論公司利潤分配之股東自治與法律規(guī)制的平衡 - 張成兵等

yebo11 2022-09-21 發(fā)布于遼寧

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原標題：“大成公論”論公司利潤分配之股東自治與法律規(guī)制的平衡 - 張成兵等

轉(zhuǎn)自：網(wǎng)易 2022-09-07 19:08:39　來源: 大成律師事務(wù)所

摘要

2022年年初格力電器聲稱將至少拿出一半凈利用于分紅的公告引發(fā)熱議，網(wǎng)友在眼饞“良心公司”的“土豪式”分紅的同時，也進一步關(guān)注著司法對于公司利潤分配的管理邊界。公司是否進行利潤分配、如何進行利潤分配等問題實際上屬于公司的內(nèi)部自治范疇，在公司董事會提議、股東會決議、并作出有效股東利潤分配決議的情況下，股東所擁有的抽象的利潤分配請求權(quán)轉(zhuǎn)化為具體的具有債權(quán)屬性的利潤分配請求權(quán)。司法機關(guān)一般情況下不宜過多干預(yù)公司對利潤分配的自主自治權(quán)，但是在股東分配權(quán)益受到侵害時也應(yīng)適時干預(yù)。雖然現(xiàn)行法律對于股東利潤分配權(quán)的司法救濟進行了制度規(guī)定，但在實務(wù)操作中仍會存在形形色色的法律難題無法直接適用現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定。因此，適逢《公司法》修訂之際，本文擬從實務(wù)代理過程中發(fā)現(xiàn)的疑難問題出發(fā)，回歸問題本身進一步探索司法干預(yù)公司利潤分配的合理邊界，有針對性地提出解決方法從而探尋公司自治與法律規(guī)制的平衡。

關(guān)鍵詞：公司利潤分配、股東自治、司法救濟

一公司利潤分配中平衡股東自治與法律規(guī)制的意義

（一）實現(xiàn)股東合理預(yù)期

股東設(shè)立或者投資公司進行商事活動最普遍以及最根本的目的在于從公司經(jīng)營活動中獲取豐厚的投資收益，特別是對于不直接參與公司經(jīng)營管理的中小股東而言，公司利潤分配是盡快回籠投資資金的有效方式。

雖然我國現(xiàn)行《公司法》將股東以法律法規(guī)及公司章程作為行使股東權(quán)利的依據(jù)，將濫用股東權(quán)利損害公司或其他股東利益的行為加以明確規(guī)范，且賦予了小股東對公司董監(jiān)高的監(jiān)督權(quán)利，但是在實踐中公司小股東因所持股比例基數(shù)小而無法直接參與公司經(jīng)營管理，在股東會決議上大多處于邊緣化地位，也使得其法定權(quán)利無法得到有效行使，對于公司利潤分配的期待性權(quán)利也只能停留于負有紙面的權(quán)利而不享有落到實地的收益。

雖說股東基于其股東身份和地位而享有對公司可分配利潤的請求權(quán)是一種自益權(quán)，但如若中小股東的利潤分配請求權(quán)被持續(xù)性傷害，不以法律加之強制性約束力而僅憑借股東自治已無法解決各方爭端，長期以往必將導(dǎo)致公司發(fā)展資金基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)逐漸缺失，不僅不利于公司穩(wěn)定發(fā)展，更會抑制營商環(huán)境優(yōu)化，破壞市場經(jīng)濟秩序。

（二）矯正資本多數(shù)決規(guī)則的缺陷

當股東所持公司股份比例達到足以利用資本多數(shù)決控制股東會決議時，其實質(zhì)上已經(jīng)掌握了公司利潤分配的決定權(quán)，大股東的意志直接凌駕于小股東意志之上，甚至小股東根本沒有任何話語權(quán)來表達自己的利益訴求，由此所作出的股東會決議文件也只能流于形式了。“公司自治局限性的實質(zhì)在于如果公司自治完全暴露于法治之外，任由自治所形成的摧毀力沖擊公司當事方的利益格局，部分當事方必然因利益被無情踐踏，而不敢參與公司游戲,公司的包容性因之被摧毀,最終公司自治將被自己所毀滅。”[1]因此，當股東的利益無法通過股東自治解決時，尋求外部司法權(quán)力的適當調(diào)節(jié)和干預(yù)是彌補自治局限性的有效手段。

二公司利潤分配司法救濟渠道存在的問題

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度因受公司人合性影響無法落地

當小股東利益遭受損失時，小股東確實可以選擇通過《公司法》第七十一條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司內(nèi)外第三人，從而通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取相應(yīng)對價的方式回籠投資資金。但是在小股東已深受其害無法取得公司利潤的情況下，公司人合性已經(jīng)遭受破壞，股東之間已經(jīng)存在不可調(diào)和的矛盾，公司以外的第三人會擔憂收益問題而不愿受讓股權(quán)，其他公司內(nèi)部股東也未見得能承受該份股權(quán)，即使愿意受讓也大概率會趁機壓價。如此，當公司利潤分配機制已不受小股東影響、股東自治機制失靈的情況下，股東欲通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式退出公司，不僅投資收益無法得到保障，更可能面臨無法退出的尷尬境地。

（二）異議股東回購請求權(quán)條件過于苛刻

《公司法》第七十四條雖然賦予了異議股東回購請求權(quán)，即公司符合分配利潤條件的，連續(xù)五年不向股東分配利潤，股東可以自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)與公司達成收購協(xié)議，也可以在九十日內(nèi)起訴，但是異議股東回購請求權(quán)的法定條件將公司開設(shè)不滿五年、公司盈利提取法定公積金及扣稅后無可分配利潤、公司未連續(xù)五年盈利、未召開股東決議或未形成有效股東會決議等情況都排除在外了，致使大股東在擁有絕對或者相對公司經(jīng)營決策權(quán)的情況下，極易利用會計手段使股東喪失回購請求權(quán)的事實基礎(chǔ)。

（三）公司強制解散條件以公司內(nèi)部僵局為前提不具有現(xiàn)實性

在公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到嚴重損失的情況下，持有公司全部表決權(quán)百分之十以上的股東可以根據(jù)《公司法》第一百八十二條的規(guī)定申請強制解散公司。但是該法條的規(guī)定將公司強制解散的前提條件限制在公司內(nèi)部出現(xiàn)僵局，申請主體限制在表決權(quán)百分之十以上股東，并模糊性地規(guī)范了繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到嚴重損失，而何為損失，何為嚴重卻都未予明晰，何況解散公司后小股東已投入的投資款也難以取回，更使得小股東不愿提起訴訟。

（四）強制公司分配利潤救濟路徑門檻高

公司利潤的分配必須基于具有可供分配利潤的基礎(chǔ)，必須符合《公司法》第一百六十六條關(guān)于計提法定公積金和利潤分配的規(guī)定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，方可進行利潤分配，股東會、股東大會或者董事會違反公司法的規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。由此可知，公司能夠進行利潤分配的前提條件是存在彌補虧損、扣除法定公積金及稅金后的可供分配利潤。而現(xiàn)行法律中并沒有可分配利潤的確定規(guī)范，因而實務(wù)中以專業(yè)鑒定機構(gòu)出具的司法會計鑒定報告[2]、會計師事務(wù)所出具的審計報告[3]、公司所得稅匯算鑒證報告[4]、國家稅務(wù)局加蓋專用章的資產(chǎn)負債表和損益表[5]等各種文件作為可分配利潤的確認標準，但無法形成統(tǒng)一規(guī)范。主張以審計報告、資產(chǎn)負債表和損益表等會計報告證明可分配利潤事實的，但是細細推敲可知經(jīng)審計的財務(wù)報表自身亦屬于待證事實，又如何確定待證事實的證明效力。

在公司長期不能作出利潤分配的股東會決議或者作出不分配利潤的股東會決議的情況下，股東有權(quán)向法院提起公司盈余分配糾紛要求對公司可分配利潤進行強制分配。但是基于公司的利潤分配是股東自治范疇，法院需尊重公司的自治權(quán)而無法直接作出強制分配方案的判決，在股東未提交具體分配方案的股東會決議的情況下，法院應(yīng)當駁回其訴請，也即股東要求強制分配利潤的請求權(quán)限于抽象層面的利潤分配請求權(quán)。《公司法司法解釋》第十五條但書部分規(guī)定違法濫用權(quán)利致使其他股東損害的除外，該條法律規(guī)定肯定了利潤分配中，股東自治為主，輔以司法救濟的主導(dǎo)思路。

綜上所述，為實現(xiàn)股東投資收益的合理預(yù)期，在股東持有股權(quán)比例處于劣勢的情況下，股東自治存在邊界限制，當大股東利用其相對優(yōu)勢地位損害其他股東或者公司權(quán)益時，任由公司自治而沒有司法救濟途徑，不符合公平原則和正義原則，但我國目前的司法救濟方式仍處于初級階段，尚需要通過不斷實踐以找尋最符合中國國情的司法救濟邊界，以期尋求股東自治和法律規(guī)制的平衡。

三司法介入公司利潤分配的法律保護現(xiàn)狀及困局

（一）當事人訴訟地位確定存在困難

1. 原告資格的范圍理解不一致

《公司法》第四條將資產(chǎn)收益權(quán)的權(quán)利主體限定為公司股東，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱“《公司法司法解釋四》”）第十四條將利潤分配請求權(quán)的權(quán)利主體限定為作出有效利潤分配股東會決議的股東。也因法律如此規(guī)定，如何界定“股東”的范圍在實務(wù)中引得爭議不斷，各地法院對此也難統(tǒng)一裁判思路。

（1）轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東的權(quán)利之爭

利潤分配請求權(quán)是股東基于持股地位而享有的成員權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后原股東是否仍享有公司利潤分配請求權(quán)關(guān)于公司、轉(zhuǎn)讓股東和受讓股東等多方利益，而在實務(wù)審判過程中，權(quán)利是否隨著股權(quán)概括轉(zhuǎn)讓眾說紛紜。區(qū)別說認為，轉(zhuǎn)讓股東是否享有具體的利潤分配請求權(quán)應(yīng)視在轉(zhuǎn)讓前是否已形成具體的利潤分配方案，其說理依據(jù)為：在公司作出具體利潤分配決議前，股東所享有的利潤分配權(quán)系抽象的請求權(quán)，而只有當抽象請求權(quán)隨著股東會決議生成而變?yōu)榫唧w的利潤分配請求權(quán)時，該請求權(quán)即具有債權(quán)屬性，具體的利潤分配請求權(quán)固定于公司與股東之間，因而股權(quán)轉(zhuǎn)讓前已通過利潤分配決議的，轉(zhuǎn)讓股東即享有利潤分配請求權(quán)，受讓股東自然不享有受償權(quán)。例如在李佶與江蘇三德利牧業(yè)發(fā)展有限公司、和盛食品集團有限公司公司盈余分配糾紛案[6]中，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的公司利潤分配決議，確立了公司與轉(zhuǎn)讓股東李佶之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此李佶基于債權(quán)有權(quán)主張權(quán)利，此系股東實現(xiàn)股利分配請求權(quán)的形式要件。權(quán)利喪失說認為，轉(zhuǎn)讓股東因轉(zhuǎn)讓股權(quán)而喪失了公司股東身份，股東身份是利潤分配權(quán)享有的前提條件，因而轉(zhuǎn)讓股東不具有利潤分配請求權(quán)。例如在四川省高級人民法院上訴人周振江因與被上訴人高德武、第三人田永林股東利益責任糾紛案[7]中，對于新安遠公司可能存在的未分配利潤，因周振江轉(zhuǎn)讓股權(quán)后不再具有新安遠公司股東身份，其對公司盈利享有的相關(guān)權(quán)益已通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價款得以實現(xiàn)，故不再享有紅利分配請求權(quán)。權(quán)利約定說認為，只要雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓前利潤分配有明確約定的，無論是否形成有效股東會決議，均依照約定執(zhí)行利潤分配。例如禾興國際有限公司訴煙臺萬斯特有限公司公司盈余分配糾紛案[8]，雙方在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中約定轉(zhuǎn)讓股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，在協(xié)議簽訂前萬斯特公司應(yīng)付給轉(zhuǎn)讓股東的股利仍歸轉(zhuǎn)讓股東所有，因此法院支持轉(zhuǎn)讓股東向萬斯特公司主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓前應(yīng)分得的股利。

（2）瑕疵出資股東的請求權(quán)基礎(chǔ)認定存異

《公司法》第三十四條規(guī)定如果股東無特別約定的按照股東實繳出資比例分紅，《公司法司法解釋三》第十六條規(guī)定公司有權(quán)通過章程或者股東會決議對瑕疵出資股東的利潤分配請求權(quán)加以合理限制。但是如若公司未明確將瑕疵出資股東的利潤分配請求權(quán)加以限制的話，未全面履行出資義務(wù)的股東還能否繼續(xù)享有公司利潤分配請求權(quán)成為實務(wù)裁判中一大爭議要點?？隙ㄕf認為，利潤分配請求權(quán)的基礎(chǔ)為股東資格的確認，對于出資瑕疵、未支付轉(zhuǎn)讓對價的股東也應(yīng)當認定其具有股東資格，與是否出資到位無關(guān)，例如徐月紅與佳盈公司公司盈余分配糾紛案[9]，以及最高人民法院《關(guān)于胡克訴王衛(wèi)平、李立、李欣股東權(quán)糾紛一案的答復(fù)》（〔2003〕民二他字第4號）；而否定說則認為，無足額出資的股東無權(quán)分享其他股東投資而獲取的投資收益，瑕疵股東具有訴權(quán)將損害其他已出資股東的合法權(quán)益，顯失公平，例如王文江、趙錦鵬與威海高技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)聯(lián)合發(fā)展有限公司公司盈余分配糾紛案[10]；比例說則認為，出資瑕疵的股東僅就已出資部分按已經(jīng)實繳出資的比例主張分紅的權(quán)利，例如趙詠雷、江西鄱陽湖二手車交易市場有限公司公司盈余分配糾紛案[11]。

2. 對分配決議持反對意見股東的訴訟地位存在不確定性

股東請求公司利潤分配的案件判決結(jié)果往往會向當事人以外的第三人擴張，即不同意股東會決議的股東所享有的分配收益也會相應(yīng)增加或減少，對分配決議持反對意見的股東作為案外人與案件處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系。基于上述考慮，我國《公司法司法解釋四征求意見稿》第十九條規(guī)定可以將不同意分配利潤的股東列為案件第三人，但是在《公司法司法解釋四》正式頒布時將該條規(guī)定予以刪除了。主要也是考慮到對分配決議持反對意見的股東若要提起訴訟也是效力確認之訴，而非給付之訴，直接將異議股東列為第三人與訴訟法理相悖。鑒于上述兩種觀點從不同角度考慮均有一定道理可言，也為法官在司法實踐的適用中增加了自由裁量的權(quán)限。

（二）司法救濟規(guī)則中舉證責任分配失衡

在司法實務(wù)中，多數(shù)法院認可公司利潤分配屬于商事活動，司法介入應(yīng)該適當而為的觀點，例如常見的“法院認為”部分闡述為“公司利潤分配系公司內(nèi)部事務(wù)，通常情況下，人民法院應(yīng)當尊重公司自治，不對其內(nèi)部事務(wù)進行干預(yù)……公司如何進行利潤分配是公司股東會或股東大會的職權(quán)，屬于自治的范疇、運營策略，即使存在可供分配的利潤，在不具備法律規(guī)定情形的情況下，法院不能代替公司作出經(jīng)營判斷和選擇”[12]，也因此在具有具體的利潤分配方案及有效股東會決議的情況下，法院大概率會支持利潤分配的訴請。

對于抽象的股東利潤份額請求權(quán)，雖然《公司法司法解釋四》第十五條但書部分留有一席有條件的辯駁空間，但是在大股東相對控股或者絕對控股的情況下，要求失去公司管理權(quán)限甚至喪失股東知情權(quán)的邊緣化小股東去證明大股東具有“濫用股東權(quán)利”的行為實為困難，并且股東利潤分配請求權(quán)的前提在于公司具有可分配利潤，暫且不論小股東可否拿出股東會決議通過的具體分配方案，在公司不予配合或者大股東早已利用其職務(wù)之便將公司資產(chǎn)用于發(fā)展公司或拓展公司規(guī)模之用的情況下，小股東僅憑一己之力也難以獲取公司獲利的相關(guān)證明材料，即使通過了股東知情權(quán)糾紛獲勝后獲取了公司相關(guān)材料，其投入成本也可能極大，最終入不敷出也未可知。

（三）分配稅后利潤的確定及執(zhí)行規(guī)則模糊

1. 具體的公司利潤分配方案所涵蓋內(nèi)容規(guī)定不明

《公司法司法解釋四》第十四條有關(guān)具體利潤分配訴訟的規(guī)定以及第十五條有關(guān)抽象利潤分配訴訟的規(guī)定，都明確了股東訴請利潤分配需持有具體的公司利潤分配方案的股東會決議，但何為具體尚未言明，也使得實務(wù)中對此多有爭議。例如在梅素華等與北京燕文物流有限公司公司盈余分配糾紛案[13]中，將可分利潤數(shù)額、分配依據(jù)、分配范圍以及分配時間等列為具體方案之必要組成部分，燕文物流公司所作出的決議未列明公司稅后可分配利潤、損失、公積金等，只約定撥付未分配紅利中一千萬給梅素華等人的方案并非具體利潤分配方案，因此未支持利潤分配的訴求。股東會決議分配方案的具體程度直接影響具體的利潤分配請求權(quán)的訴權(quán)基礎(chǔ)，對于具體方案的范圍法律規(guī)定較不明晰，司法實踐對此認定頗為謹慎，也使得原告股東的訴求難以滿足。

2. 公司拒絕分配利潤的合理抗辯理由無統(tǒng)一裁判依據(jù)

《公司法司法解釋四》第十四條規(guī)定在股東向公司請求分配利潤時，公司有權(quán)拒絕，同時應(yīng)當說明無法執(zhí)行決議的理由，而法院根據(jù)理由能否成立判斷公司可否按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。在上海盛大公司與吉勝公司、順網(wǎng)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案[14]中，吉勝公司以公司嚴重缺乏現(xiàn)金認為公司不具有分配利潤的條件，而法院認為會計師出具的審計報告中已經(jīng)載明公司存在彌補虧損及提取公積金后的稅后可分配利潤，已具備了利潤分配的前提條件，有無現(xiàn)金只是影響利潤分配的形式及利潤支付時間，不能作為公司拒絕分配利潤的正當理由。在李妍、深圳市凱迪微科技有限公司公司盈余分配糾紛案[15]中，凱迪微公司以李妍未曾簽署過出資協(xié)議及股東入股等協(xié)議而非公司股東，且未形成書面股東會決議只有電子郵件并非最終的利潤分配方案為由拒絕支付利潤分配款，而經(jīng)法院實質(zhì)審查后確認了李妍的股東身份，也確認了郵件中所述的方案系經(jīng)全體股東同意的具體分配方案，支持了股東利潤分配的訴請。由此我們在實務(wù)中，小股東遭拒絕后較難判斷公司拒絕的理由是否符合正當性原則，由此只能訴諸法院，而法院在審理過程中也會遇到因法律規(guī)范不明晰而出現(xiàn)不同的裁判思路的問題，如此增加了訴累更不利于司法公正。

3. 股東決議或者股東協(xié)議等書面文件效力認定存疑

《公司法司法解釋四》規(guī)定原告股東應(yīng)提供證據(jù)證明公司已召開股東會決議并形成具體利潤分配方案，否則將承擔利潤分配訴請被駁回的不利后果。然而在司法實踐中，“一刀切式”地把能反映股東一致真實意思表示的股東協(xié)議排除在外，過于絕對的“唯股東會決議論”并不能完全體現(xiàn)股東自治的原則，過于追求書面形式更容易使得未有實權(quán)的小股東無法通過司法救濟手段維護自身利益。

況且《公司法》第三十七條規(guī)定股東意思表示一致后可以不召開股東會而可以直接在決定性文件上簽字，也即經(jīng)全體股東簽字認可的股東協(xié)議的效力其實等同于法條中表述的“以書面形式一致表示同意”。但是只有部分股東參與的股東協(xié)議的效力或者由占有公司絕大部分股權(quán)的股東簽署的股東協(xié)議的效力又當如何認定，可否直接將股東協(xié)議中對公司利潤分配的方案直接認定為類似股東會決議做出的分配方案，實務(wù)中也會因股東協(xié)議相較于股東會決議更靈活、更自由且具有表達股東意思表示的特點，將股東協(xié)議納入公司利潤分配的股東自治范疇，但亦有保守派從法條的釋義出發(fā)而直接不認可股東協(xié)議作為決議內(nèi)容，從而使得同案不同判現(xiàn)象頻出。

四公司利潤分配僵局的破解及立法完善

（一）域外平衡公司利潤分配自治與法制經(jīng)驗的借鑒

現(xiàn)階段我國對于公司利潤分配及股東司法救濟權(quán)的相關(guān)法律制度尚不成熟，如何引導(dǎo)公司運用股東自治權(quán)合理分配公司可分配利潤，如何在窮盡股東自治權(quán)后恰當利用司法救濟手段保護股東利潤分配請求權(quán)，如何審理股東運用的司法救濟手段權(quán)衡股東與公司及股東之間的利益平衡關(guān)系案件，均是我國亟待解決的問題。雖然域外各國在構(gòu)建公司利潤分配機制以及股東利潤分配請求權(quán)保護制度上均不相同，但是通過對國外制度經(jīng)驗進行解讀和分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為英美法系代表的英國和美國以及大陸法系代表的法國和德國，對股東行使利潤分配請求權(quán)提供了許多救濟路徑可供我國參考和學(xué)習(xí)。

在英國，如果公司存在可分配的利潤而未向或者不足額向股東分紅，則股東可依據(jù)英國公司法所規(guī)定的不公平損害（unfairly prejudicial conduct）規(guī)則以自己名義或者以公司名義提起利潤分配訴訟，勝訴判決后法院有權(quán)采取措施規(guī)制公司的行為，甚至擁有要求某股東強制股權(quán)回購處置權(quán)，賦予了法院極大的自由裁量權(quán)。而公平的概念是在司法實踐中逐漸明確的，并不僅是依靠主觀來臆斷，更多的是將不公平歸于對公司章程的違反以及對股東合理預(yù)期的破壞。當存在不公平行為，且該等行為是在執(zhí)行公司事務(wù)中產(chǎn)生，并使得股東利益遭受損害的前提下，股東方可提起不公平損害之訴。

在美國，最開始的美國公司法明確，有限責任公司股東之間不存在信義義務(wù)，董事和經(jīng)理對于股東才存在有信義義務(wù)[16]，而后有限責任公司的信義義務(wù)逐漸在馬薩諸塞州等地方被認可，并且擴展至股東之間也需存在信義義務(wù)。對于公司的管理，美國法崇尚賦予股東充分的自主經(jīng)營權(quán)，提倡在事前做出明確的書面協(xié)議，公司的管理更多的是依賴于股東之間的信任。而只有當公司利潤分配不符合股東合理預(yù)期、公司高管違反一般商業(yè)判斷規(guī)則、濫用經(jīng)營決策權(quán)時，事后司法救濟才會介入，美國判例法的審慎態(tài)度值得借鑒。通過強制利潤分配、強制收購股份及強制解散公司的方式，同時明確這三種救濟方式的觸發(fā)條件，從而讓股東套用觸發(fā)條件來合法維權(quán)，當法院確信董事會確實存在欺詐、虛假陳述等情形，公司確實存在可分配利潤而不分配時，法院一般都會積極支持股東訴請。

在德國，公司法進一步細化了公司進行利潤分配的前提條件即公司彌補虧損后仍具有足夠的資本，并允許股東對公司利潤進行事前條文約定，賦予了股東極大限度的自治權(quán)，并且允許公司通過實物的形式分配利潤。在司法救濟方面，德國公司法沒有明文對股東退股權(quán)制度的法律規(guī)定，而是在司法實踐中通過判例對股東退股進行了補充，但是退股的事由必然是出現(xiàn)影響股東參與公司經(jīng)營的重大事件，包括了股東無法履行股東義務(wù)的自身原因以及其他長期不分配利潤使股東權(quán)益遭受損害的他方原因。德國公司法規(guī)定如果公司違法分配利潤，股東須將所得返還公司，若股東不存在惡意，則只需在公司負債范圍內(nèi)承擔歸還義務(wù)，并且歸還時效為五年。并且德國公司法賦予了股東在公司不分配利潤時享有解散公司的權(quán)利，但是要求解散公司也應(yīng)窮盡救濟手段。

在法國，公司利潤分配的具體數(shù)額以及是否進行利潤分配均是由股東會決定，而當股東會決議損害了股東利益的情況下，股東有權(quán)就股東會所作出的決議提出異議。當股東會決議確實存在權(quán)利濫用的情況時，法院有權(quán)直接判決協(xié)議無效，并且要求權(quán)利濫用的股東進行損失賠償、要求強制分配利潤、甚至強制解散公司。由此可見，只有在公司股東會決議作出損害股東利益的情況下才能要求司法介入。

縱觀域外實務(wù)經(jīng)驗并結(jié)合我國國情分析，公司利潤分配屬于股東自治范疇，在公司或股東未窮盡自治手段之前，司法手段一般不予參與公司治理，只有當“不公平”條件出現(xiàn)時，司法救濟中的強制手段才能解決公司僵局現(xiàn)象，但是在司法介入與股東自治之間要尋找一個平衡以正確處理兩者的關(guān)系。

（二）平衡我國利潤分配之股東自治與法律規(guī)制的立法建議

1. 完善我國公司內(nèi)部治理及利潤分配法律規(guī)制的措施

（1）細化公司管理規(guī)則以平衡公司權(quán)力運作

公司內(nèi)部大小股東、高級管理人員及職工有不同的利益訴求，要均衡各方利益除需法律強制手段之外，公司章程的紐帶作用不容小覷。我國公司法賦予股東有權(quán)通過公司章程實現(xiàn)一定的權(quán)利自治，“章程另有規(guī)定除外”等任意性規(guī)范的存在為股東實現(xiàn)合理預(yù)期并自主安排公司事項留下巨大操作空間。然而現(xiàn)實中往往多數(shù)公司直接套用市場監(jiān)督管理局的通用版本，甚至多地出現(xiàn)未用工商局的通用版本將無法實現(xiàn)注冊或變更登記的現(xiàn)象，該類做法實際上削減了公司章程的自治與規(guī)范功能。在我國修改公司章程采取的是資本多數(shù)決原則，體現(xiàn)的是多數(shù)股東的意愿而忽視了地位劣勢的小股東的意見，而因為作出具體利潤分配方案的股東會決議體現(xiàn)的也是多數(shù)大股東的意愿，因而公司利潤分配規(guī)則在公司設(shè)定時的初始章程中予以規(guī)定更能顯示公平，通過公司章程事先安排，提前預(yù)防公司爭議，不僅能有助于緩和股東之間的沖突，也能有效降低訴訟發(fā)生率。

（2）確立對利潤分配條件及方案的法律界定

我國目前《公司法》第一百六十六條規(guī)定明確了可分配利潤的概念為公司當年營利彌補虧損并提取法定公積金及盈余公積金后的稅后盈余。為避免實務(wù)中對需要經(jīng)過股東會決議的分配方案內(nèi)容的具體程度產(chǎn)生歧義，股東在制定分配方案內(nèi)容時應(yīng)參照上述已有法律規(guī)定，并且可以通過立法方式加以明晰，在原條文基礎(chǔ)上增加具體分配方案的必備分配內(nèi)容，例如明確說明具體利潤分配方案需具備分配數(shù)額、股東所得利潤、支付方式、支付期限等內(nèi)容。

值得一提的是，《公司法修改草案》第二百零八條將分配利潤方案實行時間限定為股東會決議作出之日起六個月內(nèi)，修改了原先《公司法司法解釋五》第四條規(guī)定的一年期限。將利潤分配的時間從一個會計年度縮短為半年的舉措，不僅有利于股東會決議盡早落地，減少股東訴累，更有利于優(yōu)化營商環(huán)境，促進生產(chǎn)力的發(fā)展。

2. 明晰強制分配利潤訴訟的裁判邊界

（1）厘清原告范圍

投資者因購買公司股份而享有股東資格，股東享有公司利潤分配請求權(quán)的基礎(chǔ)是持有公司股權(quán)，也即進一步明確提起利潤分配糾紛的原告起碼是公司的股東或者曾是公司的股東，包括轉(zhuǎn)讓股東、隱名股東等。在具體分配方案中載明的非公司股東如果訴請主張對公司利潤的分配請求權(quán)，是不承擔公司日常經(jīng)營風(fēng)險而僅享有分紅權(quán)利的純享利行為，如此對具有出資義務(wù)、負擔公司經(jīng)營虧損、承擔公司經(jīng)營風(fēng)險的公司股東而言，顯失公平，且不利于公司人合性的構(gòu)建。

雖然轉(zhuǎn)讓股東已經(jīng)將其持有的公司股權(quán)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式給予了新股東，根據(jù)合同相對性原則股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議僅約束股東而不約束公司，轉(zhuǎn)讓股東與受讓股東均無權(quán)依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議要求公司分配利潤，但是如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)由股東會決議作出具體的利潤分配方案，此時抽象的股東利潤分配請求權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了具體的股東利潤分配請求權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東有權(quán)就具體分配方案請求法院強制公司分配對應(yīng)利潤。而對于出具了具體分配方案的股東會決議持異議態(tài)度的股東是否能作為第三人參加訴訟最好是能夠在條文中予以明確，可以將其列為無獨立請求權(quán)的第三人，一來生效判決與異議股東的利益密切相關(guān)，二來異議股東參訴便于案件事實審理，此外建議將強制利潤分配的判決效力擴大至包括異議股東在內(nèi)的全體股東，更有利于“同股同利、同股同權(quán)”制度的維護以及降低司法成本、節(jié)約司法資源。

對于瑕疵出資的股東是否具有利潤分配糾紛的原告資格問題，首先需要尊重公司的意思自治，審查公司章程或者其他書面性文件中是否有明確約定不以實繳出資比例分配公司利潤。倘若沒有實現(xiàn)書面約定的，則按照《公司法》第三十四條規(guī)定按實繳比例分紅，然后需要分析股東是否有存在實際出資的情況。如果除了瑕疵出資資金外還有實際出資部分，直接否認其利潤分配的權(quán)利也不利于調(diào)和公司與股東之間的矛盾，不妨采取以剔除掉瑕疵部分后的實際出資為計算標準享有公司分紅的權(quán)利；如果股東出資均系瑕疵出資，明確瑕疵出資股東不具有原告資格不僅可以規(guī)避實務(wù)中因概念模糊而產(chǎn)生爭議，也給瑕疵出資股東一記違反誠信原則的教訓(xùn)，起到一定威懾作用。

（2）合理分配當事人的舉證責任

舉證責任的合理分配關(guān)乎當事人實體權(quán)利的有效維護，平衡公司與股東兩大利益關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)，也關(guān)乎營商環(huán)境的營造以及司法公正權(quán)威的構(gòu)建。

作為利潤分配訴訟的原告通常是公司無實權(quán)處于弱勢地位的中小股東，常會因舉證不能而敗訴，合理分配當事人特別是原告股東的舉證責任更有利于發(fā)揮司法救濟的優(yōu)勢。我國法律可以考慮對原告股東的舉證責任加以明確，明確原告股東應(yīng)承擔舉證不能的事由，例如對原告股東資格的證實、存在權(quán)利受損的事實、已窮盡公司內(nèi)部救濟手段。此外對于股東之間書面簽訂的協(xié)議，如果能夠體現(xiàn)對公司利潤的具體分配，辨析具體分配方案可以參考前文所述股東會決議中具體分配方案所約定的必備內(nèi)容，并且簽訂協(xié)議的主體能夠滿足作出股東會決議所要求的股東人數(shù)時，我們不應(yīng)該苛求原告股東一定要提交股東會決議。因此，對于原告股東建議承擔初步舉證責任，對于超過其能力范圍之外的不應(yīng)過分苛責。

同時也需考慮到中小股東的弱勢地位，公司的年報、會計賬簿、經(jīng)營合同等能反映公司經(jīng)營情況、財務(wù)情況的文件均系掌握在公司或者大股東手中，在訴訟程序中僅要求公司對是否存在載明具體分配方案的股東會決議承擔證明責任，明顯重心偏向了公司，不具有合理性。在對公司及大股東承擔的舉證責任范圍認定的過程中，可以借鑒侵權(quán)責任法中規(guī)定的過錯推定原則的原理，對于一些原告股東難以直接獲取的或者只能通過股東知情權(quán)訴訟才能得以獲取的事實，原告有權(quán)主張但無需承擔證明責任，該等證明責任交給公司或者大股東。原告股東可主張的該等事實包括但不限于公司存在可分配利潤且不具有不分配的合理理由、公司存在以虛列開支或虛構(gòu)債務(wù)等隱匿或轉(zhuǎn)移公司利潤的行為、公司存在超額發(fā)放高管薪資的變相分配利潤行為等。此外建議法律對任意公積金提取上限也同法定公積金一樣作出明確界限，并且要求公司對于提取的任意公積金數(shù)額需要進一步說明合理性理由并提供相應(yīng)證據(jù)予以佐證。

（3）明確判決的方式及效力

最高人民法院審判委員會杜萬華專職委員在《公司法司法解釋四》新聞發(fā)布會上指出，經(jīng)審理認定存在公司確實存在濫用股東權(quán)利的情形，可以判決公司召開股東會就利潤分配作出決議。然而現(xiàn)實中取得生效判決后因股東濫用權(quán)利拒絕或者回避召開股東會決議的情況頻出，法院也無法在執(zhí)行階段強制公司召開股東會，要求公司召開股東會并作出決議的判決難免與實務(wù)脫節(jié)，由此倒不如根據(jù)公司章程等規(guī)范性文件，以及結(jié)合法院查明的公司可分配利潤情況，徑直判決公司進行利潤分配，確定利潤分配的比例以及數(shù)額等具體方案。如果公司并未對利潤分配做出明確約定，可以參考梁上上教授的觀點，即法院可以在最高可分配利潤額和最低可分配利潤額之間合理確定利潤分配數(shù)額[17]。最高可分配利潤是指根據(jù)《公司法》第一百六十六條規(guī)定的彌補虧損和提取法定公積金后可分配利潤，而最低可分配利潤需要綜合考慮公司的經(jīng)營及財務(wù)情況并結(jié)合原告股東以及第三人股東的意愿確定，考慮到股東投資公司與銀行向客戶發(fā)放貸款的相似性可以參考同期銀行間同業(yè)拆借利率來確定。

3. 健全違法分割利潤的責任追究制度

根據(jù)《公司法》第四十六條的規(guī)定由董事會對股東會負責，董事會制定公司的利潤分配方案，《公司法》第三十七條規(guī)定股東會審議批準公司的利潤分配方案，《公司法司法解釋四》第十四條規(guī)定經(jīng)具體分配方案的有效股東會決議后可向股東分配利潤。在此我們不妨大膽進行邏輯推理，從我國現(xiàn)有法律規(guī)定中可以看出董事會及股東會應(yīng)對公司利潤分配方案負責，也即同意分配方案的股東和董事對公司利潤分配方案負責，相應(yīng)的如果出現(xiàn)違法分割利潤情形的，也應(yīng)當由同意分配方案的股東和董事共同承擔責任。而也正是因為董事會作出錯誤分配提案，且同意該錯誤分配方案的股東作出股東會決議，才導(dǎo)致錯誤分配利潤致使相關(guān)股東或者公司的權(quán)益受損，所以可以賦予相關(guān)股東及公司相應(yīng)的訴權(quán)，主張同意分配方案的股東和董事承擔相應(yīng)的利潤返還及損失賠償責任。至于不同意或者未表決的獲利股東因不存在主觀惡性而只需將所獲利潤返還，由全體股東將利潤返還是基于股東會決議無效應(yīng)具有溯及力，恢復(fù)至公司資產(chǎn)未進行分配前狀態(tài)。

五結(jié) 語

有限責任公司的中小股東受困于公司人合性特性和法律法規(guī)的欠缺，更容易受到其他股東的壓迫使得利潤分配權(quán)益受損，而股東是公司的重要投資者，滿足其合理預(yù)期是構(gòu)建和諧營商環(huán)境的必經(jīng)之路，也是公司法律完善的重要突破口。

在公司治理和發(fā)展的過程中，充分尊重股東自治的前提下，要警惕多數(shù)股東及公司高管的暴力壓迫及權(quán)力濫用，通過完善現(xiàn)有法律規(guī)制使得中小股東在利潤分配權(quán)益受損害時樂于尋求司法救濟。在建設(shè)法治國家的背景以及恰逢《公司法》修訂的關(guān)鍵時機下，本文立足于我國法律規(guī)則及司法實踐，借鑒域外保護股東利潤分配的制度規(guī)定，據(jù)此提出構(gòu)建股東自治和司法救濟共生的保護體系，從而解決股東分配利益受損訴求無門的問題。

[1]蔡立東：《公司自治論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第162頁。

[2]江西省（2016）贛01民初526號民事判決書。

[3]浙江?。?017）浙湖商初字第3號民事判決書。

[4]湖南省（2017）湘0111民初8539號民事判決書。

[5]陜西?。?017）陜0103民初3137號民事判決書。

[6]江蘇?。?018）蘇04民終3723號民事判決書。

[7]四川?。?016）川民終460號民事判決書。

[8]山東?。?015）煙民涉初字第14號民事判決書。

[9]浙江?。?018）浙07民終313號民事判決書。

[10]山東?。?014）威商初字第8號民事判決書。

[11]江西?。?018）贛 11 民終 886 號民事判決書。

[12]廣西?。?018）桂13民終317號民事判決書。