北京市京師律師事務(wù)所刑委會副主任張雪峰律師2020年辦理了一起文物領(lǐng)域的掩飾、隱瞞犯罪所得案件。被告人李某某系博物館文物征集員，因所征集文物系犯罪所得而牽涉進(jìn)入一起重大文物盜掘案件，被盜之墓為2018年入選“全國十大考古新發(fā)現(xiàn)”的酒務(wù)頭遺址。涉案財產(chǎn)數(shù)額已巨額超出了《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》對情節(jié)嚴(yán)重的量化規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑。經(jīng)過辯護(hù)律師的不懈努力，被告人最終獲得了判二緩二的超低量刑。但是該案尚存遺憾，法庭并未采納辯護(hù)律師關(guān)于李某某不具備犯罪故意、沒有社會危害性的無罪意見，就判決結(jié)果而言并沒有妥善處理文物領(lǐng)域贓物犯罪案件辦理的社會效果與政治效果，緩刑判決仍然無法實(shí)現(xiàn)社會效果與文物保護(hù)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

被告人李某某是博物館文物征集員，經(jīng)武某某介紹從曹某某處征集四件青銅鼎，該四件青銅鼎為被告人王合彥等人盜掘古墓葬所得。

2015年4月份左右,被告人王某某、丁某某、朱某某、衛(wèi)某某協(xié)商在聞喜縣河底鎮(zhèn)酒務(wù)頭村盜墓，從該處葬中盜掘出土1件提梁壺、1件青銅盤、10件青銅爵杯、5件銅觚、5件青銅戈及青銅方鼎、青銅圓鼎等共計(jì)30余件青銅器。

宋某某、曹某、曹某某三人為倒賣文物，商定共同出資購買該批青銅器，以410萬元人民幣的價格購買該1件大圓鼎、1件小圓鼎、2件小方鼎、5件青銅觚、6件青銅爵杯、1件青銅盉、1件青銅提梁壺、1件青銅盤等20余件青銅器。曹某、曹某某、宋某某三人將所購文物拉回A市曹某某家中,協(xié)商由曹某某聯(lián)系買家予以倒賣。

曹某某聯(lián)系被告人武某某尋找買家,武某某聯(lián)系到在博物館擔(dān)任文物征集員的李某某，稱其老家有幾個好古董，問博物館能不能征集。李某某在和博物館領(lǐng)導(dǎo)請示后隔了兩三天，便獨(dú)自開車前往A市找武某某。武某某帶領(lǐng)李某某去到曹某某位于A市的家中驗(yàn)貨，曹某某提出以500萬元的價格倒賣所購的青銅器，李某某經(jīng)請示后，以430萬元人民幣購買其中的1件大圓鼎、1件小圓鼎、2件小方鼎共4件青銅器。李某某拉走該4件青銅鼎來到博物館，并將該4件青銅鼎存放于博物館庫房內(nèi)。隨后張某某交給李某某現(xiàn)金430萬元人民幣，李某某在縣城附近將430萬元現(xiàn)金交給武某某。

后經(jīng)鑒定，被告人李某某涉嫌掩飾、隱瞞的1件青銅鼎、2件青銅方鼎屬于商代一級文物，1件青銅鬲屬于商代二級文物。

2018年3月16日武某某告知李某某該批文物來路不明涉嫌犯罪后，李某某主動投案，帶領(lǐng)某縣公安局民警到博物館將購買的文物上交。同日被刑事拘留。同年3月27日被縣公安局取保候?qū)彙?/p>

2020年7月3日山西省某縣人民法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處被告人李某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元。

（一）被告人李某某主觀上不“明知”是犯罪所得

《刑法》第三百一十二條規(guī)定明知是犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。該罪的主觀要件為“明知是犯罪所得”，“明知”是掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪為前提。該罪中“明知”的基本含義包括“知道或應(yīng)當(dāng)知道”?！爸馈笔侵钢苯诱J(rèn)定行為人明知掩飾、隱瞞的對象為犯罪所得，本案中明知的對象應(yīng)當(dāng)為盜掘古墓葬所獲取的文物?！皯?yīng)當(dāng)知道”是指司法機(jī)關(guān)結(jié)合案件具體事實(shí)，綜合判斷分析所認(rèn)定的“明知”。

1.依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法直接認(rèn)定被告人主觀“明知”

武某某和曹某某均告知被告人文物系曹某某家傳并有合法手續(xù)，被告人才予以征集，被告人確實(shí)不知道其征集的涉案文物來源。并且被告人在向博物館請示時，也告知涉案文物為別人家傳，有合法手續(xù)。被告人無法知曉涉案文物的來源。

2.依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法推定被告人主觀“明知”

本案涉及的具體案件事實(shí)如交易價格、交易方式、文物外觀等均無法推斷被告人“應(yīng)當(dāng)知道”。第一，涉案文物已經(jīng)被清洗，無法從外觀上判斷出是盜挖古墓葬獲取的，所以除非曹某某告知青銅鼎的來源，否則被告人是無法自己判斷涉案文物來源的。第二，文物的交易價格是沒有明確的市場價格標(biāo)準(zhǔn)，被告人從曹某某處征集的文物價格為430萬元，無法判斷該交易價格是高是低，也就無法通過加以價格來推斷被告人主觀上是否明知涉案文物為盜掘古墓葬所獲取。第三，現(xiàn)金交易為文物交易市場的行業(yè)慣例，被告人按照行業(yè)慣例完成此次交易是符合行業(yè)交易慣例的，不存在為完成交易故意改變交易方式的情形。

（二）被告人征集文物的行為不屬于“收購行為”

被告人是博物館的文物征集員，其征集文物的行為并不是收贓的行為，被告人并不是專業(yè)的收贓人。文物征集行為是博物館核心業(yè)務(wù)工作之一，是博物館文物藏品的主要來源，文物征集有利于豐富和充實(shí)博物館藏品，提升文物藏品的整體水平，加強(qiáng)可移動文物的搶救、保護(hù)和利用。文物征集行為并不能等同于“收購”行為。

（三）被告人征集文物的行為，沒有社會危害性，不具有構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的根本前提

掩飾、隱瞞犯罪所得所意圖保護(hù)的法益是國家的司法秩序。另，本案掩飾、隱瞞的對象為文物，該罪所意圖保護(hù)的法益也包括國家對文物的管理與保護(hù)。本案在認(rèn)定掩飾隱瞞犯罪所得罪時，必須考慮實(shí)質(zhì)法益侵害性（社會危害性）。

1.被告人征集文物行為，沒有侵犯該罪所保護(hù)的法益

掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬于《刑法》第二章第二節(jié)的妨害司法罪的罪名，其意欲保護(hù)的法益不言自明。掩飾、隱瞞的對象為特殊對象--文物，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“明知是盜竊文物、盜掘古文化遺址、古墓葬等犯罪所獲取的三級以上文物，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、加工、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究刑事責(zé)任?！痹摋l所保護(hù)的法益在保護(hù)國家司法秩序的同時增加保護(hù)國家文物安全。

被告人在不明知為盜掘古墓葬所獲得文物時，為博物館征集文物。在被告人得知該文物為盜掘古墓葬所獲得后，不到24小時便主動投案，并在第一次訊問筆錄中主動告知文物放置地，主動上交文物，公安機(jī)關(guān)于被告人主動投案的次日凌晨就在博物館的庫房查封扣押該四件文物。從得知文物可能為贓物到公安機(jī)關(guān)扣押文物，前后相差不足24小時。期間被告人并沒有逃避追查、掩飾、隱瞞的行為。被告人并未妨害司法機(jī)關(guān)對贓物的追繳。

2.被告人征集文物的行為，不具有社會危害性，反而有益于社會

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》制定的初衷是為保護(hù)國家文物的安全，文物是重要的文化遺產(chǎn)，是人類創(chuàng)造力和智慧的見證，是國家和民族歷史發(fā)展的見證。文物犯罪對文物造成的破壞是不可逆，會對我國歷史文化遺產(chǎn)造成不可估量的損失。該解釋制定的初衷，恰恰與文物征集行為的目的不謀而合，博物館的文物征集工作同樣是秉承著保護(hù)文物的初衷，將散落各處的國家文物征集，博物館更好地保護(hù)文物，以防文物發(fā)生不可逆的破壞，有利于豐富和充實(shí)博物館藏品，提升文物藏品的整體水平，加強(qiáng)可移動文物的搶救、保護(hù)和利用。

被告人將征集來的文物放置在博物館其客觀上也起到了保護(hù)文物的作用。博物館也并未再次倒賣從中獲取利益，為的是用于博物館的展覽，同時也宣傳了我國悠久的歷史文化。從社會危害性的角度來看，被告人征集文物的行為，不僅沒有社會危害性，反而對文物的保護(hù)是有益的，其不具有構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的根本前提。

（四）縱使其構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，應(yīng)當(dāng)依法從寬處理

李某某為博物館文物征集員，為單位征集文物，犯罪情節(jié)較輕，主觀惡性較小，而且并未牟取私利，在相關(guān)活動中沒有為個人謀取任何經(jīng)濟(jì)利益。而且其在案件查辦初期即主動投案，積極主動上交文物，未阻礙偵查活動的進(jìn)行，亦未造成文物損毀，是初犯、偶犯，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，應(yīng)依法從寬處理免于刑事處罰。

被告人李某某縱使存在主觀上不明知相關(guān)文物系盜掘犯罪所得、案發(fā)后主動上交涉案文物等情況，辦案機(jī)關(guān)仍然認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，而將相關(guān)情節(jié)在其量刑中予以考量。即使最終判決被告人緩刑兩年，當(dāng)事人獲得了較為滿意的結(jié)果，但就案件本身而言，仍然未能實(shí)現(xiàn)公平與正義。

（一）懲罰主動上交文物者，不利于對文物的保護(hù)

本案被告人在得知相關(guān)文物涉嫌犯罪后主動報案，如實(shí)供述文物的征集細(xì)節(jié)，主動上交涉案文物，配合公安機(jī)關(guān)偵查活動，對還原案件事實(shí)真相、固定盜掘犯罪事后銷贓行為證據(jù)鏈條提到了關(guān)鍵作用。這些情節(jié)不僅在表明被告人在事前不知道相關(guān)文物系犯罪所得，還在表明其主觀上并未背離刑法規(guī)范精神。這也正是《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，針對被告人認(rèn)罪、悔罪并退贓、退賠而設(shè)置免予刑事處罰規(guī)則的初衷。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是行政犯，也是我國反洗錢立法體系中的重要組成部分。其犯罪危害性在于阻礙偵查活動的順利進(jìn)行。因?yàn)橼E物往往是犯罪分子進(jìn)行犯罪活動所追求的終極目標(biāo)和價值，同時也是刑事訴訟中的重要物證，從追查、獲取犯罪贓物入手，對于掌握犯罪證據(jù)、阻止犯罪分子獲得經(jīng)濟(jì)利益，都具有重要意義。因此對贓物的掩飾、隱瞞活動，從實(shí)質(zhì)上來看是對上游犯罪分子的幫助，也是對刑事追訴活動的阻礙。

李某某在得知相關(guān)文物來路不明后，當(dāng)日即投案上交涉案財產(chǎn)，依法配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查工作，就此情形仍然處以刑罰，斷然沒有實(shí)現(xiàn)刑法確定的罪責(zé)刑相一致原則。

（二）掩飾、隱瞞犯罪所得罪不是過失犯罪

掩飾、隱瞞犯罪所得罪，刑法規(guī)定是“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞”，這就意味著本罪只能由故意犯罪構(gòu)成，過失犯罪不成立本罪。但本案辦案機(jī)關(guān)，通過利用一些規(guī)范的、類似注意義務(wù)一樣的標(biāo)準(zhǔn)，將被告人人為認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)明知”，就是在使用過失犯罪的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定故意犯罪。

關(guān)于李某某對相關(guān)文物的認(rèn)知，實(shí)際上，李某某的供述前后穩(wěn)定一致，即對方告訴自己是“家傳的”。一審判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，理由在于：第一，沒有在合法的文物拍賣場所公開進(jìn)行；第二，在交易時賣家沒有提供文物來源的合法、有效證明；第三，李某某供述其判斷出相關(guān)文物年代在西周時期；第四，文物交易以現(xiàn)金交易進(jìn)行，而非銀行轉(zhuǎn)賬。

《刑法》規(guī)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪，主觀上需要“明知系犯罪所得”，并不需要“明知系非合法所得”。一審判決所列四個論點(diǎn)，充其量只能說明李某某作為文物購買者、博物館藏品征集員，在遇到以上四種情形時應(yīng)當(dāng)負(fù)有必要的審查義務(wù)。這種義務(wù)與《刑法》第十五條“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免”所涉注意義務(wù)相同，都是立法者基于特定目的，以一般人標(biāo)準(zhǔn)要求公眾在日常生活中保持必要謹(jǐn)慎態(tài)度。法院僅以此認(rèn)定被告存在犯罪故意，證據(jù)明顯不足。

（三）善意購贓者也是被害人，不應(yīng)過分?jǐn)U張入罪口

實(shí)際上，善意購贓者在上游犯罪所得的銷贓活動中，也是被害人。善意購贓者對相關(guān)財產(chǎn)的來源不清楚，只是希望利用財產(chǎn)價值，主觀上沒有掩飾、隱瞞財產(chǎn)來源與性質(zhì)的目的。銷贓人違背誠實(shí)信用，以贓物履行買賣合同，使得相關(guān)財產(chǎn)因涉案存在追繳風(fēng)險，一旦案發(fā)，善意購贓者就將血本無歸，一無所有。李某某就是本案的善意購贓者，其并非犯罪人，而是被害人。

為獲取涉案的四件文物以充實(shí)博物館藏品，李某某以博物館為名義支付了430萬元巨額現(xiàn)金，在涉案文物上交之后，由于其支付的430萬元現(xiàn)金屬于購贓款，而其本人購贓行為又被認(rèn)定屬于掩飾、隱瞞犯罪所得行為，根本沒有請求返還的救濟(jì)空間。

過分?jǐn)U張掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪口，模糊犯罪標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生的最為不利的后果就是案件的被害范圍，使善意購贓人不僅受到刑罰的處罰，還喪失民事救濟(jì)權(quán)。

雖然李某某的判罰取得了緩刑的結(jié)果，從辯護(hù)的角度來看取得了良好的效果，但被告人仍然刑罰加身，人民法院仍然將其身為博物館文物征集員的征集行為作為犯罪處理。刑事司法作為刑法規(guī)范理念的現(xiàn)實(shí)化渠道，具備突出的“合法行為呼吁功能”，良好的刑事司法活動將有助于良法善治。李某某在本案中的刑事處遇，不僅無法呼吁公民不去參與相關(guān)活動，還將產(chǎn)生輻射性影響，亦即遇到類似情況，文物持有者權(quán)衡利弊會放棄將文物主動上交相關(guān)部門。如此，談何文物犯罪打擊的一般預(yù)防與特殊預(yù)防？談何寬嚴(yán)相濟(jì)？因此從這個意義上來思考，本著打擊文物犯罪與文物保護(hù)的原則，應(yīng)考慮對此類犯罪中涉及的文物持有者在其主動上交文物時給予更為寬大的處遇。縱使文物吉光片羽，但公民權(quán)利才是公權(quán)力行使的目的。