生物，或者有目的地調(diào)節(jié)植物、昆蟲生長。“用于”的含義，包括宣稱、標(biāo)示用于，或者實質(zhì)用于。物質(zhì)條件：化學(xué)合成或者來源于生物、其他天然物質(zhì)的一種物質(zhì)或者幾種物質(zhì)的混合物及其制劑。

有爭議的是，是否能根據(jù)標(biāo)簽認定某個產(chǎn)品為農(nóng)藥？筆者理解，可以。如果認為“用于驅(qū)蚊”屬于“用于預(yù)防、控制其他有害生物”，則宣稱、標(biāo)示或?qū)嵸|(zhì)用于驅(qū)蚊的產(chǎn)品，屬于“農(nóng)藥”。要注意，是不是農(nóng)藥產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)結(jié)合農(nóng)藥定義判斷，與是不是已經(jīng)被有關(guān)部門頒發(fā)了消毒產(chǎn)品批準(zhǔn)文號無關(guān)。

具體可參考：1）省廳答復(fù)：植物精油類驅(qū)蚊產(chǎn)品屬于農(nóng)藥范疇。2）農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于依法界定管理獸藥和農(nóng)藥的函。3）關(guān)于防蚊驅(qū)蚊類產(chǎn)品認定的意見。4）農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳關(guān)于清潔類消毒類產(chǎn)品是否屬于農(nóng)藥的認定意見。5）最高院發(fā)布典型案例：消毒產(chǎn)品標(biāo)示治療功能屬于以非藥品冒充藥品。6）法院認定“純天然地板防蛀劑”屬于農(nóng)藥產(chǎn)品。

第十二，規(guī)范競合時的法律適用。

未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥案，往往伴隨著其他違法行為，如經(jīng)營假農(nóng)藥、劣質(zhì)農(nóng)藥。此時，關(guān)于如何適用法律的問題，在理論上并未形成一致意見，司法實務(wù)中裁判觀點也不統(tǒng)一。至少，從農(nóng)業(yè)領(lǐng)域規(guī)定來看，不是不能并罰，也不是不能從一重罰。

行政處罰中，主要有兩種處理方式：

其一，沒有牽連關(guān)系的，分別裁量，合并處罰；有牽連關(guān)系的，對同一處罰種類適用吸收原則，并選擇較重的違法行為處罰。所謂牽連關(guān)系，是指當(dāng)事人實施一個違法行為，其違法的手段行為或結(jié)果行為又符合其他違法行為構(gòu)成要件的違法形態(tài)。構(gòu)成牽連關(guān)系必須存在數(shù)個獨立的違法行為，行為人出于一個違法目的，數(shù)個違法行為之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，數(shù)個違法行為分別觸犯了不同的法律規(guī)范或條文。

其二，參考刑事處罰案件。在刑事處罰中，同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的，怎么處理？最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，第十條　實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

注意，未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥與經(jīng)營假農(nóng)藥或經(jīng)營標(biāo)簽不合格的農(nóng)藥，二者并不存在內(nèi)在的必然聯(lián)系，這兩個違法行為并不構(gòu)成牽連關(guān)系。

第十三，行政處罰實例。

評析未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥案（注意，本案中未提及限制從業(yè)的處罰）。

另外，被處罰后持續(xù)同種違法，不違反“一事不再罰”原則。

第十四，刑事處罰實例。

未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證經(jīng)營農(nóng)藥的，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，注意涉刑移送的數(shù)額等標(biāo)準(zhǔn)。2022關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）規(guī)定：違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案（非法經(jīng)營罪）追訴：“從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的：（1）個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；（2）單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（3）雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又從事同種非法經(jīng)營行為的。”

例如，（2020）浙1021刑初277號案中，被告人蔣**2018年3月至2019年5月在未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證的情況下，從從多個農(nóng)資公司購進價值46.86萬余元的農(nóng)藥，在玉環(huán)市的倉庫處向多名農(nóng)戶加價銷售上述農(nóng)藥價值38萬余元，從中非法獲利2萬余元。法院認為，被告人蔣**違反國家農(nóng)藥管理法律法規(guī)，未取得農(nóng)藥經(jīng)營許可證擅自銷售農(nóng)藥，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。