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原創(chuàng) | 元宇宙合規(guī)報告(十八)NFT寄售,很難獨善其身

 高觀點篤者 2022-05-12

國內(nèi)外市場上NFT的種類和玩法是越來越多,NFT平臺的角色定位以及其經(jīng)營模式也隨之愈發(fā)多樣。國內(nèi)市場上,不僅有著作為發(fā)行者和銷售者合二為一的NFT平臺,近日,還有一些平臺還試圖采取類似某魚的寄售模式,為NFT的持有方提供多樣化的交易渠道。當(dāng)然,寄售模式本身并不違法,但由于NFT本身所具有的特殊性,各類法律風(fēng)險卻不得不防。

颯姐團隊今日文章便為大家分析一下以寄售為主要運營模式或存在寄售功能的NFT平臺,可能具有的刑事風(fēng)險。

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一、何為寄售

傳統(tǒng)上的寄售是指由寄售人(委托人)先將準(zhǔn)備銷售的貨物運往指定寄售地,委托當(dāng)?shù)氐拇N人(受托人)按照寄售協(xié)議規(guī)定的條件,由代銷人代替寄售人在當(dāng)?shù)厥袌錾线M行銷售,并貨物售出后,再由代銷人按協(xié)議規(guī)定的方式與寄售人結(jié)算貨款的一種貿(mào)易方式。

而當(dāng)寄售模式與NFT平臺相結(jié)合則在一定程度上展現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)寄售模式的特點。這種特點是由于我國國內(nèi)獨特的NFT環(huán)境所決定的。

由于諸多NFT數(shù)字藏品都是在各大廠商的私鏈上制作并存儲的,因此NFT數(shù)字藏品并不能有效地在各大廠商之間流通。因此,采取寄售模式進行NFT有關(guān)活動的NFT平臺大概率仍然承擔(dān)著NFT發(fā)行方的角色。換言之,在該NFT平臺的運營模式中,首先由其作為NFT的發(fā)行方進行NFT的發(fā)行活動,而在用戶通過給付對應(yīng)價款獲得NFT后再與平臺之間達成寄售協(xié)議,將其購買的NFT由平臺代為銷售,并在交易完成后獲得價款。同時,由于NFT往往存在于NFT平臺所經(jīng)營的私鏈上,NFT的購買者也可以選擇與NFT平臺直接達成寄售協(xié)議,通過類似于占有改定(不轉(zhuǎn)移占有但轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán))的方式直接由平臺代為銷售。這便是寄售模式NFT平臺的特殊性。

當(dāng)然在海外采取寄售模式運營NFT平臺,平臺自身可以作為完全的代銷人幫助擁有NFT數(shù)字藏品的用戶進行銷售,而不必成為其發(fā)行方或銷售方。


二、NFT平臺刑事法律風(fēng)險分析

根據(jù)NFT平臺的實際經(jīng)營情況,其刑事法律風(fēng)險大小也不盡相同,本文主要針對其中的非法集資犯罪風(fēng)險進行分析。

根據(jù)最新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定,構(gòu)成非法吸收公眾存款罪需要以下四個要件,即:(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(二)通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。此四要件即所謂的非法性、公開性、利誘性與社會性。

對于NFT平臺而言,其當(dāng)然存在通過網(wǎng)絡(luò)等途徑向社會公開宣傳的情形,同時也是面向社會不特定對象開放的場所,因此其具備公開性與社會性無須贅述。值得討論的是,其是否具有利誘性以及非法性

如果NFT平臺在實際發(fā)展寄售業(yè)務(wù)過程中,將NFT數(shù)字藏品出售給用戶后并不將其交付,而是直接約定由平臺代為銷售并且許諾在一定時間內(nèi)回購或是以一定價格賣出,那么該行為實際上就是一種承諾保本付息的行為,因而滿足利誘性

而在上述情況下即便具備利誘性也不能認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。事實上,寄售模式是否涉嫌非法集資類犯罪的關(guān)鍵在于,其是否未經(jīng)批準(zhǔn)而開展的吸收公眾存款的商業(yè)銀行業(yè)務(wù),換言之,即該行為是否會被認定為一種融資行為。只有在該行為被認定為構(gòu)成一種融資行為的基礎(chǔ)上,才會因為未經(jīng)批準(zhǔn)而獲得非法性,從而構(gòu)成犯罪。而如果該行為并不會被認定為一種融資行為,那么即便具備了其他三個要件,該行為也僅僅會被認為是一種正常的寄售式的委托銷售行為。

因此,在寄售模式的運作過程中,NFT平臺應(yīng)當(dāng)妥善保存用戶寄存的NFT藏品,以保證在用戶需要時能夠及時將該藏品退還至客戶賬戶之中,否則便會有較大的非法集資類犯罪的刑事風(fēng)險。

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三、作為幫助犯的NFT平臺

除去NFT平臺自身可能的非法集資類風(fēng)險以外,在寄售模式NFT平臺的實際運作過程中,平臺還有構(gòu)成各類犯罪如詐騙罪的幫助犯或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的風(fēng)險。

在寄售行為過程中,可能會存在寄售人為了賺取高額利潤故意炒作哄抬價格的情況。如果寄售人在炒作時采取了虛構(gòu)事實或是隱瞞真相的方法誘使其他用戶從平臺購買寄售人寄售的NFT數(shù)字藏品,如寄售人對外宣稱其所持NFT數(shù)字藏品是NFT平臺內(nèi)部珍藏版,未來有極大概率升值,那么在這種情況下其行為就有構(gòu)成詐騙罪的可能。

而如果該寄售人進行大規(guī)模炒作,為NFT平臺所獲悉但卻并不予以制止,那么該NFT平臺就可能因為其不予制止的行為構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。特別的,在該詐騙行為主要是通過信息網(wǎng)絡(luò)做出的情況下,NFT平臺還將因為其明知寄售人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其犯罪提供技術(shù)支持或幫助而涉嫌構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

因此,對于采取寄售模式的NFT平臺而言,其還應(yīng)當(dāng)做好KYC工作,并且應(yīng)當(dāng)對日常交易行為進行監(jiān)督,以防止不法分子惡意利用平臺實施違法犯罪行為,從而使得自身陷入不應(yīng)有的刑事法律風(fēng)險。

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四、寫在最后

事實上,盡管NFT種類不斷翻新,NFT經(jīng)營模式層出不窮,但是對于運營NFT平臺的企業(yè)而言,其重點防范的仍然是各類刑事風(fēng)險。NFT平臺采取寄售模式本身并不違法,但由于NFT的特殊性,在平臺寄售過程中有可能觸及監(jiān)管紅線。當(dāng)然,颯姐團隊認為,只要NFT不被定義為金融產(chǎn)品,當(dāng)前寄售業(yè)務(wù)的刑事風(fēng)險就不大,各大平臺只要堅持做好防炒作工作,將NFT限定在數(shù)字藝術(shù)品范疇內(nèi),就能有效降低刑事風(fēng)險。

因此,對各大企業(yè)而言,對自家發(fā)行的NFT和運營的平臺,需要做好外部監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)督,合法合規(guī)的運營平臺才是關(guān)鍵。如此才能使得行業(yè)健康發(fā)展,社會和諧穩(wěn)定。

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