來源：《如何解答刑法題》

作者：周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授）

［案情簡介］

某天深夜，女青年王某竄至某生活區(qū)，竊得3000余元，在回家途中，行至一偏僻小巷時，劉某（男）從背后趕上來，意圖實施強(qiáng)奸。在劉某靠近王某，即將用手樓住王某的腰時，王某拔出隨身攜帶的水果刀刺瞎了劉某的左眼（后經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷）。治安巡邏人員經(jīng)過，遂將兩人帶至派出所。劉某對強(qiáng)奸一事供認(rèn)不諱；王某說：“我認(rèn)為他（指劉某）樓住我是想扒竊我剛剛偷來的錢，就使用隨身攜帶的水果刀刺了他的眼睛?！?/span>

問題：

1.王某的行為是否符合《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫罪的構(gòu)成要件？

2. 王某的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)？

3. 王某的行為是否構(gòu)成（假想）防衛(wèi)過當(dāng)？

4. 對王某的行為應(yīng)如何定罪量刑？

一、王某的行為符合盜竊罪和故意傷害罪的構(gòu)成要件

（一）王某的行為不符合事后搶劫罪的構(gòu)成要件

我國《刑法》第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，按照搶劫罪定罪處罰。該條是關(guān)于事后搶劫（也稱轉(zhuǎn)化型搶劫）的擬制性規(guī)定，將原本有可能按照盜竊罪等財產(chǎn)犯罪和故意傷害罪數(shù)罪并罰的行為擬制為搶劫罪。按照《刑法》第269條的規(guī)定，事后搶劫罪的構(gòu)成要件為：（1）犯盜竊、詐騙、搶奪罪；（2）當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅：（3）為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。在本案中，王某實施盜竊行為，數(shù)額較大，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，滿足了上述要件（1）。以下逐一檢驗王某的行為是否符合事后搶劫罪的其他要件。

1. 當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅

刑法理論認(rèn)為，既然行為被擬制為搶劫罪，那么該行為就必須具有與（普通）搶劫罪相當(dāng)?shù)奈：π??；谶@一認(rèn)識，要求事后搶劫罪的暴力、脅迫行為具備以下條件：一是暴力、脅迫行為必須達(dá)到足以壓制對方反抗的程度；二是暴力脅迫行為與盜竊等犯罪具有“當(dāng)場性”。

（1）事后搶劫罪中的暴力、脅迫行為要求達(dá)到足以壓制對方反抗的程度。在本案中，王某拔出隨身攜帶的水果刀刺了劉某的左眼，就暴力程度而言達(dá)到了事后搶劫的要求。但是，“足以壓制對方反抗”中的“對方”，雖不限于盜竊、詐騙、搶奪的被害人，但仍限于具有財產(chǎn)保護(hù)意思的第三人（比如目擊犯罪行為并追捕行為人的周圍群眾、執(zhí)行職務(wù)的警察等）。據(jù)此，在本案中，劉某沒有保護(hù)財產(chǎn)的意思，不能成為事后搶劫罪中暴力行為的對象。

（2）事后搶劫罪中的“當(dāng)場性”，是指暴力、脅迫行為必須是在盜竊等犯罪的現(xiàn)場或者與現(xiàn)場具有時空密接性的延伸場所實施；或者暴力、脅迫行為是在容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，而有可能被追回財物，或是被逮捕的狀況持續(xù)過程中實施。在本案中，王某盜竊既遂之后，已經(jīng)處在回家的途中，其平穩(wěn)地支配了所盜竊的現(xiàn)金，難以認(rèn)定其在這種場合實施暴力行為符合事后搶劫罪要求的“當(dāng)場性”。所以，在本案中，無論是暴力行為針對的對象，還是暴力行為發(fā)生的時空場合，均不符合事后搶劫罪對客觀行為的要求。

2. 為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證

成立事后搶劫罪，還要求行為人在主觀上是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。在本案中，王某認(rèn)為劉某是來偷自己偷來的錢，實施暴力并非出于窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，因此王某的行為也不符合事后搶劫罪的主觀條件。

（二）王某的行為構(gòu)成盜竊罪、故意傷害罪

經(jīng)過前述檢驗，王某的行為不符合《刑法》第269條規(guī)定的事后搶劫罪的構(gòu)成要件，因此只能按照刑法分則單獨評價王某的盜竊行為與傷害行為。在本案中，王某在某生活區(qū)竊得3000余元，屬于盜竊他人財物，數(shù)額較大，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。王某為了保住自己盜竊的財物，故意使用水果刀刺瞎劉某的眼睛，導(dǎo)致劉某重傷，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。【需要說明的是，此處的犯罪故意，僅僅是指構(gòu)成要件符合性階段的故意，而非指行為人最終承擔(dān)的罪過形態(tài)，若存在正當(dāng)防衛(wèi)等犯罪排除事由，該犯罪故意就可以被阻卻?！烤捅I竊罪而言，該行為已經(jīng)既遂，且不存在犯罪排除事由，故王某最終應(yīng)承擔(dān)盜竊罪（既遂）的刑事責(zé)任。有問題的是故意傷害罪的認(rèn)定，因為王某在實施傷害行為時，一方面存在王某保護(hù)自己所盜竊財產(chǎn)的防衛(wèi)意思，另一方面則存在該傷害行為阻止了劉某的強(qiáng)奸行為的客觀防衛(wèi)效果，上述主客觀因素是否會影響王某的刑事責(zé)任，需要進(jìn)一步分析。以下就王某的傷害行為是否存在犯罪排除事由進(jìn)行檢驗。

二、王某的傷害行為不存在犯罪排除事由

（一）王某不構(gòu)成針對強(qiáng)奸行為的正當(dāng)防衛(wèi)

王某使用隨身攜帶的水果刀刺劉某的眼睛，造成劉某重傷，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。但是，在王某實施傷害行為時，劉某準(zhǔn)備實施強(qiáng)奸行為，因此有必要在犯罪排除事由中檢驗王某針對劉某的強(qiáng)奸行為是否有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。以下先圍繞正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件檢驗王某針對劉某的強(qiáng)奸行為進(jìn)行反擊是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

1. 防衛(wèi)起因

正當(dāng)防衛(wèi)系“正對不正”的法秩序保全行為，以存在現(xiàn)實的不法侵害為起因條件。在本案中，劉某意圖對王某實施強(qiáng)奸，且即將用手摟住王某的腰，可以認(rèn)定存在現(xiàn)實的不法侵害。

2. 防衛(wèi)時間

成立正當(dāng)防衛(wèi)，要求不法侵害正在進(jìn)行，即不法侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束。所謂不法侵害已經(jīng)開始，大致等同于不法侵害已經(jīng)“著手”或接近于“實行的著手”，即法益開始面臨緊迫不法危險。在本案中，雖然劉某只是準(zhǔn)備用手摟住王某的腰，沒有實施形式意義上的強(qiáng)奸行為，但結(jié)合行為發(fā)生的時間（深夜）、場所（偏僻的小巷）以及劉某的主觀故意、雙方力量的對比等情狀，可以認(rèn)為王某在當(dāng)時已經(jīng)面臨被強(qiáng)奸的緊迫不法危險，王某對此進(jìn)行防衛(wèi)的契機(jī)已經(jīng)具備。

3. 防衛(wèi)意識

防衛(wèi)意識是正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，指防衛(wèi)人必須認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)法益，決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件，理論上存在防衛(wèi)意識不要說和防衛(wèi)意識必要說的基本對立。結(jié)果無價值論一般主張防衛(wèi)意識不要說，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不需要主觀的正當(dāng)化要素，防衛(wèi)人有無防衛(wèi)意識不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立：行為無價值論一般主張防衛(wèi)意識必要說，認(rèn)為要成立正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)意識?；谏鲜隽龅膶α?，在欠缺防衛(wèi)意識但存在正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件（即偶然防衛(wèi)）的場合，理論上主要存在以下處理結(jié)論：犯罪既遂說、犯罪未遂說、無罪說。

對于防衛(wèi)意識，我國刑法學(xué)通說持肯定態(tài)度，同時，從我國《刑法》第20條有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定“為了使……權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而……”的表述，也可以推導(dǎo)出防衛(wèi)意識必要說的結(jié)論。筆者立足于行為無價值二元論的立場，認(rèn)為在偶然防衛(wèi)的場合，由于“防衛(wèi)人”不具有主觀的正當(dāng)化要素，因此其符合構(gòu)成要件的行為沒有被作為正當(dāng)防衛(wèi)而正當(dāng)化的余地。但是，在客觀上看該“防衛(wèi)行為”并不過當(dāng)?shù)膱龊?，由于該行為起到了正?dāng)防衛(wèi)的客觀效果，其造成的結(jié)果并不被整體法秩序反對，所以該行為的結(jié)果無價值被“偶然”地消除，行為人不需要對其“防衛(wèi)行為”造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。如此一來，在客觀上看該“防衛(wèi)行為”并不過當(dāng)?shù)膱龊希既环佬l(wèi)實際上就是未遂犯罪的一種類型：行為人的犯罪行為偶然地沒有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但在行為時從一般人的立場來看，該行為具有造成危害結(jié)果的高度蓋然性，因此將偶然防衛(wèi)作為未遂犯處理具有合理性。所以，在本案中，王某雖然在客觀上面臨著被強(qiáng)奸的緊迫危險，但王某對該不法侵害沒有認(rèn)識，因此不能成立針對強(qiáng)奸行為的正當(dāng)防衛(wèi)?！驹诒景钢?，如果結(jié)合具體情境及行為人事后的供述能夠認(rèn)定王某在實施傷害行為時對劉某實施的強(qiáng)奸行為有大概的認(rèn)識，則應(yīng)肯定王某針對強(qiáng)奸行為的防衛(wèi)意識，從而肯定正當(dāng)防衛(wèi)的成立?！康牵艚?jīng)過后述防衛(wèi)限度的檢驗，如果王某的行為在客觀上并無過當(dāng)，則王某不需要對整體法秩序所不反對的（劉某的）重傷結(jié)果負(fù)責(zé)。

4. 防衛(wèi)對象

正當(dāng)防衛(wèi)是“正對不正”的法秩序保全行為，故防衛(wèi)對象只能是不法侵害者，不能針對與侵害無關(guān)的第三人實施。這一點在本案中不存在問題，王某針對客觀上實施強(qiáng)奸行為的劉某實施傷害行為，符合防衛(wèi)對象的要求。

5. 防衛(wèi)限度

前述已經(jīng)論及，在偶然防衛(wèi)的場合，“防衛(wèi)人“只對其造成的在客觀防衛(wèi)限度內(nèi)的構(gòu)成要件結(jié)果不負(fù)責(zé)任，若“防衛(wèi)行為”明顯超過了必要限度，則“防衛(wèi)人”仍需要對其造成的過當(dāng)結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，即使是在偶然防衛(wèi)的場合，檢驗防衛(wèi)限度仍有其必要性。在本案中，劉某實施強(qiáng)奸行為，屬于我國《刑法》第20條第3款規(guī)定的無限防衛(wèi)權(quán)的對象。在客觀上，王某對正在進(jìn)行的強(qiáng)好行為采取防衛(wèi)行為，即使造成了劉某的傷亡，也不會明顯超過必要限度。

所以，結(jié)合前述關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)其他成立條件的論述，雖然王某因欠缺防衛(wèi)意識不能成立針對劉某強(qiáng)奸行為的正當(dāng)防衛(wèi)，但客觀上王某的行為在防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)限度上均與正當(dāng)防衛(wèi)的情形沒有差別，因此王某不需要為其造成的傷害結(jié)果負(fù)貴，這一點對于后述的檢驗無疑是重要的。

（二）王某構(gòu)成針對盜竊行為的假想防衛(wèi)過當(dāng)

在本案犯罪排除事由的檢驗中，除了要考察劉某實施強(qiáng)奸行為這一客觀事實對王某刑事責(zé)任的影響，王某誤認(rèn)為劉某即將實施盜竊（扒竊）行為這一主觀因素對王某刑事責(zé)任的影響也需要判斷?！緩臋z驗體系上來說，在犯罪排除事由階段檢驗主觀要素的影響也許并不妥當(dāng)。因為并不存在客觀的正當(dāng)化情狀，只能在假想防衛(wèi)的前提下考慮行為人的刑事責(zé)任，面通說認(rèn)為，在假想防衛(wèi)的場合，行為人的犯罪故意被阻卻，因此在犯罪故意中檢驗本部分內(nèi)容可能更為合適。但是，一來我國學(xué)者在教科書中多在正當(dāng)防衛(wèi)章節(jié)討論假想防衛(wèi)問題，二來如后所述，在本案中還存在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，與正當(dāng)防衛(wèi)有共通的問題?；谏鲜鰞牲c理由，本案例暫且在犯耶排除事由階段展開本部分內(nèi)容。】

1. 王某的行為屬于假想防衛(wèi)

王某在主觀上認(rèn)為劉某即將對其實施盜竊行為（但客觀上并無盜竊行為），并基于這一誤認(rèn)實施了符合構(gòu)成要件的行為。對此首先要解決的問題是，王某的行為是否屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)的實質(zhì)在于，行為人對臆想中的不法侵害實行了“防衛(wèi)行為”，其要求行為人在主觀上認(rèn)為自己系在阻止不法侵害以保護(hù)法益，正是在此意義上，防衛(wèi)意識能夠成為主觀的正當(dāng)化要素。如果行為人認(rèn)為自己所實施的是犯罪行為，則無論如何不能認(rèn)定其具有主觀的正當(dāng)化要素。

本案行為人王某所意圖保護(hù)的財產(chǎn)系盜竊所得，站在本權(quán)說（所有權(quán)說）的立場，王某對該財產(chǎn)的占有不受保護(hù)，王某基于保護(hù)盜竊所得而實施的行為也不可能被評價為假想防衛(wèi)。但是本權(quán)說并不妥當(dāng)，基于周延地保護(hù)財產(chǎn)秩序的需要、刑法也應(yīng)保護(hù)需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有或基于合理根據(jù)的占有。①在本案中，王某的盜竊已經(jīng)既遂，且王某已遠(yuǎn)離盜竊現(xiàn)場，已經(jīng)平穩(wěn)地占有贓物，此時王某對贓物的占有，從保護(hù)財產(chǎn)秩序的角度來看，刑法仍有保護(hù)的必要，原被害人之外的第三人若破壞了此種占有，就侵犯了財產(chǎn)罪的法益。所以，王某基于保護(hù)自己所盜竊之物的意思實施行為，可以認(rèn)定其具有防衛(wèi)意識這一主觀的正當(dāng)化要素，（在不法侵害實際并未存在的情況下）成立假想防衛(wèi)?！井?dāng)然，在本案中，劉某即將實施強(qiáng)奸行為，因此王某的行為并非完全意義上的假想防衛(wèi)。但根據(jù)王某的供述，其主觀上只認(rèn)為劉某正在實施扒竊，對強(qiáng)奸行為并無認(rèn)識，而強(qiáng)奸罪和盜竊罪又沒有構(gòu)成要件上的重合，因此仍然可以說，王某實施了針對盜竊行為的假想防衛(wèi)。】

2. 王某的行為屬于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)

其次需要判斷的是，王某的行為是否構(gòu)成假想防衛(wèi)過當(dāng)。假想防衛(wèi)過當(dāng)是指，行為人誤認(rèn)為存在正當(dāng)防衛(wèi)的客觀情狀，基于此進(jìn)行了過當(dāng)?shù)摹胺佬l(wèi)行為”，根據(jù)行為人對于過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)事實有無認(rèn)識，又可分為故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)和過失的假想防衛(wèi)過當(dāng)。在理論上，對于過失的假想防衛(wèi)過當(dāng)，即行為人既對不法侵害有誤認(rèn)，又對防衛(wèi)的必要限度有誤認(rèn)的場合，排除故意，可以認(rèn)定行為人成立過失犯罪；對于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，即行為人只是對不法侵害有誤認(rèn)，而對超過防衛(wèi)限度這一點沒有誤認(rèn)的場合，可以按故意犯處理。

在本案中，王某為了保護(hù)財產(chǎn)法益，采取用水果刀刺瞎劉某眼睛的手段，導(dǎo)致劉某重傷，明顯超過了必要限度造成重大損害，具有過當(dāng)性；并且，王某故意使用水果刀刺向劉某的眼睛，對過當(dāng)結(jié)果具有明知，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某的行為屬于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意犯的罪責(zé)。

（三）王某不存在其他犯罪排除事由

通過前述檢驗，可以得出王某所實施的故意傷害行為，既不能成立針對強(qiáng)奸行為的正當(dāng)防衛(wèi)，也不能成立針對盜竊行為的正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論。在本案中，王某也不存在其他犯罪排除事由，因此，王某應(yīng)當(dāng)對其實施的故意傷害行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、王某應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任

（一）王某構(gòu)成盜竊罪（既遂）

經(jīng)過前述檢驗，王某的行為不符合事后搶劫罪的構(gòu)成要件，故對其盜竊行為和傷害行為應(yīng)分別進(jìn)行評價。就盜竊行為而言，王某攜帶兇器（水果刀）進(jìn)行盜竊，盜竊數(shù)額較大，且不存在犯罪排除事由，構(gòu)成盜竊罪既遂。

（二）王某構(gòu)成故意傷害罪（未遂）

王某實施故意傷害行為，且不具備犯罪排除事由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，該傷害行為同時構(gòu)成偶然防衛(wèi)和假想防衛(wèi)過當(dāng)，兩者均會對王某最終應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響，需要仔細(xì)分析。首先，王某的傷害行為屬于偶然防衛(wèi)的情形，按照前述分析，偶然防衛(wèi)雖不能將王某的行為正當(dāng)化，但卻可以阻卻王某對傷害結(jié)果的歸責(zé)。其次，王某的傷害行為也屬于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)當(dāng)對過當(dāng)結(jié)果承擔(dān)故意的罪責(zé)，但是由于該過當(dāng)結(jié)果在偶然防衛(wèi)的場合被正當(dāng)化，所以王某實際上只需對故意傷害罪負(fù)未遂的責(zé)任。

（三）對王某的傷害行為應(yīng)適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定

還需要明確的是，王某的故意傷害行為屬于假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾危欠襁m用我國《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。主流觀點認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)可以減輕或免除處罰的理由在于，行為人針對緊迫的不法侵害實施防衛(wèi)，較之單純的法益侵害而言，違法性得以減少，同時考慮行為人在心理的壓迫狀態(tài)下實施防衛(wèi)行為，責(zé)任也相對減少（違法責(zé)任減少說）。①在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希捎诓⒉淮嬖诂F(xiàn)實的不法侵害，因此不能肯定違法的減少；同時在本案故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，也不能肯定?zé)任的減少，所以就本案而言，對王某的行為不能直接適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臏p免規(guī)定。但是，在故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人系出于（?yīng)當(dāng)減免處罰的）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識而實施行為的，基于責(zé)任主義的要求，只能在行為人主觀認(rèn)識即防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)識的限度之內(nèi)追究其刑事責(zé)任。①按照上述分析，對于假想防衛(wèi)過當(dāng)，對其科刑也只能在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)進(jìn)行，從而導(dǎo)致對假想防衛(wèi)過當(dāng)實際上也應(yīng)適用我國《刑法》第20條第2款的減免處罰規(guī)定。所以，對于本案中王某所成立的故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

四、結(jié)論

王某成立盜竊罪和故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。對于故意傷害罪，應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，同時適用未遂犯的規(guī)定和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定減免處罰。

【規(guī)則提煉】

1. 事后搶劫罪中的“當(dāng)場性”，是指暴力、脅迫行為必須是在盜竊等犯罪的現(xiàn)場或者與現(xiàn)場具有時空密接性的延伸場所實施；或者暴力、脅迫行為是在容易被被害人等發(fā)現(xiàn)，而有可能被追回財物，或是被逮捕的狀況的持續(xù)過程中實施。

2. 偶然防衛(wèi)因欠缺主觀的正當(dāng)化要素不成立正當(dāng)防衛(wèi)，行為人仍需承擔(dān)刑事責(zé)任；但由于構(gòu)成要件結(jié)果被正當(dāng)化，行為人不需要為其造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。

3. 行為人誤以為存在正當(dāng)化事由實施符合構(gòu)成要件的行為，且對過當(dāng)結(jié)果具有認(rèn)識的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意犯的責(zé)任；行為人誤以為存在正當(dāng)化事由實施符合構(gòu)成要件的行為，且對過當(dāng)結(jié)果具有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失犯的責(zé)任。

4.在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人也?yīng)當(dāng)適用“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的從寬處罰規(guī)定。

5.基于周延地保護(hù)財產(chǎn)秩序的需要，刑法也應(yīng)保護(hù)需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有或基于合理根據(jù)的占有。

END