章程：行政協(xié)議訴訟類型的區(qū)分、融合與轉(zhuǎn)換

玥兒1xsfqbr0hp 2022-06-25 發(fā)布于山東

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〔作者簡介〕章程，法學(xué)博士，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師。

〔文章來源〕《行政法學(xué)研究》2021年第3期。注釋版全文請點(diǎn)擊文末閱讀原文。

摘要：我國行政協(xié)議由單方行政行為的概念出發(fā)，經(jīng)訴訟法突圍，最終進(jìn)入司法實(shí)務(wù)進(jìn)而凝結(jié)成一般規(guī)范。這種歷史慣性使得行政協(xié)議訴訟規(guī)則大規(guī)模地承襲單方行政行為的訴訟規(guī)則，而我國行政機(jī)關(guān)無法提起訴訟的傳統(tǒng)，則進(jìn)一步強(qiáng)化了這一套訴訟規(guī)則，使得單純合約性爭議的當(dāng)事人主義訴訟被忽視，造成訴、審、判之間雜糅與錯(cuò)位等諸多問題。要解決這些問題，必須在實(shí)體上厘清行政協(xié)議與行政行為這兩個(gè)法律用語的關(guān)系，進(jìn)而按訴訟類型區(qū)分、融合及轉(zhuǎn)換適用不同的訴訟規(guī)則。

關(guān)鍵詞：行為之訴；當(dāng)事人主義訴訟；行政協(xié)議；行政行為

一、問題的所在

歷經(jīng)20多稿的錘煉，《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》[法釋（2019）17號(hào)]（以下簡稱《協(xié)議解釋》）終于在2019年末出臺(tái)，29條的條文規(guī)模即使放在比較法中也毫不遜色，但這并不必然意味著更高的密度與精度，如果細(xì)致剖析，可以發(fā)現(xiàn)《協(xié)議解釋》的適用仍不無問題。

首要的問題在不同訴訟規(guī)則的區(qū)分不明確。行政協(xié)議涵蓋“行政性”和“協(xié)議性”兩部分，按《協(xié)議解釋》第27條，行政協(xié)議訴訟適用《行政訴訟法》規(guī)定，僅在《行政訴訟法》沒有規(guī)定時(shí)，方參照適用《民事訴訟法》的規(guī)定。故原則上就行政性部分應(yīng)適用《行政訴訟法》，而協(xié)議性部分則應(yīng)參照適用《民事訴訟法》。但二者如何區(qū)分不無疑問，如第9條第3項(xiàng)“請求判決確認(rèn)行政協(xié)議的效力”，究竟是確認(rèn)行政行為合法還是確認(rèn)行政協(xié)議無民事合同一樣的效力阻卻事由問題，又或二者兼而有之，本身需要區(qū)分討論。

其次在于訴訟規(guī)則的不完善，如第25條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效參照民事法律規(guī)范確定”，但實(shí)質(zhì)上協(xié)議性問題并不限于以上情形，如行政協(xié)議的締約過失責(zé)任顯非合法性問題，但并不涵蓋其中。

最后，由于我國不認(rèn)可行政機(jī)關(guān)作為原告起訴或作為被告提起反訴，也就使得行政協(xié)議中原屬行政機(jī)關(guān)的協(xié)議性權(quán)利，不得不變形為行政高權(quán)行為的行使，從而讓合約性的當(dāng)事人主義訴訟不得不在形式上轉(zhuǎn)變?yōu)閭鹘y(tǒng)爭議單方行政行為的行為之訴。《協(xié)議解釋》雖然規(guī)定了這方面的內(nèi)容，但是相應(yīng)的訴訟規(guī)則的轉(zhuǎn)換尚未構(gòu)建允當(dāng)。

究其原因，根本在于《協(xié)議解釋》仍未擺脫為單方行政行為設(shè)計(jì)的訴訟規(guī)則。要厘清上述程序規(guī)范的糾葛，首先還是要從實(shí)體法角度區(qū)分出行政性與協(xié)議性兩部分。前者意在爭議公權(quán)力行使的合法性，是帶有監(jiān)督行政目的的行為之訴，不論原告訴訟請求為何，法院都要對行政行為的合法性作全面審查，最后也未必要應(yīng)訴而審、應(yīng)審而判。而后者則在處理雙方的合意問題，完全是僅具主觀訴訟性質(zhì)的當(dāng)事人主義訴訟，遵從辯論主義、處分原則，原則上要審其所訴、判其所審。只有從實(shí)體上區(qū)分合法性和合約性，才能以此為基礎(chǔ)整合與轉(zhuǎn)換兩類訴訟規(guī)則，讓行政協(xié)議訴訟中原被告不同類型的法律關(guān)系各得其所。

二、行政行為與行政協(xié)議的關(guān)系

（一）行政行為概念的立法擴(kuò)張

訴訟規(guī)范因應(yīng)實(shí)體法律關(guān)系而生，若要區(qū)分清訴訟類型，首要在厘清實(shí)體法律關(guān)系中行政協(xié)議與行政行為的對應(yīng)關(guān)系。依《行政訴訟法》第2條，行政訴訟以行政行為為中心展開，其中行政行為的所指則具體由受案范圍的規(guī)定來劃定，在2000年之前僅及于具體行政行為中的單方行為。2015年《行政訴訟法》修改在第12條第11項(xiàng)將“未按照約定履行……協(xié)議”的違約行為納入受案范圍，此顯非單方高權(quán)行為所及。此次《協(xié)議解釋》第4條進(jìn)一步明確將行政協(xié)議全面納入行政訴訟受案范圍，似乎可以認(rèn)為已將行政協(xié)議歸于行政行為的一種。

不過，《協(xié)議解釋》使用“行政行為”一詞卻相當(dāng)謹(jǐn)慎，僅在第16條指稱基于行政優(yōu)益權(quán)的變更解除權(quán)的行使，而從未指代行政協(xié)議本身。進(jìn)一步看《協(xié)議解釋》第10條、第11條的表述，法院的合法性審查范圍以及被告對行為合法性的舉證責(zé)任及于“訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為”，反推此處的行為至少應(yīng)該具有行政行為的性質(zhì)，但《協(xié)議解釋》卻僅稱其為行為。不過，不管是基于行政優(yōu)益權(quán)的變更解除權(quán)，還是行政協(xié)議的履行、變更、解除，顯然都只是行政協(xié)議的一部分而非其本身。因此，問題就產(chǎn)生了：“行為”與“行政行為”有何不同，行政協(xié)議是一個(gè)行政行為還是多個(gè)行政行為的組合？行政協(xié)議與行政行為之間，究竟有如何的對應(yīng)關(guān)系？

（二）行政協(xié)議與行政行為的概念區(qū)分

1.行政協(xié)議的部分與整體

民事合同的成立必須要有雙方的意思表示，解除無論是單方的解除權(quán)行使還是合意解除，也都由意思表示組成。至于合同的履行是否以意思表示為之，則看合同之債的內(nèi)容——若雙方約定要一方當(dāng)事人再締結(jié)其他合同，那就必然以意思表示為之，若合同約定只是拆除房屋，則僅需為此事實(shí)行為即可。需要注意的是，合同中的意思表示并不一定就是法律行為，比如訂立合同的要約或承諾尚非法律行為，只有雙方一致后成立的合同才是法律行為。而如果在締約過程中，表意人沒有受表示其拘束的意思，則只能歸于要約邀請，性質(zhì)上屬于事實(shí)行為。僅在解除這種僅需一方意思表示的單方法律行為中，意思表示方才與法律行為等同。

換言之，從合同的訂立、履行到解除過程中，合同一方當(dāng)事人行為可能是事實(shí)行為，也可能是單方法律行為，還可能僅僅是法律行為組成部分的意思表示，若再加上催告這種準(zhǔn)法律行為，可說形色各異，而合同所生法律關(guān)系則是以上各行為所生法律關(guān)系的集合。

若其中一方是行政機(jī)關(guān)，雙方合意構(gòu)成了行政協(xié)議。此時(shí)相對人一方的行為性質(zhì)與民事合同中的行為性質(zhì)無異，但行政機(jī)關(guān)的各種行為卻有不同。民事合同中解除等單方法律行為一旦由行政機(jī)關(guān)作出，便有可能符合行政行為的各項(xiàng)要件而歸于行政行為之列。原本在民事合同中尚未構(gòu)成法律行為的意思表示，若由行政機(jī)關(guān)作出（如訂立行政協(xié)議的要約或承諾）并關(guān)涉公權(quán)力行使，也可能構(gòu)成行政行為。同理，行政協(xié)議履行的內(nèi)容若應(yīng)屬行政機(jī)關(guān)以意思表示為之者，該履行行為也可能歸于行政行為，甚至事實(shí)行為中只有對外表示的存在，如招標(biāo)這種要約邀請，也被歸于行政行為之列。只有除此之外的事實(shí)行為由行政機(jī)關(guān)履行者，才無疑地歸于行政事實(shí)行為之列。

也就是說，并非民事合同中一方當(dāng)事人的法律行為，在行政協(xié)議中由行政機(jī)關(guān)做出才可能是行政行為，民法上所有表意行為由行政機(jī)關(guān)作出，都可能成立行政行為。關(guān)鍵還是要看此行為是否涉及公權(quán)力的行使，比如若法律規(guī)定要約或協(xié)議的解除一定要行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能作出，那么這些行為就當(dāng)屬行政行為之列。

此外，基于情勢變更的變更解除以及基于意思表示瑕疵的撤銷權(quán)在合同上必須提起形成之訴為之，因此類似權(quán)利的行使均非法律行為，但在行政協(xié)議中，由于行政機(jī)關(guān)不能作為原告起訴，故無對應(yīng)制度。不過行政機(jī)關(guān)尚有不須通過訴訟行使的基于行政優(yōu)益權(quán)的變更解除權(quán)，這素來被歸于單方行政行為。

綜上所述，“訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為”中的“行為”有可能但不必然是行政行為，而行政優(yōu)益權(quán)的行使則必然是行政行為。以上民事合同及行政協(xié)議中各種行為類型及性質(zhì)間的對應(yīng)關(guān)系，可表列如下：

由上表可知，由于行政法學(xué)實(shí)務(wù)界和學(xué)界通常未如民法學(xué)界一樣區(qū)分表意行為的層次與類型，而對行政行為采取相對寬泛定義——行使職權(quán)過程中作出的具有法律意義的行為，導(dǎo)致原本在民事合同中尚未構(gòu)成法律行為的意思表示乃至表意行為，只要由行政機(jī)關(guān)作出即可能構(gòu)成行政行為。因此，行政協(xié)議就變成因行政行為（行政機(jī)關(guān)的要約或承諾）與相對人合意而成立，而行政機(jī)關(guān)依行政協(xié)議的內(nèi)容行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為，同時(shí)又構(gòu)成新的行政行為。如此推論，行政協(xié)議就應(yīng)該是各種具體行政行為、行政事實(shí)行為以及相對人的意思表示、事實(shí)行為的集合體。

因此，觀念上可以將行政協(xié)議整體歸于一種行政行為，但是這種分類僅在拓寬行政訴訟受案范圍這個(gè)問題上有意義，在具體規(guī)范適用上則無教義學(xué)上的意義。

2.行政協(xié)議中的兩種行政行為

正如《協(xié)議解釋》第27條第2款所規(guī)定，對訂立、履行、變更、解除（限非基于行政優(yōu)益權(quán)者）行政協(xié)議等行為而言，其構(gòu)成要件是否具備應(yīng)參照民事合同的規(guī)范而定，而行政機(jī)關(guān)行為作出或權(quán)利行使過程中可能存在的合法性問題，則應(yīng)視行政法規(guī)范而定。與此相對，在基于行政優(yōu)益權(quán)變更解除行政協(xié)議的情形，對變更解除權(quán)是否成立則無關(guān)合意內(nèi)容，法院應(yīng)對公益需要的正當(dāng)性進(jìn)行合法性審查。

三、訴訟類型的區(qū)分與整合

（一）訴訟類型的區(qū)分

1.訴訟標(biāo)的與訴訟類型區(qū)分

由上可知，行政協(xié)議中包含行政行為，也包含非屬行政行為的意思表示、事實(shí)行為等，這些行為以及因之而生的法律關(guān)系，一旦進(jìn)入訴訟程序，對應(yīng)的訴訟標(biāo)的各不相同，遠(yuǎn)非單方行政行為之訴的訴訟標(biāo)的（行政行為違法性）所能涵蓋。按照不同的訴訟標(biāo)的是否涉及行為違法性，可以區(qū)分為傳統(tǒng)的爭議行政行為合法性的行為之訴（包括撤銷之訴和確認(rèn)之訴）和無關(guān)合法性的當(dāng)事人主義訴訟（包括給付之訴、確認(rèn)之訴和撤銷之訴）兩大類型。

行政優(yōu)益權(quán)的行使完全是單方高權(quán)行為，因此對其僅能提起行為之訴。而若就行政機(jī)關(guān)訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議這些行為或權(quán)利產(chǎn)生的爭議，則要進(jìn)行區(qū)分：如果是就行政機(jī)關(guān)的行為是否依約而為產(chǎn)生的爭議（如未依約履行），應(yīng)是審查行為合約性的當(dāng)事人主義訴訟；如果是就行政機(jī)關(guān)的行為是否依法而為（如超越職權(quán)）產(chǎn)生的爭議，則為審查行政行為合法性的行為之訴。

2.訴訟類型區(qū)分的效果

（1）訴訟請求的區(qū)分。

在《協(xié)議解釋》第9條的訴訟請求中，除第1項(xiàng)明確為行為之訴的訴訟請求，第5項(xiàng)明確為當(dāng)事人主義訴訟的訴訟請求外，其余五項(xiàng)都存在著訴訟請求與訴訟類型對應(yīng)不明的問題。

第2項(xiàng)“請求判決行政機(jī)關(guān)依法履行或者按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)”及第4項(xiàng)“請求判決行政機(jī)關(guān)依法或者按照約定訂立行政協(xié)議”的區(qū)分比較簡單，二者前半句爭議的都是行政行為合法性的問題，屬行為之訴，兩項(xiàng)規(guī)定的后半句爭議的是合約性的問題，屬當(dāng)事人主義訴訟。

第3項(xiàng)“請求判決確認(rèn)行政協(xié)議的效力”，看似是單純當(dāng)事人主義訴訟中的確認(rèn)之訴，但在個(gè)別情況下卻可能包含行為之訴的訴訟請求。申言之，此處雖規(guī)定了確認(rèn)行政協(xié)議的效力，但按照確認(rèn)之訴的法理，因?yàn)樵鎸π姓f(xié)議有效并無確認(rèn)利益，故理論上原告應(yīng)僅能確認(rèn)行政協(xié)議無效。此時(shí)存在四種情形：行政協(xié)議內(nèi)容因違法悖俗而無效、行政協(xié)議未獲得同意權(quán)人同意而無效、行政協(xié)議因締約人行為能力欠缺而無效、訂立行政協(xié)議的行政行為違法而為法院所撤銷或確認(rèn)無效致行政協(xié)議歸于無效（此時(shí)行政協(xié)議將由于缺少一方意思表示而溯及性地不成立）。前三種情形是當(dāng)事人主義訴訟的訴訟請求，除內(nèi)容違法無效法院可不依訴訟請求進(jìn)行審理外，對第二、第三種情形法院都必須應(yīng)訴而審，同時(shí)全面審查行政行為的合法性并作出判決。需要注意的是，在第四種情形中，存在當(dāng)事人主義訴訟吸收行為合法性之訴的現(xiàn)象。也就是說，在原告提出確認(rèn)行政協(xié)議無效的訴訟請求時(shí)，確認(rèn)無效的理由涉及訂立行政協(xié)議這一行政行為是否會(huì)因違法而撤銷或無效的爭議，該訴訟請求實(shí)質(zhì)上必然會(huì)吸收行為之訴的訴訟請求。

第6項(xiàng)“請求判決行政機(jī)關(guān)賠償或者補(bǔ)償”的訴訟請求中，補(bǔ)償請求應(yīng)是行為之訴的領(lǐng)域，僅需以行政行為合法性審查為前提，但賠償就要進(jìn)一步區(qū)分。如果是請求因行政行為違法造成的損害賠償，則必以行為之訴為前提；與此相對，如果是請求因行政機(jī)關(guān)違約造成的損害賠償，則歸于當(dāng)事人主義訴訟的給付之訴。至于行政機(jī)關(guān)違法又違約而造成同一損害時(shí)，將產(chǎn)生兩訴訟請求的競合，此點(diǎn)留待下文討論。

第7項(xiàng)“其他有關(guān)行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等訴訟請求”屬于兜底性規(guī)定，除了原告撤銷、解除行政協(xié)議（原告終止協(xié)議的情形）本身為單純的當(dāng)事人主義訴訟外，原告對被告訂立、履行、變更、解除等行為的爭議均可能涉及當(dāng)事人主義訴訟和行為之訴兩個(gè)層面，前已述及，此處不贅。

（2）訴訟規(guī)則的區(qū)分及漏洞補(bǔ)充。

與訴訟請求的交纏不同，《協(xié)議解釋》第10條按訴訟類型進(jìn)行了舉證責(zé)任的分配，被告原則上對行為之訴中的合法性問題負(fù)舉證責(zé)任，而合約性問題的舉證責(zé)任則與民事訴訟類同。不過第2款、第3款的列舉尚難稱已盡其全，如被告非基于行政優(yōu)益權(quán)的解除權(quán)行使、被告締約過失等典型屬于當(dāng)事人主義訴訟的情形，文義上均非第3款“對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的”之列，《協(xié)議解釋》第11條第2款“原告認(rèn)為被告未依法或者未按照約定履行行政協(xié)議的”的列舉也存在同樣的問題，此時(shí)除非依《民事訴訟法》進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，否則將無法涵蓋合約性問題的全部。

另外，《協(xié)議解釋》第25條關(guān)于訴訟期間的規(guī)定在觀念上也區(qū)分了兩類訴訟規(guī)則，對當(dāng)事人主義訴訟中的“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議”依民事訴訟的訴訟時(shí)效確定，但對行為之訴中的“行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議等行政行為”則依照《行政訴訟法》的起訴期限確定。但此條前后段的列舉各自都無法窮盡合約性爭議和合法性爭議。如果按照條文機(jī)械適用，很可能對行政機(jī)關(guān)協(xié)議履行行為超越法定職權(quán)問題適用訴訟時(shí)效，而對行政機(jī)關(guān)行使約定解除權(quán)要件不成立的問題適用起訴期限。因此，對訴訟期間的問題，也應(yīng)按照兩種訴訟類型區(qū)分的觀念對此條進(jìn)行重新擴(kuò)張或限縮解釋，區(qū)分清楚。

（3）判決類型的選擇。

《協(xié)議解釋》第12條至第22條規(guī)定了判決類型與內(nèi)容，大體上也有區(qū)分訴訟類型的觀念隱于其后，但同樣仍存在諸多交纏之處。

第一，在行政協(xié)議的效力狀態(tài)上，第12條第3款規(guī)定了“行政協(xié)議無效的原因在一審法庭辯論終結(jié)前消除的，人民法院可以確認(rèn)行政協(xié)議有效”，顯然有混淆行為之訴與當(dāng)事人主義訴訟之嫌。在事關(guān)合法性的行為之訴中，法院依職權(quán)對行政行為合法性進(jìn)行全面審查，因此決定行政行為的效力尚有可說，但對當(dāng)事人主義訴訟而言，無效事由除違法悖俗外，只能應(yīng)訴而審。即使認(rèn)可確認(rèn)有效之訴的存在，由于事關(guān)當(dāng)事人利益，若當(dāng)事人未提出全部與協(xié)議有效相關(guān)的訴訟請求，法院不可能依職權(quán)遍查所有無效事由后再確認(rèn)協(xié)議有效。此時(shí)恰當(dāng)?shù)呐袥Q應(yīng)該是駁回原告的訴訟請求，而非確認(rèn)協(xié)議有效。

第二，作出給付判決的問題。在當(dāng)事人主義訴訟中，給付判決一定是應(yīng)訴而審、應(yīng)審而判，如果原告只是要撤銷、解除合同，而不同時(shí)要求返還或賠償，法院最多也只能釋明，而不能直接作出給付判決。即使在一般對單方高權(quán)行政行為的訴訟中，原告未提出賠償或補(bǔ)償?shù)脑V訟請求，法院也同樣不能依職權(quán)作出判決。但《協(xié)議解釋》的第15條、第16條第3款、第22條等條文中，都存在就確認(rèn)之訴或形成之訴為給付判決的問題。此時(shí)法院應(yīng)謹(jǐn)守處分主義原則，限縮解釋上述條文，僅在原告提出給付之訴的情形方得作出相應(yīng)判決。

（二）訴訟類型的融合

1.給付之訴的中心化

如上所述，當(dāng)事人主義訴訟與行為之訴從訴訟請求到判決類型均不相同。但是行政協(xié)議畢竟是一個(gè)整體，原告無論對行為合法性還是合約性的爭議，一般是希望被告繼續(xù)履行或進(jìn)行賠償。換言之，行政協(xié)議訴訟原則上以給付之訴為中心，而一旦提起給付之訴，必然將吸收其他訴訟請求。

因此，上文關(guān)于訴訟類型區(qū)分的論述，嚴(yán)格來說是區(qū)分合約性問題的當(dāng)事人主義訴訟和合法性問題的行為之訴，適用不同的訴訟規(guī)則。一旦原告提起給付之訴，除第16條規(guī)定的基于行政優(yōu)益權(quán)變更解除后的補(bǔ)償之外，法院應(yīng)僅依行為之訴規(guī)則對行政行為進(jìn)行全面合法性審查——法院只需要針對原告訴訟請求按當(dāng)事人主義訴訟規(guī)則進(jìn)行合約性審查，并對所涉行政行為按行為之訴規(guī)則進(jìn)行全面合法性審查即可。換言之，只要以給付之訴為中心，法院實(shí)際區(qū)分兩種訴訟類型分別適用不同訴訟規(guī)則的成本并不高。此時(shí)重要的是盡可能增加釋明規(guī)則，引導(dǎo)僅提出確認(rèn)之訴或形成之訴的當(dāng)事人提出給付之訴，一次性解決糾紛。

2.給付之訴的請求權(quán)競合

當(dāng)然，一旦原告提出給付之訴，就會(huì)有請求權(quán)競合的問題。比如《協(xié)議解釋》第15條第2款規(guī)定“給原告造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告予以賠償。”通常而言，協(xié)議無效和撤銷后的賠償都是信賴?yán)娴馁r償，可以參照適用民事合同的規(guī)范，但也有可能是被告的行政行為存在合法性問題而導(dǎo)致的損害賠償。

不過，不論何種賠償，所指向的是同一損害，也即針對同一訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了訴訟請求的競合，此種競合類似民事訴訟中對同一損害可同時(shí)主張侵權(quán)與違約的情形，讓原告自主擇一即可。

（三）訴訟類型及判決的轉(zhuǎn)換

在我國行政機(jī)關(guān)無法提起訴訟的前提下，以上兩種訴訟類型的區(qū)分，包括由此衍生出的審理范圍、判決類型的區(qū)分并不絕對，為保障行政機(jī)關(guān)所代表的公共利益，《協(xié)議解釋》對上述區(qū)分也留下了一定的轉(zhuǎn)換空間。

1.當(dāng)事人主義訴訟向行為之訴的轉(zhuǎn)換

在公民、法人或其他組織未按照行政協(xié)議履行約定義務(wù)的情形，本應(yīng)屬于當(dāng)事人主義訴訟的范疇，但因行政機(jī)關(guān)無法提起訴訟，《協(xié)議解釋》在第24條分別規(guī)定了締約行政機(jī)關(guān)和有監(jiān)督權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出決定的情形，以繼續(xù)履行的高權(quán)行政處分替代了合意性的履行請求權(quán)，使得本應(yīng)屬于協(xié)議一方對另一方的當(dāng)事人主義訴訟轉(zhuǎn)換為行政協(xié)議中原告對行政機(jī)關(guān)的行為之訴。

這種轉(zhuǎn)換解決了行政機(jī)關(guān)向相對人主張權(quán)利的問題，但是同樣帶來了一些后遺癥。首先，由于行為之訴原則上僅審查行為的合法性問題，因此如果轉(zhuǎn)換后的行為之訴要完全替代當(dāng)事人主義訴訟，法院必定要借合法性之名來審查合約性問題，訴訟標(biāo)的不僅有高權(quán)行為的合法性，還有協(xié)議的履行請求權(quán)，否則將會(huì)使得行政機(jī)關(guān)濫作決定不受拘束。與此相應(yīng)，對應(yīng)合約性的審查，包括舉證責(zé)任在內(nèi)的訴訟規(guī)則也要作相應(yīng)調(diào)整，比如令負(fù)有履行義務(wù)的原告按《協(xié)議解釋》第10條第3款，就是否履行協(xié)議義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

與此同時(shí)，這種行為之訴既然包含協(xié)議履行請求權(quán)這一訴訟標(biāo)的，自然也應(yīng)當(dāng)允許原告提起與之相關(guān)的訴訟請求，如約定違約金的酌減、抵銷（原本為當(dāng)事人主義訴訟中的抗辯或反訴）等，以使得雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)得以平衡。

需要注意的是，《協(xié)議解釋》第24條雖然用這種轉(zhuǎn)換解決了部分問題，但此條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)可以作出決定的情形僅限于“要求其履行協(xié)議”（包括協(xié)議約定的違約金、定金等），并不及于損害賠償與得利返還。因此，這種訴訟類型的轉(zhuǎn)換仍有很大的局限。

2.應(yīng)訴而判向不訴而判的轉(zhuǎn)換

（1）就形成之訴為給付判決的情形。

要求得利返還問題，部分尚可借助《協(xié)議解釋》第15條來解決。該條第1項(xiàng)規(guī)定“行政協(xié)議無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，當(dāng)事人因行政協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決予以返還；不能返還的，判決折價(jià)補(bǔ)償”，也就是說，不論原告有無提起返還的給付之訴，法院均應(yīng)作出給付判決令原被告之間相互返還。這里有問題的是，原告本可以提起給付之訴，為何法院要不訴而判？一個(gè)合理的解釋是維持雙務(wù)合同返還關(guān)系的平衡。也即，如果對被告行政機(jī)關(guān)可以無訴而判，那對有債務(wù)內(nèi)容有牽連關(guān)系原告也應(yīng)超越其訴訟請求，作出給付判決。

不過，這樣的規(guī)定并無法完全解決返還問題。撤銷或無效后的返還性質(zhì)，在我國民法學(xué)理論上爭議甚大，但無論持何種觀點(diǎn)，原物不存的情況下返還的性質(zhì)就是不當(dāng)?shù)美?，因此必然涉及得利人善惡意情形下返還范圍不同的問題。如果是當(dāng)事人主義訴訟，善惡意需要雙方當(dāng)事人舉證、辯論，但是在不訴而判的情形不存在舉證，法院除非依職權(quán)調(diào)查，否則就無法確定返還范圍。由此可見就形成之訴為給付判決的局限性。

與此相對，賠償問題就更是個(gè)死結(jié)。該條第2款賠償?shù)囊?guī)定襲自《行政訴訟法》第76條，“人民法院判決確認(rèn)違法或者無效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任”，但即使是單方的高權(quán)行政行為，涉及賠償也要應(yīng)原告訴訟請求進(jìn)行審理和判決，《協(xié)議解釋》第15條第2款卻在上述條文中加上了“應(yīng)當(dāng)”二字，使得原告不必提起訴訟請求即可獲得損害賠償?shù)慕o付判決，其理何在，可說是疑義非常。更重要的是，該款規(guī)定局限于“因被告的原因?qū)е滦姓f(xié)議被確認(rèn)無效或者被撤銷”的情形，完全沒有解決行政機(jī)關(guān)無法訴請相對人賠償?shù)膯栴}。另外，與不當(dāng)?shù)美颠€范圍一樣，賠償范圍也本需法院在當(dāng)事人舉證的基礎(chǔ)上去審理確定。因此即使勉強(qiáng)規(guī)定賠償可以不訴而判，如果沒有舉證責(zé)任來配套，此類規(guī)定仍將是一紙空文。

由此可知，《協(xié)議解釋》第15條僅能解決在協(xié)議撤銷無效而雙方原物仍存在這一種情形下，解決行政機(jī)關(guān)不能訴請返還的問題。至于撤銷無效后其余情形的返還及賠償，以及協(xié)議解除后的賠償與返還，都在此制能解決的問題之外。

（2）確認(rèn)之訴的判決擴(kuò)張。不訴而判的另一種情形，是確認(rèn)之訴的判決擴(kuò)張。

上文業(yè)已論及，在《協(xié)議解釋》第9條第3項(xiàng)“請求判決確認(rèn)行政協(xié)議的效力”這一訴訟請求中，有可能是被告訂立行政協(xié)議這一行政行為違法，此時(shí)原告若提起確認(rèn)行政協(xié)議無效的訴訟請求，實(shí)質(zhì)上必然會(huì)吸收撤銷該行政行為或確認(rèn)該行政行為無效的訴訟請求。但如果原告僅提出確認(rèn)訂立行政協(xié)議這一行政行為無效的訴訟請求，而不提確認(rèn)行政協(xié)議無效的訴訟請求，理論上法院則應(yīng)該尊重原告的處分權(quán)限，不應(yīng)超越其訴訟請求審理和判決。一旦訂立行政協(xié)議這一行政行為確已無效，則行政協(xié)議失去一方要約或承諾的意思表示，將溯及性地歸于不成立而無效（不生效力），并且這一行政行為已確定無效而無法補(bǔ)正，因而行政協(xié)議也就確定無效，所以即使當(dāng)事人僅提確認(rèn)訂立行政協(xié)議的行政行為無效這一訴訟請求，此時(shí)應(yīng)例外地容許法院擴(kuò)張確認(rèn)判決的范圍，按《協(xié)議解釋》第12條第1款直接判決確認(rèn)行政協(xié)議無效。

3.特殊類型抗辯的認(rèn)可

最后是抗辯主張及抗辯權(quán)行使?！秴f(xié)議解釋》第18條規(guī)定“當(dāng)事人依據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定行使履行抗辯權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持”，此處的抗辯權(quán)應(yīng)該理解成廣義的抗辯與抗辯權(quán)的行使，否則如果原告提起因欺詐而撤銷協(xié)議之訴，被告連原告的主張都不能抗辯，難合于基本法理。

但民事規(guī)范中的抗辯有些實(shí)質(zhì)上會(huì)有反訴的效果，如訴訟中的抵銷抗辯。假設(shè)行政機(jī)關(guān)與某企業(yè)既簽訂了礦業(yè)權(quán)出讓協(xié)議，又簽訂了符合《協(xié)議解釋》第2條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，兩協(xié)議中價(jià)金給付之債均已到期但雙方均未結(jié)算，后該企業(yè)因后一協(xié)議向法院提起訴訟，要求行政機(jī)關(guān)給付后一協(xié)議的價(jià)金，此時(shí)行政機(jī)關(guān)是否可以基于前一協(xié)議中企業(yè)價(jià)金之債亦未給付，提出抵銷抗辯？這種抵銷抗辯實(shí)質(zhì)上有反訴的效果，法院此時(shí)應(yīng)對前一協(xié)議進(jìn)行實(shí)體法律關(guān)系的審查，最后的判決也就前一協(xié)議的法律關(guān)系有既判力。如果從《協(xié)議解釋》規(guī)定單方高權(quán)行政行為取代履行請求，以盡可能填補(bǔ)行政機(jī)關(guān)無法提起訴訟這一漏洞的理念出發(fā)，那么也應(yīng)該允許行政機(jī)關(guān)對這種有反訴效果的抗辯。

結(jié)語

回顧我國行政協(xié)議進(jìn)入司法實(shí)務(wù)的歷史，從單方行政行為的概念出發(fā)，經(jīng)由訴訟法突圍的軌跡歷歷可見，這種歷史軌跡的慣性，使得《協(xié)議解釋》從訴訟請求到判決方式的規(guī)定上，大規(guī)模地承襲單方行政行為的訴訟規(guī)則，使得當(dāng)事人主義訴訟的訴訟規(guī)范在《協(xié)議解釋》中并未獲得足夠的重視，造成《協(xié)議解釋》中諸多條文訴、審、判之間的雜糅與錯(cuò)位。行政協(xié)議訴訟首先應(yīng)在區(qū)分傳統(tǒng)行為之訴和當(dāng)事人主義訴訟的前提上，對《協(xié)議解釋》的規(guī)則進(jìn)行歸類整理，使合法性審查的訴訟規(guī)則與合約性審查的訴訟規(guī)則清晰分別。再以給付之訴為中心考慮兩種訴訟類型在行政協(xié)議中的整合，以請求權(quán)競合、釋明等進(jìn)行技術(shù)性的一體處理，消解兩種訴訟規(guī)范間可能的齟齬。另外，為解決我國行政機(jī)關(guān)無法提起訴訟的問題，《協(xié)議解釋》采用變當(dāng)事人主義訴訟為行為之訴、擴(kuò)張判決范圍等多種方式。但這些問題要得到徹底解決，只能建立起雙向訴訟的制度，讓行政機(jī)關(guān)也能作為原告進(jìn)入訴訟程序之中。

醫(yī)學(xué)難題的解決常有賴于跨科會(huì)診。會(huì)診所以能成功，是因?yàn)獒t(yī)學(xué)有共通的技術(shù)語言，醫(yī)學(xué)如是，法學(xué)也不例外。對行政協(xié)議這樣的交叉領(lǐng)域來說，不同領(lǐng)域的不同理念只有歸于共通的技術(shù)語言，才能實(shí)現(xiàn)有效的對接與交流。從這個(gè)意義上說，構(gòu)筑不同部門法之間的溝通基礎(chǔ)，行政法又豈止是為解決眼前的行政協(xié)議這個(gè)課題而已？

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