張宇帆  實(shí)習(xí)律師

為了規(guī)范多頻次、小額度采購(gòu)活動(dòng)，提高政府采購(gòu)項(xiàng)目績(jī)效，《政府采購(gòu)框架協(xié)議采購(gòu)方式管理暫行辦法》已經(jīng)于2021年12月31日部務(wù)會(huì)議審議通過，自2022年3月1日起施行?！?strong>政府采購(gòu)框架協(xié)議采購(gòu)方式管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“本辦法”）共六章五十二條，屬于部門規(guī)章?？蚣軈f(xié)議采購(gòu)方式是繼公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購(gòu)、詢價(jià)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商后全新的采購(gòu)方式?，F(xiàn)就本辦法的重點(diǎn)內(nèi)容作如下解讀。

（一）概念分析

1、框架協(xié)議采購(gòu)的參與主體：供應(yīng)商、集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)、主管預(yù)算單位、經(jīng)主管預(yù)算單位批準(zhǔn)確有需要進(jìn)行框架協(xié)議采購(gòu)的其他預(yù)算單位。

2、框架協(xié)議采購(gòu)的對(duì)象：技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)明確、統(tǒng)一，需要多次重復(fù)采購(gòu)的貨物和服務(wù)。

3、框架協(xié)議采購(gòu)的程序：分為兩個(gè)階段，第一階段由集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)或者主管預(yù)算單位，通過公開征集程序，確定入圍供應(yīng)商并訂立框架協(xié)議，第二階段由采購(gòu)人或者服務(wù)對(duì)象按照框架協(xié)議約定規(guī)則，在入圍供應(yīng)商范圍內(nèi)確定成交供應(yīng)商并訂立采購(gòu)合同。

     （二）適用范圍

1、適用情形

（1）集中采購(gòu)目錄以內(nèi)品目，以及與之配套的必要耗材、配件等，屬于小額零星采購(gòu)的； 

（2）集中采購(gòu)目錄以外，采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，本部門、本系統(tǒng)行政管理所需的法律、評(píng)估、會(huì)計(jì)、審計(jì)等鑒證咨詢服務(wù)，屬于小額零星采購(gòu)的； 

（3）集中采購(gòu)目錄以外，采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，為本部門、本系統(tǒng)以外的服務(wù)對(duì)象提供服務(wù)的政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目，需要確定2家以上供應(yīng)商由服務(wù)對(duì)象自主選擇的； 

（4）國(guó)務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定的其他情形。

2、不適用情形

屬于集中采購(gòu)目錄以外，采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，本部門、本系統(tǒng)行政管理所需的法律、評(píng)估、會(huì)計(jì)、審計(jì)等鑒證咨詢服務(wù)，屬于小額零星采購(gòu)的，主管預(yù)算單位能夠歸集需求形成單一項(xiàng)目進(jìn)行采購(gòu)，通過簽訂時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量不確定的采購(gòu)合同滿足需求的，不得采用框架協(xié)議采購(gòu)方式。 

（三）分類

框架協(xié)議采購(gòu)包括封閉式框架協(xié)議采購(gòu)和開放式框架協(xié)議采購(gòu)。

1、封閉式框架協(xié)議采購(gòu)

封閉式框架協(xié)議采購(gòu)是指符合本辦法第三條規(guī)定情形，通過公開競(jìng)爭(zhēng)訂立框架協(xié)議后，除經(jīng)過框架協(xié)議約定的補(bǔ)充征集程序外，不得增加協(xié)議供應(yīng)商的框架協(xié)議采購(gòu)。

2、開放式框架協(xié)議采購(gòu)

開放式框架協(xié)議采購(gòu)是指符合以下兩種情形，明確采購(gòu)需求和付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等框架協(xié)議條件，愿意接受協(xié)議條件的供應(yīng)商可以隨時(shí)申請(qǐng)加入的框架協(xié)議采購(gòu)。該兩種情形如下：

（1）集中采購(gòu)目錄以內(nèi)品目，以及與之配套的必要耗材、配件等，屬于小額零星采購(gòu)的，因執(zhí)行政府采購(gòu)政策不宜淘汰供應(yīng)商的，或者受基礎(chǔ)設(shè)施、行政許可、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等限制，供應(yīng)商數(shù)量在3家以下且不宜淘汰供應(yīng)商的； 

（2）集中采購(gòu)目錄以外，采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上，為本部門、本系統(tǒng)以外的服務(wù)對(duì)象提供服務(wù)的政府購(gòu)買服務(wù)項(xiàng)目，需要確定2家以上供應(yīng)商由服務(wù)對(duì)象自主選擇的，能夠確定統(tǒng)一付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因地域等服務(wù)便利性要求，需要接納所有愿意接受協(xié)議條件的供應(yīng)商加入框架協(xié)議，以供服務(wù)對(duì)象自主選擇的。

（一）第一階段的對(duì)比

1、征集程序

（1）封閉式框架協(xié)議的公開征集程序，按照政府采購(gòu)公開招標(biāo)的規(guī)定執(zhí)行，本辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（2）開放式框架協(xié)議的公開征集程序，按照本辦法規(guī)定執(zhí)行。 

注意：本辦法未對(duì)開放式框架協(xié)議的公開征集程序作具體規(guī)定，執(zhí)行時(shí)可參照封閉式框架協(xié)議的公開征集程序執(zhí)行。

2、入圍供應(yīng)商的加入

（1）封閉式的競(jìng)爭(zhēng)加入

封閉式框架協(xié)議采購(gòu)中，確定第一階段入圍供應(yīng)商時(shí)，以價(jià)格優(yōu)先法和質(zhì)量?jī)?yōu)先法為評(píng)審方法，提交響應(yīng)文件和符合資格條件、實(shí)質(zhì)性要求的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)均不少于2家，淘汰比例一般不得低于20%，且至少淘汰一家供應(yīng)商。采用質(zhì)量?jī)?yōu)先法的檢測(cè)、實(shí)驗(yàn)等儀器設(shè)備采購(gòu)，淘汰比例不得低于40%，且至少淘汰一家供應(yīng)商。

框架協(xié)議有效期內(nèi)，剩余入圍供應(yīng)商不足入圍供應(yīng)商總數(shù)70%且影響框架協(xié)議執(zhí)行的，征集人得補(bǔ)充征集供應(yīng)商。

（2）開放式的自由加入

開放式框架協(xié)議采購(gòu)中，征集公告發(fā)布后至框架協(xié)議期滿前，供應(yīng)商可以按照征集公告要求，隨時(shí)提交加入框架協(xié)議的申請(qǐng)。

注意：開放式框架協(xié)議采購(gòu)中，響應(yīng)框架協(xié)議并符合資格條件、實(shí)質(zhì)性要求的供應(yīng)商即可入圍，不存在競(jìng)爭(zhēng)和淘汰。

3、入圍供應(yīng)商的退出

（1）封閉式的限制退出

封閉式框架協(xié)議入圍供應(yīng)商無正當(dāng)理由，不得主動(dòng)放棄入圍資格或者退出框架協(xié)議。

注意：該正當(dāng)理由指的是《中華人民共和國(guó)民法典》第一百八十條規(guī)定的不可抗力情形和《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱“《政府采購(gòu)法》”）第五十條第二款規(guī)定的繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益情形。

（2）開放式的自由退出

開放式框架協(xié)議入圍供應(yīng)商可以隨時(shí)申請(qǐng)退出框架協(xié)議。集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)或者主管預(yù)算單位應(yīng)當(dāng)在收到退出申請(qǐng)2個(gè)工作日內(nèi)，發(fā)布入圍供應(yīng)商退出公告。

（二）第二階段的對(duì)比

確定第二階段成交供應(yīng)商的方式

1、封閉式確定成交供應(yīng)商從而訂立合同的方式

封閉式框架協(xié)議采購(gòu)中，直接選定方式是確定成交供應(yīng)商的主要方式；二次競(jìng)價(jià)一般適用于采用價(jià)格優(yōu)先法的采購(gòu)項(xiàng)目；順序輪候一般適用于服務(wù)項(xiàng)目。

注意：上述三種方式是封閉式框架協(xié)議采購(gòu)第二階段成交供應(yīng)商的一般方式，但不能忽略的是本辦法第三十七條的例外方式，“采購(gòu)人證明能夠以更低價(jià)格向非入圍供應(yīng)商采購(gòu)相同貨物，且入圍供應(yīng)商不同意將價(jià)格降至非入圍供應(yīng)商以下的，可以將合同授予非入圍供應(yīng)商?！贝朔N方式有違封閉式框架協(xié)議采購(gòu)的封閉性，是作為兜底的例外情況，在第二階段時(shí)補(bǔ)足對(duì)價(jià)格優(yōu)先的要求。

2、開放式確定成交供應(yīng)商從而訂立合同的方式

開放式框架協(xié)議采購(gòu)中，第二階段成交供應(yīng)商由采購(gòu)人或者服務(wù)對(duì)象從第一階段入圍供應(yīng)商中直接選定。

     （一）關(guān)于服務(wù)對(duì)象是否能參與采購(gòu)程序的分析

根據(jù)《政府采購(gòu)法》第四十三條的規(guī)定：政府采購(gòu)合同的訂立主體為采購(gòu)人和供應(yīng)商。又根據(jù)本辦法第二條第一款規(guī)定：框架協(xié)議采購(gòu)中服務(wù)對(duì)象可與供應(yīng)商訂立采購(gòu)合同。

因《政府采購(gòu)法》的效力層次為法律，本辦法的效力層次為部門規(guī)章，在存在效力沖突時(shí)前者優(yōu)先?！墩少?gòu)法》正在進(jìn)行修訂，不排除修訂后的新法將服務(wù)對(duì)象納入有權(quán)訂立采購(gòu)合同的主體內(nèi)。但在新的《政府采購(gòu)法》出臺(tái)前，建議適用現(xiàn)行的《政府采購(gòu)法》。

（二）關(guān)于框架協(xié)議采購(gòu)的兩階段程序的分析

《政府采購(gòu)法》中的政府采購(gòu)程序是由采購(gòu)人、供應(yīng)商和代理機(jī)構(gòu)參與的單階段程序，并且代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)僅為在受委托范圍內(nèi)參與采購(gòu)程序。本辦法不再拘泥于《政府采購(gòu)法》中的三主體的單階段程序，而是創(chuàng)新地將程序分為兩階段，在新增征集人這一主體概念后，第一階段由征集人與入圍供應(yīng)商參與，第二階段由采購(gòu)人與成交供應(yīng)商參與，形成了雙重結(jié)構(gòu)。

由于第一階段中的征集人包括集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)、主管預(yù)算單位及其委托的采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，故集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)相較于原先僅有的受委托權(quán)限，在框架協(xié)議采購(gòu)的第一階段具有了部分采購(gòu)人的職責(zé)，這將在征集程序和訂立框架協(xié)議中發(fā)揮集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)相較于采購(gòu)人對(duì)采購(gòu)情況更為熟悉的優(yōu)勢(shì)，增強(qiáng)了優(yōu)選力度。在第二階段，集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)未作為訂立主體介入合同的訂立，又維持了其代理機(jī)構(gòu)身份，不與《政府采購(gòu)法》第四十三條關(guān)于合同訂立主體為采購(gòu)人和供應(yīng)商的規(guī)定沖突。經(jīng)過第一階段的篩選后，采購(gòu)人在第二階段將能更好地根據(jù)其采購(gòu)需求進(jìn)行二次優(yōu)選。相較于單階段程序，兩階段程序更能達(dá)到政府采購(gòu)的徹底和穩(wěn)定進(jìn)行優(yōu)選的目的。