權(quán)威解讀政府采購框架協(xié)議

快樂者生存 2022-01-27

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業(yè)界期待已久的《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》（財政部令第110號，以下簡稱110號令）趕在牛年歲末與政采同仁相見。與《政府采購框架協(xié)議管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）相比，最終出臺的110號令從辦法名稱、體例結(jié)構(gòu)、到條款內(nèi)容，都進行了重大調(diào)整：從一部參照招標方式、以程序規(guī)制為主的法規(guī)草案，脫胎換骨為聚焦結(jié)果導(dǎo)向、以實體管理為主的采購管理制度。

這樣一部與實踐密切相關(guān)的交易管理制度，注定會見仁見智。下文將介紹110號令起草過程中的一些考慮，以及部分條款的個人理解。以期為法規(guī)宣貫略盡綿薄，亦為拋磚引玉。

110號令將框架協(xié)議采購的競爭重點放在第一階段

競爭是政府采購制度的基石，是提高政府采購績效的根本保障。與其他競爭性采購方式相比，框架協(xié)議采購競爭程度偏弱。因此，如何保障并促進競爭是110號令整個制度設(shè)計的重中之重。

基于國內(nèi)協(xié)議供貨、定點采購實踐，框架協(xié)議采購第二階段因受各種因素的制約，競爭性不能充分釋放，競爭過程形式大于實質(zhì)。

鑒于此，110號令將框架協(xié)議采購的競爭重點放在第一階段?？紤]到開放式框架協(xié)議第一階段沒有競爭，故而110號令將封閉式框架協(xié)議定為框架協(xié)議采購的主要形式，開放式框架協(xié)議僅為框架協(xié)議采購的特殊情形，是對封閉式框架協(xié)議的一種有益補充。

110號令要求在封閉式框架協(xié)議第一階段一律實行公開競爭，保障潛在供應(yīng)商廣泛參與；要求明確每個采購包的最低需求標準及最高限制單價，每個供應(yīng)商對每個采購包只能用一個產(chǎn)品進行響應(yīng)，建立供應(yīng)商、響應(yīng)產(chǎn)品與采購需求之間的一一對應(yīng)關(guān)系，確保價格具有可比性，為價格競爭奠定基礎(chǔ)；規(guī)定最低入圍淘汰率（要求在所有有效標中最少淘汰20%，且至少淘汰一家供應(yīng)商），杜絕“排排坐，吃果果”；采用價格優(yōu)先法和質(zhì)量優(yōu)先法兩種評審方法，并確定“價格優(yōu)先法為一般、質(zhì)量優(yōu)先法為特殊”，嚴格限制質(zhì)量優(yōu)先法的適用范圍、評審因素設(shè)置范圍及量化要求，并對質(zhì)量優(yōu)先法強制適用更高的入圍淘汰率（40%），強化價格和質(zhì)量競爭，提高競爭透明度等等。

實際上，開放式框架協(xié)議中也有一般情形和特殊情形之分。供應(yīng)商數(shù)量眾多、市場競爭充分屬于開放式框架協(xié)議的一般情形，而因執(zhí)行政府采購政策等原因，供應(yīng)商數(shù)量少且不宜淘汰是開放式框架協(xié)議的特殊情形。對于一般情形，成交供應(yīng)商由采購人或者服務(wù)對象從眾多入圍供應(yīng)商中自主選定，通過消費者“用腳投票”來實現(xiàn)競爭。對于特殊情形，因市場本來就缺乏競爭，所以需要通過以量換價，統(tǒng)一確定付費標準，提高政府采購績效。

除以上措施外，110號令還通過強化采購需求管理（采購需求應(yīng)當符合市場供應(yīng)狀況和市場公允標準）、限制框架協(xié)議有效期、引入全生命周期成本理念等促進框架協(xié)議采購的競爭。

開放式框架協(xié)議付費標準主要有三種情形

對于開放式框架協(xié)議，110號令要求在明確采購需求標準的基礎(chǔ)上，事先確定付費標準，即最高限制單價。

付費標準的確定主要有三種情形。第一種，有政府定價的，執(zhí)行政府定價。比如，車輛加油服務(wù)、基礎(chǔ)電信服務(wù)等。第二種，沒有政府定價，采購標的市場競爭充分、有市場公允價格的，由征集人結(jié)合采購預(yù)算、需求標準和需求調(diào)查情況，合理確定付費標準。比如，政府通過購買服務(wù)，為老年人提供體檢、理發(fā)等服務(wù)，單次服務(wù)費用由征集人根據(jù)市場公允價格統(tǒng)一確定。第三種，沒有政府定價，并且相關(guān)采購市場缺乏競爭，由征集人與供應(yīng)商協(xié)商確定付費標準。比如，購買相關(guān)軟件、具有壟斷性質(zhì)的數(shù)據(jù)庫的使用權(quán)等。此種情形實際是針對單個采購人或者服務(wù)對象在面對壟斷供應(yīng)商缺乏議價能力時，由專業(yè)機構(gòu)統(tǒng)一與供應(yīng)商進行議價，然后實行固定價格（最高限價）采購，防止因沒有競爭而出現(xiàn)“店大欺客”的現(xiàn)象。

向非入圍供應(yīng)商采購“開口子” 促進框架協(xié)議采購在“貨真”的基礎(chǔ)上“價實”

屬于框架協(xié)議涵蓋范圍內(nèi)的采購，其合同應(yīng)當授予入圍供應(yīng)商，這是實行框架協(xié)議采購的邏輯起點，也是框架協(xié)議采購主體對全體協(xié)議供應(yīng)商的一項基本協(xié)議義務(wù)。110號令第17條第一款規(guī)定正基于此。但第37條第一款卻規(guī)定，“采購人證明能夠以更低價格向非入圍供應(yīng)商采購相同貨物，且入圍供應(yīng)商不同意將價格降至非入圍供應(yīng)商以下的，可以將合同授予非入圍供應(yīng)商?！敝酝ㄟ^第37條款向非入圍供應(yīng)商采購“開口子”，意在激起框架協(xié)議采購的“鯰魚效應(yīng)”。

根據(jù)國內(nèi)采購實踐經(jīng)驗，協(xié)議供貨模式下，入圍供應(yīng)商通常以生產(chǎn)廠商為主導(dǎo)。由生產(chǎn)廠商供貨的優(yōu)勢在于產(chǎn)品可靠性有保障，但短板也很明顯，即產(chǎn)品在與采購需求匹配度，豐富性，尤其是產(chǎn)品型號及其價格與一般商業(yè)市場聯(lián)動等方面存在明顯不足。一些主流品牌一旦入圍即可“坐享其成”，隨之價格虛高現(xiàn)象久治不愈、屢禁不絕。為破解上述難題，110號令特引入“鯰魚效應(yīng)”機制，意在架起框架協(xié)議與一般商業(yè)市場之間的“溢洪道”，防止倒過來的“水位差”，促進框架協(xié)議采購在“貨真”的基礎(chǔ)上還要“價實”。

需要強調(diào)的是，為遵循誠信原則和契約精神，保護入圍供應(yīng)商的“信賴利益”，110號令對啟動“鯰魚效應(yīng)”機制設(shè)置了嚴格的條件：首先，必須是相同的貨物（因服務(wù)產(chǎn)品的同質(zhì)性很難評判，為避免爭議，僅限于貨物），非入圍供應(yīng)商提供的更便宜，并且采購人能夠提供相關(guān)證明，比如協(xié)議價格與非入圍供應(yīng)商價格的對比材料；其次，采購人必須先給予入圍供應(yīng)商降價機會，只有當入圍供應(yīng)商不同意將價格降至非入圍供應(yīng)商出價以下的，才可以向非入圍供應(yīng)商采購；最后，必須接受監(jiān)督，采購人將合同授予非入圍供應(yīng)商的，要在確定成交供應(yīng)商后1個工作日內(nèi)，將成交結(jié)果抄送征集人，由征集人按照單筆公告要求發(fā)布成交結(jié)果公告，并且采購人要將相關(guān)證明材料和采購合同一并存檔備查。

之所以對此進行嚴格限制，除前述原因外，還有一個重要考慮就是防范道德風險。因為，入圍供應(yīng)商和非入圍供應(yīng)商一個在明、一個在暗，少數(shù)別有用心的人有可能盯住協(xié)議價格作象征性降價，造成框架協(xié)議涵蓋下的采購合同外流，損害框架協(xié)議采購的嚴肅性和入圍供應(yīng)商權(quán)益，并滋生廉政風險。

將直接選定作為確定成交供應(yīng)商的主要方式

在征求意見稿中，關(guān)于確定第二階段成交供應(yīng)商的方式，意在鼓勵優(yōu)先采用二次競價、比例分配和順序輪候這樣更具競爭性和公平性的方式。但最終出臺的110號令卻明確將直接選定方式作為確定第二階段成交供應(yīng)商的主要方式，此外還刪除了比例分配方式。刪除比例分配方式的主因是，無論是集中采購機構(gòu)還是主管預(yù)算單位訂立的框架協(xié)議，都將面向多個采購人或服務(wù)對象，而比例分配方式實踐操作難度較大。

如前文所述，110號令的制度設(shè)計思路，是將競爭的重點放在框架協(xié)議采購的第一階段。將直接選定方式作為確定成交供應(yīng)商的主要方式，是為了講求實效，避免形式主義。在強化采購人主體責任的深化改革背景下，關(guān)于直接選定應(yīng)該“怎么選”的問題，110號令只是作出了原則性規(guī)定（由采購人或者服務(wù)對象依據(jù)入圍產(chǎn)品價格、質(zhì)量以及服務(wù)便利性、用戶評價等因素，從第一階段入圍供應(yīng)商中直接選定），具體可由采購人通過內(nèi)控制度進一步規(guī)范。

當然，鼓勵公平競爭是政府采購最根本的價值取向。110號令雖然將直接選定作為確定第二階段成交供應(yīng)商的主要方式，但并不排斥框架協(xié)議訂立主體“高標準、嚴要求”，自愿采用二次競價或者順序輪候方式。并且，110號令規(guī)定采用二次競價方式的，采購人在明確第二階段競價需求（不得低于第一階段的最低需求標準）后，必須選擇所有符合競價需求的入圍供應(yīng)商、而不是自主選擇三家以上供應(yīng)商參與二次競價，并給予供應(yīng)商必要的響應(yīng)時間。采用順序輪候方式的，輪候規(guī)則應(yīng)當事先確定并書面告知所有入圍供應(yīng)商，一經(jīng)確定不得隨意調(diào)整，每個入圍供應(yīng)商在一個順序輪候期內(nèi)，只有一次獲得合同授予的機會。以二次競價或者順序輪候方式確定成交供應(yīng)商的，要在確定成交供應(yīng)商后兩個工作日內(nèi)逐筆發(fā)布成交結(jié)果公告，以保障供應(yīng)商的質(zhì)疑投訴權(quán)。主要目的就是要保障所有入圍供應(yīng)商機會公平，促進競爭。

響應(yīng)供應(yīng)商必須是生產(chǎn)廠家或有生產(chǎn)廠家唯一授權(quán)

110號令第18條規(guī)定，“貨物項目框架協(xié)議的入圍供應(yīng)商應(yīng)當為入圍產(chǎn)品生產(chǎn)廠家或者生產(chǎn)廠家唯一授權(quán)供應(yīng)商。”這意味著，“生產(chǎn)廠家或者生產(chǎn)廠家唯一授權(quán)”實際上是貨物項目框架協(xié)議采購第一階段的供應(yīng)商資格條件。110號令第9條規(guī)定，封閉式框架協(xié)議的公開征集程序，按照政府采購公開招標的規(guī)定執(zhí)行。對此，部分業(yè)內(nèi)同仁或許會有疑惑：《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第17條明令禁止將“生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求”。110號令的規(guī)定是否與之相矛盾？

對于這一問題，筆者理解如下：首先，站在法理角度，上述兩規(guī)定并無沖突。87號令與110號令同為政府采購部門規(guī)章，二者的法律位階一樣，但適用于不同的采購方式。雖然110號令明確，封閉式框架協(xié)議的公開征集程序按照政府采購公開招標的規(guī)定執(zhí)行，但同時也明確“本辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”其次，從實踐來看，上述兩規(guī)定對生產(chǎn)廠家授權(quán)具有不同要求，符合各自的實際需要。貨物項目框架協(xié)議采購，一般采購標的眾多，如果不加以適當限制，眾多標的加眾多供應(yīng)商的組合，評審工作量將難以想象。而單一項目招標，這方面的矛盾并不突出，禁止將生產(chǎn)廠家授權(quán)等作為資格條件，更有利于優(yōu)化營商環(huán)境，促進充分競爭。

封閉式框架協(xié)議下貨物項目每個采購包只能用一個產(chǎn)品進行響應(yīng)

110號令第24條規(guī)定，對于封閉式框架協(xié)議，供應(yīng)商對貨物項目每個采購包只能用一個產(chǎn)品進行響應(yīng)。如此規(guī)定的目是促進公平競爭?？蚣軈f(xié)議采購不同于單一項目采購，涉及多采購標的和多個入圍供應(yīng)商。采購標的明確，是價格具有可比性和約束力的前提。110號令致力于建立供應(yīng)商、響應(yīng)（入圍）產(chǎn)品與采購需求（采購包）之間的唯一對應(yīng)關(guān)系，從而為公平競爭奠定基礎(chǔ)。假設(shè)，允許供應(yīng)商用多個產(chǎn)品對同一個采購包進行響應(yīng)，那么對征集人來說，就不必在采購需求管理上費功夫，分設(shè)采購包并一一擬定采購需求。而是可以像目前實踐中的一些協(xié)議供貨一樣，讓生產(chǎn)廠商對自己的產(chǎn)品一股腦兒報價，甚至可以提出所謂的投標報價折扣率。對供應(yīng)商來說，如果按照響應(yīng)供應(yīng)商計算淘汰率，則可以運用不平衡報價策略進行多產(chǎn)品組合報價（如對熱銷產(chǎn)品報低折扣率、對冷門產(chǎn)品報高折扣率）；如果按照響應(yīng)產(chǎn)品計算淘汰率，產(chǎn)品線長的廠家，則可以利用其產(chǎn)品數(shù)量優(yōu)勢，有保有棄，確保有產(chǎn)品入圍。如此一來就會弱化市場競爭，甚至競爭失效，有失公平。

框架協(xié)議采購和電子賣場不可混為一談

根據(jù)《深化政府采購制度改革方案》以及《財政部關(guān)于貫徹落實<深化政府采購制度改革方案>的實施意見》，框架協(xié)議采購和政府采購電子賣場都是適用于小額零星采購，而110號令第8條又規(guī)定，“框架協(xié)議采購應(yīng)當實行電子化采購?！边@是否意味著框架協(xié)議采購就是電子賣場呢？答案是否定的?？蚣軈f(xié)議采購和電子賣場各有特點和應(yīng)用場景，二者不可混為一談。

首先，“框架協(xié)議采購應(yīng)實行電子化采購”，這是針對框架協(xié)議采購的特點和實際需要所作出的制度安排，與電子賣場沒有必然聯(lián)系?？蚣軈f(xié)議采購一般具有多采購標的、多供應(yīng)商、多用戶、運行期限長的特點，框架協(xié)議訂立主體需要將入圍信息告知適用框架協(xié)議的所有采購人或者服務(wù)對象，征集文件和入圍信息要在整個框架協(xié)議有效期內(nèi)隨時可供公眾查閱，用戶反饋和評價情況要向采購人和服務(wù)對象公開，大量成交結(jié)果需要公告等?？梢哉f，框架協(xié)議采購的透明度要求和運行操作需要，決定了電子化采購是框架協(xié)議采購的必要選擇。

其次，電子賣場“套不進”框架協(xié)議采購的框子。關(guān)于電子賣場，目前尚沒有法律意義上的嚴謹界定，但中央和地方層面按照《深化政府采購制度改革方案》要求建設(shè)的電子賣場（或稱網(wǎng)上超市、網(wǎng)上商城等）有一個共同點，即幾乎都采用公開征集、審核入駐方式廣泛吸納各類供應(yīng)商，從供給側(cè)豐富供應(yīng)商和商品資源，提高效率，促進競爭。雖然電子賣場運行模式與聯(lián)合國《公共采購示范法》中的開放式框架協(xié)議有類似之處，但與110號令所確立的框架協(xié)議采購基本機制卻有根本不同。110號令中的框架協(xié)議采購必須先明確具體采購標的、再圍繞采購標的進行價格和質(zhì)量競爭。因此，盡管一些地方財政部門曾建議將電子賣場歸入框架協(xié)議采購范圍加以規(guī)范，但為了不沖擊框架協(xié)議采購的基本機制，110號令沒有籠統(tǒng)的將電子賣場納入框架協(xié)議采購的范圍。（作者單位：上海市財政局）

來源：中國政府采購報