編者按

近日，中同“刑辯實(shí)戰(zhàn)”第8期在北京市中同律師事務(wù)所成功舉辦，繼續(xù)就“刑辯律師如何與當(dāng)事人家屬溝通”這一話題進(jìn)行深入研討。中同刑辯團(tuán)隊(duì)楊礦生、趙銘、楊國(guó)斌、孟義鵬、楊琪琛等部分在京成員參加活動(dòng)。

此次活動(dòng)邀請(qǐng)了北京恒都律師事務(wù)所合伙人麻雷晴律師、北京天沖律師事務(wù)所黃天時(shí)律師、北京市煒衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人石宇辰律師、北京市常鴻律師事務(wù)所彭艷軍律師、靖霖(北京)律師事務(wù)所主任楊昆律師、北京市盈科律師事務(wù)所合伙人譚淼律師、北京市京師律師事務(wù)所刑委會(huì)副主任、秘書(shū)長(zhǎng)王殿學(xué)律師、北京周泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人侯愛(ài)文律師等資深律師共同參與研討交流。

同時(shí)，活動(dòng)還特別邀請(qǐng)北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師彭新林，中國(guó)政法大學(xué)副教授、北京市中同律師事務(wù)所兼職律師趙志華擔(dān)任點(diǎn)評(píng)嘉賓。北京市鑫諾律師事務(wù)所合規(guī)專業(yè)委員會(huì)主任金鑫律師主持活動(dòng)。

刑辯實(shí)戰(zhàn)

以下是北京周泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人侯愛(ài)文律師的主題發(fā)言，現(xiàn)整理刊發(fā)，供大家參考。

北京周泰律師事務(wù)所

侯

愛(ài)

文

聽(tīng)了很多律師的獨(dú)到見(jiàn)解，我受益匪淺，我之前做過(guò)十多年檢察官，轉(zhuǎn)型也快十年了，時(shí)間不長(zhǎng)，不到之處還請(qǐng)各位指點(diǎn)。

我很同意刑事辯護(hù)實(shí)現(xiàn)辯護(hù)效果是一方面，如何得到家屬的認(rèn)可同樣重要。甚至有的案件，由于在事實(shí)證據(jù)方面客觀上無(wú)法取得辯護(hù)突破，但體現(xiàn)專業(yè)性的過(guò)程仍能得到家屬的理解和支持。

辯護(hù)不僅僅是事實(shí)證據(jù)與法律適用上的辨析以及權(quán)益的維護(hù)，很多時(shí)候是向被告人和家屬傳遞法律信仰。通過(guò)解讀法律規(guī)定及實(shí)踐判例幫助他們走出迷茫和困頓，把他們從片面追求結(jié)果的思維模式帶回到體驗(yàn)辯護(hù)過(guò)程中來(lái)。

在這個(gè)過(guò)程中，和他們一起預(yù)判和商討辯護(hù)方案，使他們提高法律素養(yǎng)和思維能力，也能讓他們更加全面、理性、平和地了解法律評(píng)價(jià)，更好地指引他們自己的工作和生活。

如何及時(shí)有效地和家屬溝通，我認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面展開(kāi)。

一

專業(yè)過(guò)硬，及時(shí)向家屬準(zhǔn)確解讀新法律新解釋，并準(zhǔn)確靈活運(yùn)用到案件中去

(一)認(rèn)罪認(rèn)罰案件辯護(hù)空間的把握

最高檢工作報(bào)告提到，2021認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度年適用率超過(guò)85%，量刑建議采納率超過(guò)97%，一審服判率96.5%，高出其他刑事案件22個(gè)百分點(diǎn)，從源頭減少了大量上訴、申訴案件。

因此，律師需要先行一步，及時(shí)準(zhǔn)確地向家屬解讀新的司法解釋，提前預(yù)判案件走勢(shì)和必經(jīng)過(guò)程，從而將難點(diǎn)和關(guān)鍵點(diǎn)向家屬講透。在廣泛推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的背景下，辯護(hù)律師更應(yīng)準(zhǔn)確把握哪些案件適用哪些不適用，掌握好獨(dú)立辯護(hù)權(quán)的行使，捍衛(wèi)被告人和律師提出量刑異議的權(quán)利。

同時(shí)，這一制度要求辯護(hù)人對(duì)案件進(jìn)展的把握更加精準(zhǔn)，不能只局限于庭審，更需要在偵查、審查、審判每個(gè)階段就把握好機(jī)會(huì)，步步為營(yíng)，以取得良好效果。

(二)具體案例：如何提量刑異議

1.案情介紹

原某部長(zhǎng)秘書(shū)某某被指控受賄數(shù)十萬(wàn)元。該案系新《刑事訴訟法》頒布后國(guó)家監(jiān)察委移送直轄市審查起訴的第一案。

檢察院量刑建議：判處劉某某有期徒刑三年至三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元至三十萬(wàn)元，不適用緩刑。這種情況如何應(yīng)對(duì)?被告人和家屬的意見(jiàn)是，量刑偏重，但本人想爭(zhēng)取一個(gè)好態(tài)度，走認(rèn)罪認(rèn)罰程序并簽訂具結(jié)書(shū)，希望辯護(hù)人能想想辦法，在量刑上取得突破。

2.和家屬進(jìn)行及時(shí)溝通

首先，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度全面地講解給被告人及家屬，告知一旦簽訂具結(jié)書(shū)的后果、法院采納量刑建議的比例及二審上訴的限制等等。接著，及時(shí)告知與檢察官法官溝通的結(jié)果、出庭方案等，以讓他們了解司法機(jī)關(guān)對(duì)這類案件處理的特點(diǎn)。這能讓他們也參與提前預(yù)判，更了解案件進(jìn)程，更熟悉將來(lái)的程序并采取相應(yīng)的得當(dāng)?shù)呐e措。

3.充分準(zhǔn)備，從容應(yīng)對(duì)庭審

通過(guò)庭前的充分準(zhǔn)備，準(zhǔn)確引用《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定，并在庭審上及時(shí)提出量刑異議：認(rèn)為檢察建議量刑不當(dāng)，本案量刑應(yīng)予以減輕處罰，并援引大量判例予以印證。

針對(duì)公訴人的意見(jiàn)(受賄領(lǐng)域特殊以及十八大、十九大后不收手不收斂，不能減輕)提出理性平和的辯護(hù)意見(jiàn)。最終，一審法院采納了量刑辯護(hù)意見(jiàn)，并認(rèn)可了被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，在量刑建議幅度以下判刑，并認(rèn)定了自首，判處有期徒刑二年、罰金二十萬(wàn)元。

后檢察院以“本院提出的量刑建議無(wú)明顯不當(dāng)，一審判決適用法律錯(cuò)誤;一審法院在審判過(guò)程中違反法定訴訟程序(檢法溝通事宜)”為由提出抗訴，并獲得了上級(jí)檢察院支持。

4.和家屬全力以赴準(zhǔn)備二審

二審應(yīng)對(duì)的關(guān)鍵還是對(duì)法條的理解和運(yùn)用，要對(duì)檢察院抗訴理由進(jìn)行很好地分析和拆解，也要和被告人和家屬全面溝通，把應(yīng)對(duì)方案制定出來(lái)。這樣可以讓被告人和家屬心里踏實(shí)，并全力準(zhǔn)備二審?fù)彙?/span>

針對(duì)抗訴理由，辯護(hù)人指出檢察機(jī)關(guān)量刑建議在一般情況下應(yīng)當(dāng)對(duì)法院有約束力，但依據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條第(五)項(xiàng)，罪刑不相適應(yīng)、量刑建議明顯不當(dāng)、可能影響公正審判的情況下，法院可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查并獨(dú)立量刑。而且一審的檢法溝通也是及時(shí)和通暢的，無(wú)違法之處。這些意見(jiàn)最終也獲得了法院的認(rèn)可，二審維持原判。

二

重視和公檢法的溝通，讓家屬充分了解程序，及時(shí)在庭前解決關(guān)鍵問(wèn)題，有利于案件最終的良好效果

（一）以共同爭(zhēng)取到自首情節(jié)為例

1.案情介紹

公訴機(jī)關(guān)指控某某索賄近六千萬(wàn)，并有濫用職權(quán)、行賄罪。該案獲得廣泛關(guān)注，被列為最高檢督辦案件。在當(dāng)時(shí)，這一索賄金額可能被判處無(wú)期，而濫用職權(quán)罪，起訴書(shū)指控的是情節(jié)嚴(yán)重，建議在三年至七年量刑。

2.與檢法的初次溝通

在法院階段介入，第一時(shí)間和法官充分溝通，了解案件情況及合議庭組成人員。法官建議和檢察官溝通。辯護(hù)人經(jīng)過(guò)細(xì)致聽(tīng)取檢察官的意見(jiàn)，了解了檢察官對(duì)案件的認(rèn)識(shí)及想法，并作出應(yīng)對(duì)方案，盡量避免將矛盾拖至庭審階段出現(xiàn)或者在庭審時(shí)出現(xiàn)激烈矛盾。

3.準(zhǔn)確應(yīng)對(duì)控辯雙方的爭(zhēng)議

和被告人及家屬準(zhǔn)確說(shuō)明了檢察官和法官對(duì)該案的態(tài)度，以及解決方案——盡全力保障被告人的從輕減輕情節(jié)，因?yàn)橐坏╁e(cuò)過(guò)很難再認(rèn)定。

經(jīng)全面細(xì)致的溝通，最終達(dá)成共識(shí)。也正因?yàn)檫@些全面及時(shí)的溝通以及對(duì)案件全面、準(zhǔn)確的把握，讓被告人及家屬形成了深厚的信任。也因此，開(kāi)庭時(shí)被告人一改之前總是解釋的方式，能簡(jiǎn)明扼要回答檢察官和法官的提問(wèn)，表現(xiàn)出了很好的認(rèn)罪態(tài)度。

庭審效果也很好。庭審后會(huì)見(jiàn)被告人時(shí)，他很感慨，說(shuō)經(jīng)過(guò)律師近三年的努力，終于給了他一個(gè)有尊嚴(yán)的庭審。

4.一審判決

判決書(shū)果然印證了律師的預(yù)判，辯護(hù)人堅(jiān)持并力爭(zhēng)的自首情節(jié)得到了認(rèn)定、體現(xiàn)到了量刑中，最終三個(gè)罪數(shù)罪并罰只判處了十三年。

(二)相比之下，2020年度中國(guó)法治十大事件案——余某某交通肇事案，由于自首情節(jié)沒(méi)有被重視，沒(méi)有被二審認(rèn)定，很遺憾

該案一審宣判后，門(mén)頭溝檢察院以原判量刑錯(cuò)誤且作出與量刑建議不同判決屬程序違法為由提出抗訴。余某某也不服，提起上訴，要求法院改判緩刑。

二審適用普通程序，讓被告人和辯護(hù)人充分行使訴訟權(quán)利，但被告人的供述和辯解顯然與事實(shí)、證據(jù)有很大差距，甚至與自己之前供述都不同。這樣，不僅與其他證據(jù)不符，也難自圓其說(shuō)。最終讓合議庭認(rèn)為其雖有投案行為，但沒(méi)有如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，尤其在是否明知撞人上不能如實(shí)供述，因此未認(rèn)定自首。

由此可以看出，辯護(hù)人需要對(duì)于整個(gè)案件的辯護(hù)策略提前做好充分準(zhǔn)備，尤其涉及從輕減輕情節(jié)的，一定要和被告人及家屬充分溝通，力保得到認(rèn)定。一旦與被告人及家屬溝通不徹底，使得被告人對(duì)自首等情節(jié)認(rèn)識(shí)不全面，就會(huì)失去減輕或從輕的機(jī)會(huì)。

三

讓家屬參與到訴訟過(guò)程中來(lái)，穩(wěn)扎穩(wěn)打，步步為營(yíng)——力求把握住案件的每一個(gè)階段

(一)用專業(yè)和同理心引導(dǎo)家屬一同走過(guò)每一個(gè)訴訟階段

刑事程序比較長(zhǎng)，又有偵查、審查起訴和審判三個(gè)階段，因此，被告人和家屬一方面不熟悉訴訟程序，心里比較慌;另一方面又比較著急，想盡早得到變更強(qiáng)制措施或不追究刑事責(zé)任的結(jié)果。這就需要律師提前將訴訟過(guò)程、每個(gè)過(guò)程的節(jié)點(diǎn)、辯護(hù)重點(diǎn)和方案及時(shí)向家屬講解，讓家屬放心。

然而刑事案件主動(dòng)權(quán)并不在辯護(hù)律師手上，甚至何時(shí)起訴、何時(shí)開(kāi)庭都只能被動(dòng)等待，其結(jié)果更是難以把控，所以一定要在過(guò)程中全力以赴。

當(dāng)前，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，最終結(jié)果已不由庭審決定，檢察院階段就可能通過(guò)簽訂具結(jié)書(shū)基本確定了罪名和量刑。因此這更需要辯護(hù)人在偵查、審查起訴及審判的每個(gè)階段精準(zhǔn)辯護(hù)，很考驗(yàn)專業(yè)水平和辦案經(jīng)驗(yàn)。

因此，對(duì)辯護(hù)人對(duì)案件的走向、結(jié)果甚至是可能發(fā)生的各種不確定事件，都要有全面、準(zhǔn)確的預(yù)判能力及良好的應(yīng)對(duì)能力。

而且，實(shí)踐中，諸多案件需要辯護(hù)人不斷地努力和推動(dòng)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都不允許有差錯(cuò)，這樣才能一點(diǎn)一點(diǎn)地實(shí)現(xiàn)最終的目標(biāo)。當(dāng)然，可能也會(huì)遇到種種阻力，因此這個(gè)過(guò)程必須得有信仰地堅(jiān)持。而這個(gè)信仰當(dāng)然是對(duì)法律的信仰，所以這個(gè)過(guò)程也是向家屬傳遞對(duì)法律信仰的過(guò)程，讓他們堅(jiān)信法律的專業(yè)判斷。

(二）一個(gè)成功不起訴的案例：走私珍貴動(dòng)物制品案

1.案情介紹

中國(guó)籍旅客某某某乘航班入境，入境時(shí)未向海關(guān)申報(bào)任何貨物、物品。經(jīng)海關(guān)關(guān)員查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)其行李中攜帶疑似被保護(hù)動(dòng)物制品數(shù)件。海關(guān)人員讓其先回去，對(duì)數(shù)件疑似象牙制品進(jìn)行價(jià)格鑒定。

2.偵查階段能做什么

辯護(hù)人對(duì)該案介入較早，尚處于偵查階段，因此，一方面立即進(jìn)行了積極溝通，另一方面圍繞著重要證據(jù)展開(kāi)辯護(hù)。因?yàn)槲覀冝q護(hù)人此時(shí)無(wú)法看到案卷中的證據(jù)，但也不能放棄珍貴的救援期以展開(kāi)有效辯護(hù)。于是，我們多次和偵查人員溝通，提出了嫌疑人主觀不知情的情況。

另外，該案的鑒定意見(jiàn)是動(dòng)物制品共值35萬(wàn)余元。但我們通過(guò)仔細(xì)審查發(fā)現(xiàn)，鑒定錯(cuò)將其中一個(gè)明確記錄為“只是一整根主要部分，非整根”的制品按照整根進(jìn)行評(píng)估，且高達(dá)25萬(wàn)元。于是，我們申請(qǐng)對(duì)價(jià)格重新鑒定。這一申請(qǐng)因?yàn)橛欣碛袚?jù)得到了法院的支持，時(shí)隔兩個(gè)月我們等到了第二份鑒定：價(jià)值減少到了15萬(wàn)元，大大減少。

所以，對(duì)每個(gè)階段進(jìn)行準(zhǔn)確的把握、和家屬充分的溝通，也能讓他們看到我們的部署能力和把握能力，并看到希望。

3.審查起訴階段如何做

在起訴階段和檢察官溝通同樣很關(guān)鍵，也要拿捏好尺度。這方面，經(jīng)驗(yàn)很重要。最終，結(jié)合案情，我們作出了爭(zhēng)取不起訴的辯護(hù)方案，并和家屬講解了證據(jù)在訴訟中起決定作用的理念。但本案到底是認(rèn)罪認(rèn)罰不起訴，還是證據(jù)存疑不起訴甚至絕對(duì)不起訴，還需要繼續(xù)推進(jìn)，并取決于證據(jù)情況。

在該階段，檢察官特地約時(shí)間進(jìn)行面談，對(duì)此，辯護(hù)人進(jìn)行了充分準(zhǔn)備，以在有效時(shí)間充分交流辯方對(duì)案件證據(jù)和事實(shí)的分析。最終，檢察官基本認(rèn)可了辯護(hù)人的觀點(diǎn)和分析：本案中嫌疑人主觀上只有疏忽大意的過(guò)失，嫌疑人沒(méi)有打開(kāi)檢查幫朋友帶的物品，并不明知攜帶了動(dòng)物制品等等。于是，辯護(hù)人及時(shí)提出能否不起訴。這樣明確有效的溝通引起了檢察官的重視，于是特地將本案補(bǔ)充偵查一次。最終，補(bǔ)充的證據(jù)非常關(guān)鍵，徹底證實(shí)了辯護(hù)人提出的合理懷疑。

最終檢察院認(rèn)為，海關(guān)緝私局對(duì)嫌疑人認(rèn)定的涉嫌走私珍貴動(dòng)物制品罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，無(wú)法認(rèn)定主觀故意，不符合起訴條件，決定不起訴。

其實(shí)，刑事辯護(hù)并沒(méi)有統(tǒng)一的模式，每一個(gè)案件都在考驗(yàn)辯護(hù)人的專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)。因此，辯護(hù)人要根據(jù)案件的變化、進(jìn)程靈活而全力地應(yīng)對(duì)。同時(shí)，刑事辯護(hù)也需要堅(jiān)持和勇氣，堅(jiān)持用專業(yè)傳遞溫暖，用勇氣和知識(shí)播撒信仰。

（來(lái)自公眾號(hào)“刑事辯護(hù)大家談”）