（二）區(qū)別“代物清償”與“以物抵債”

1、代物清償的構成要件

所謂代物清償，是指債權人受領他種給付以代替原定給付，而使債之關系歸于消滅的合同。[1]代物清償的構成要件有：（1）須有債權之存在；（2）須有債務人以他種給付代替原定給付，即只要以異于原定給付之他種給付為清償即可，至于他種給付之種類為何，在所不問；（3）須有當事人之合意，即須有當事人有以他種給付代原定給付之合意；（4）債權人須已受領該他種給付。代物清償經成立者，無論他種給付與原定給付是否價值相等，亦無關系，縱兩者互有出入，債之關系均歸消滅。[2]以上成立要件也是基于代物清償的要物性，需同時具備，缺一不可。[3]

2、以物抵債與代物清償的區(qū)別和聯(lián)系

代物清償作為傳統(tǒng)民法中的有名合同，只是以物抵債契約表現(xiàn)形式之一，并不能涵蓋所有。我國立法未有此概念，故在我國，代物清償為無名合同。而在司法實踐中，代物清償常常與以物抵債不加以區(qū)分，而將傳統(tǒng)民法中代物清償的要物性賦予在以物抵債上。實際上，自《九民紀要》出臺后，加之最高院公報案例的態(tài)度，司法實踐基本上承認了以物抵債學說理論的適用，代物清償和以物抵債協(xié)議應當明確區(qū)分。

3、代物清償是否是要物合同？

有學者認為，代物清償合同具有有償性和要物性兩個特點[4]，就代物清償之效力而言，合同成立時，債權人已受領他種給付而獲得債權的滿足，故原定給付義務即原有債務之擔保隨之消滅?？v使代物清償的他種給付存有瑕疵，因原債權已消滅，債權人只得依據代物清償合同的有償性主張瑕疵擔保責任。換言之，代物清償僅發(fā)生債的本體消滅的效力，并非謂當事人之間不存在其他法律關系，因其為有償合同，故債權人可準用買賣合同中瑕疵擔保的相關規(guī)定，要求債務人承擔瑕疵擔保責任。當解除契約時，債務人僅負有回復原狀即損害賠償之義務，原債務并不當然因此復活，債權人不能就原債權為任何主張。（在合同解除有溯及力時，原債應當復活，否則對債權人不利）債權的從屬權利(如擔保權)亦不存在。

也有學者認為，代物清償合同是諾成合同[5]，應區(qū)分代物清償合同生效與代物清償發(fā)生清償效力兩個層面，現(xiàn)實地受領給付并非代物清償合同的要件，而是產生清償效力的要件。[6]此時代物清償合同的效力實際上和債務更新類似。同時，債權人應承擔替代債權實現(xiàn)不了的風險，享有標的物價值超過原債權的利益，無需清算。而債務人提供的代物清償標的物有瑕疵的，其應對債權人承擔瑕疵擔保責任，但該責任依據的是原債之關系。當代物清償合同解除后，理應回復原債權。[7]在最高人民法院(2011)民提字第210號“關于武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案”的民事判決中，就認為代物清償協(xié)議是諾成合同，但該案2012年頒布在《最高人民法院公報》時，卻認為代物清償協(xié)議為要物合同。

但是，在代物清償和以物抵債區(qū)分的情形下，代物清償合同成立的要物性應該是明確的。

4、執(zhí)行程序中的代物清償協(xié)議與物權變動

對于執(zhí)行和解協(xié)議的效力，學界一直存有爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第86條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式?！钡?7條進一步規(guī)定：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理?！钡?04條規(guī)定：“中止執(zhí)行的情形消失后，執(zhí)行法院可以根據當事人的申請或依職權恢復執(zhí)行?；謴蛨?zhí)行應當書面通知當事人?！备鶕鲜鲆?guī)定，當事人在執(zhí)行程序中達成的代物清償協(xié)議，協(xié)議得到現(xiàn)實履行，才能產生消滅原債務的法律效力，否則人民法院應根據當事人的申請或依職權恢復原判決的執(zhí)行。[8]

5、代物清償協(xié)議對實踐性的要求

司法實踐中，從誠實信用原則和債權人合理預期保護角度看，不應對代物清償合同的實踐性作嚴苛的要求，債權人現(xiàn)實地受領給付一步到位和瞬間完成僅是理論上的想象，尤其是對于交通運輸工具、生產設備、原材料和產成品等動產，考慮到辦理登記手續(xù)、搬運距離、處理過程等現(xiàn)實因素，只要綜合考慮交易習慣、當事人意思表示和內部關系等因素在社會觀念上達到現(xiàn)實交付與受領程度即可。至于代物清償合同生效后，義務人故意違反約定不履行后續(xù)給付義務或協(xié)助義務使受領不能完成的，則適用《合同法》總則中關于債務不履行責任或合同違約責任的規(guī)定予以規(guī)制。[9]

[1] 參見史尚寬: 《債法總論》，北京: 中國政法大學出版社，2000年，第814頁。

[2] 見黃立: 《民法債編總論》，第670-671頁。