作者：童飛虎 上海申駿律師事務(wù)所律師

在司法實踐中，債權(quán)人為了防止債務(wù)人履行不能或債務(wù)人實際已履行不能的情形出現(xiàn)時，雙方在事先或事后約定以他種給付替代原定給付，此稱之為“代物清償”。在目前我國的立法體系上，“代物清償”協(xié)議屬無名合同，并不屬于《合同法》分則規(guī)定的十五種有名合同之一，根據(jù)《合同法》第一百二十四條之規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”因此，本文將從合同的基本原理并結(jié)合當前司法實踐探討“代物清償”協(xié)議之效力問題。

一、“代物清償”協(xié)議有效or無效

1.當事人在債務(wù)清償期屆滿前達成的“代物清償”協(xié)議

第一種情形：當事人在債務(wù)清償期屆滿前約定債務(wù)人到期不履行債務(wù)時抵債物歸債權(quán)人所有。此類約定因違反了《擔保法》關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的強制性規(guī)定，認定為無效，雙方當事人應(yīng)按原債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張自身權(quán)利。

第二種情形：當事人在債務(wù)清償期屆滿前約定債務(wù)人到期不履行債務(wù)時相關(guān)款項自動轉(zhuǎn)為抵債物的貨款。此類約定在司法實踐中存在爭議，觀點一認為此類約定同樣違反了《擔保法》關(guān)于禁止流押、流質(zhì)的強制性規(guī)定應(yīng)屬無效；觀點二認為此類約定系雙方當事人真實意思表示，不同于流押、流質(zhì)條款系對抵債物的物權(quán)處分行為，此類約定屬債權(quán)負擔行為，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。

本文觀點

關(guān)于第一種情形：

《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”《擔保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！?/span>

此類協(xié)議實質(zhì)上是為了擔保債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)而簽訂的，抵債物的所有權(quán)直接變更至債權(quán)人名下與禁止流押、流質(zhì)條款的約定內(nèi)容是一致的。根據(jù)目前法律規(guī)定和司法判例，此類約定基本被法院認定為無效。

關(guān)于第二種情形：

第二種情形在司法實踐中存在爭議，但最高院的相關(guān)判例認為此類約定違反了禁止流押、流質(zhì)的法律規(guī)定而認定無效的居多。例如，最高人民法院在關(guān)于《廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案》【（2013）民提字第135號】中認為：鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應(yīng)認定為非典型的擔保方式。即在嘉美公司不能按時歸還340萬元的情況下，楊偉鵬可以通過拍賣或者變賣案涉房屋的方式確保其能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。如果嘉美公司按時歸還340萬元，則楊偉鵬是不能就案涉的53間商鋪主張權(quán)利?！瓧顐i請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反《中華人民共和國物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，本院不予支持。

特別是2015年9月施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2015]18號）第二十四條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！痹撘?guī)定認為借款人到期不能還款后，將借款轉(zhuǎn)變?yōu)橘I賣合同的款項并據(jù)此要求借款人履行買賣合同的，人民法院不予支持。這反映出最高院對此類約定的有效性持否定態(tài)度，鑒于該規(guī)定僅適用于民間借貸案件，在其他類型的“代物清償”案件中能否參照適用仍有待最高院發(fā)布相關(guān)司法解釋或指導(dǎo)案例加以明確，但筆者對此類約定的有效性持否定態(tài)度。

2.當事人在債務(wù)清償期屆滿后達成的“代物清償”協(xié)議

若當事人在債務(wù)清償期屆滿后約定：因債務(wù)人到期未能履行債務(wù)，雙方一致同意以抵債物抵債?！逗贤ā分胁⑽疵鞔_規(guī)定此類約定的效力，但此類約定實質(zhì)系雙方當事人對原合同履行方式的變更，依據(jù)法無禁止即可為的民法原理，若不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形，應(yīng)為有效。

下文討論“代物清償”協(xié)議諾成性or實踐性問題時，所列舉的最高人民法院司法判例皆認可了當事人在債務(wù)清償期屆滿后達成的“代物清償”協(xié)議的效力，在此不再贅述。

二、“代物清償”協(xié)議諾成性or實踐性

“代物清償”協(xié)議系諾成合同還是實踐合同一直存在較大爭議，即使在最高人民法院的司法判例中也出現(xiàn)過不一致的觀點。

觀點一：“代物清償”協(xié)議是實踐合同

江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要[2014］2號認為，在債務(wù)清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理。因此，江蘇高院認為“代物清償”協(xié)議具有實踐性。

同樣的觀點，最高人民法院在關(guān)于《黃振華與北京威德生物科技有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請再審案》【（2014）民申字第00895號】中認為：代物清償契約為實踐合同，其生效以當事人實際履行為條件，當事人一方必須履行實際交付代償標的物的行為，才能產(chǎn)生消滅原有債務(wù)的法律效果。

觀點二：“代物清償”協(xié)議是諾成合同

持有該觀點的人認為：“代物清償”協(xié)議屬無名合同，根據(jù)《合同法》第一百二十四條之規(guī)定“代物清償”協(xié)議應(yīng)適用合同法總則的規(guī)定。同時根據(jù)《合同法》第四十四條之規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”合同以諾成為原則，以實踐為例外?！按锴鍍敗眳f(xié)議在沒有明確法律規(guī)定的情形下應(yīng)為諾成合同。

設(shè)想“代物清償”協(xié)議是實踐合同，抵債物實際交付前合同不生效，若雙方當事人簽訂協(xié)議后債務(wù)人無故不履行協(xié)議而此時合同尚未生效，則債務(wù)人的違約行為難以得到法律的制裁，這不符合法律追求公平正義的理念。

最高人民法院在關(guān)于《甘肅省石油供銷總公司與蘭州市紅古區(qū)人民政府、蘭州市紅古區(qū)紅古鄉(xiāng)人民政府以資抵債協(xié)議糾紛案》【（2007）民二終字第148號】中認為：供銷公司與紅古鄉(xiāng)政府之間簽訂的《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》及《補充協(xié)議》，具有以資抵債的性質(zhì)，雙方意思表示真實，協(xié)議內(nèi)容不違反國家法律的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。

最高人民法院在關(guān)于《首都機場地產(chǎn)集團有限公司與三能達置業(yè)有限公司企業(yè)借貸糾紛上訴案》【（2008）民二終字第111號】中認為：“雙方簽訂了《項目二期轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議是基于被上訴人三能達公司清償《還款協(xié)議書》項下的債務(wù)而簽訂的，簽約主體和約定內(nèi)容符合房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的法定要求，未違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，雙方應(yīng)當依約履行。

本文觀點

“代物清償”協(xié)議的簽訂背景往往是債務(wù)人無法按原合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人退而求其次地以抵債物作為原給付義務(wù)之替代，此時債權(quán)人在商業(yè)活動中已處于不利地位。若認定“代物清償”協(xié)議是實踐合同，即抵債物實際交付前合同不生效，則債務(wù)人可隨時反悔不履行協(xié)議，這無疑侵害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

最高人民法院在《浙江首科科技有限公司與海南州恒基偉業(yè)光伏電力有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審案》【（2015）民二終字第42號】中提供了可借鑒的思路，最高院在該案中認為：在恒基公司作為債務(wù)人并未按協(xié)議約定實際履行電站份額的轉(zhuǎn)讓，首科公司作為債權(quán)人也未實際受領(lǐng)的情況下，基于當事人之間金錢給付的基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人首科公司有權(quán)選擇要求債務(wù)人履行金錢給付義務(wù)，也可以要求債務(wù)人履行以電站份額折價抵賬的給付。若以此理解為債權(quán)人只能主張以電站份額折價抵賬，而對債權(quán)人成為實現(xiàn)債權(quán)的一種限制和約束，不符合當事人簽約本意，亦有悖于誠實信用和公平原則。

在“代物清償”協(xié)議簽訂后至債務(wù)清償前，若債務(wù)人未按照“代物清償”協(xié)議履行的，此時應(yīng)當給債權(quán)人一個選擇權(quán)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行原合同，也可以要求債務(wù)人履行“代物清償”協(xié)議，這樣才能保障債權(quán)人的合法權(quán)益。

司法實踐中可能會存在另外一種情形，債權(quán)人以明顯不合理低價要求債務(wù)人以物抵債。針對這種情況，《合同法》第五十四條賦予了債務(wù)人在欺詐、脅迫、顯失公平等情形下可撤銷其簽訂的“代物清償”協(xié)議。

從合同法的基本原理以及衡平雙方權(quán)利義務(wù)的角度，認定“代物清償”協(xié)議的諾成性應(yīng)當是更恰當?shù)倪x擇。

注：本文不屬于法律意見，如需咨詢請與本所聯(lián)系。