律師辦理合同起草與審查業(yè)務 操作指引 北京市律師協(xié)會·第十一屆合同法專業(yè)委員會 第一章 總則 第一條【制定目的】 本指引,旨在為律師辦理合同起草、合同審查業(yè)務提供參考和建議。 第二條【適用范圍】 2.1 本指引僅適用于對“《中華人民共和國民法典》合同編調(diào)整范圍內(nèi)的合同”的起草與審查。 2.2 由于律師辦理合同審查業(yè)務時,常需同時提供相應修改意見,故本指引所指“合同審查業(yè)務”包括合同之修改及審訂。 第三條【本指引之局限】 律師辦理合同起草、合同審查律師業(yè)務因具體合同所屬行業(yè)、領域之不同而各有其特點,本指引僅涉及律師辦理合同起草、合同審查專項律師業(yè)務中的共性事項。 第四條【定義】 除非本指引上下文另有所指,有關用語的定義如下: (1) 合同交易事項:指律師受委托起草、審查的合同所涉及的當事人之間交易或合作的具體事項。 (2) 委托人:指委托辦理具體合同起草、審查業(yè)務的當事人(委托人亦可能并非合同當事人。特舉其要,以概其余). (3) 合同相對人:指律師受委托起草、審查的合同中,除委托人之外的其 他合同當事人。 (4) 第三人:指律師受委托起草、審查的合同的當事人之外的法律主體。 (5) 承辦律師:指具體承辦合同起草、審查業(yè)務的律師。 (6) 待審合同文本:指委托人提供的,由承辦律師進行審查、修改的合同文本。 (7) 法律:本指引中“法律”一詞與“行政法規(guī)”或“司法解釋”并用時,特指全國人民代表大會及其常務委員會依據(jù)《中華人民共和國立法法》制定、頒布的法律。除上述情形外,本指引所指“法律”,包括依據(jù)《中華人民共和國立法法》制定、頒布的法律、行政法規(guī)、國務院部門規(guī)章、地方性法規(guī)等法律文件,以及最高人民法院制定、頒布的司法解釋;但不包括地方政府發(fā)布的規(guī)范性文件。 (8) 簽署:包括簽字、蓋章。 第五條【制定依據(jù)】 本指引,主要依據(jù)以下法律、司法解釋制定: 1. 中華人民共和國民法典; 2. 中華人民共和國公司法; 3. 中華人民共和國民事訴訟法; 4.中華人民共和國仲裁法; 5. 最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋; 6. 最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2020 修正); 7. 最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2020 修正); 8. 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一); 9. 最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2020 修正); 10.最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋(2020 修正); 11.最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2020 修正)。 第二章 合同起草與審查業(yè)務的工作流程 第一節(jié) 業(yè)務的受理 第一條【合同起草、審查業(yè)務】 合同起草、審查律師業(yè)務通常表現(xiàn)為:承辦律師根據(jù)委托人提供的合同交易事項的交易要點和具體要求,依其法律專業(yè)知識及執(zhí)業(yè)經(jīng)驗,完成下列一項或多項工作: (1)起草合同文本; (2)就委托人提供的待審合同文本提出審查意見; (3)就委托人提供的待審合同文本提出修改意見。 第二條【合同起草(或?qū)彶椋┪袇f(xié)議】 除法律顧問業(yè)務外,律師辦理合同起草、審查專項律師業(yè)務,應當事先與委托人訂立書面《合同起草(或?qū)彶椋┪袇f(xié)議》(簡稱《委托協(xié)議》)。該《委托協(xié)議》通常包括以下內(nèi)容: 1.委托范圍及要求; 2.合同起草、審查所需資料與信息的提供; 3.合同起草、審查的依據(jù); 4.工作成果的交付形式、交付期限和交付方式; 5.報酬及其支付期限和支付方式; 6.違約責任。 第三條【預先審查】 3.1《委托協(xié)議》訂立之前,承辦律師應向委托人初步了解受委托起草、審查合同的當事人、合同交易事項和交易背景以及合同簽署的目標。 3.2 發(fā)現(xiàn)合同交易事項存在明顯的、難以克服的法律障礙的,承辦律師應在《委托協(xié)議》訂立之前,向委托人進行說明。委托人仍繼續(xù)委托起草、審查該合同的,應在《委托協(xié)議》中載明上述事實并提供書面風險提示由委托人簽字確認。 3.3 合同交易事項處于承辦律師較為陌生的專業(yè)領域,又難以及時補充相關專業(yè)知識并滿足工作需要的,應尋求與相關專業(yè)律師的合作或獲得專業(yè)指導。 第四條【委托范圍】 《委托協(xié)議》可約定下列內(nèi)容: 4.1 起草、審查的對象; 4.2 合同起草、審查的工作范圍。該工作范圍一般不包括: (1)合同交易事項以及合同內(nèi)容在經(jīng)濟上或技術上的必要性、可行性及適當性; (2)合同交易事項的商業(yè)風險評價; (3)超出律師法律專業(yè)知識領域合理范圍的其他事項。 第五條【所需資料與信息的提供】 《委托協(xié)議》可約定下列內(nèi)容: (1)委托人應提供的合同起草、審查所需的資料與信息(包括待審合同文本)的范圍、形式和內(nèi)容,以及提供的期限; (2)如有可能,有關資料與信息(包括待審合同文本)均應以電子文件形式提供; (3)雙方發(fā)送和收取資料與信息聯(lián)系人、聯(lián)系方式、電子郵箱地址和通訊地址; (4)委托人應保證其提供的資料與信息的真實性和完整性,因委托人提供的資料與信息不足、不實、失效等原因?qū)е碌牟焕蠊晌腥顺袚?/span> (5)委托人未依約定及時提供必要資料與信息的,在條件允許的情況下,承辦律師可依其執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和對此類合同交易事項的通常理解起草、審查合同,或?qū)⒂嘘P內(nèi)容空置,由委托人自行填寫。 第六條【合同起草、審查的依據(jù)】 《委托協(xié)議》可約定承辦律師辦理合同起草、審查業(yè)務的依據(jù),通常包括: (1)委托人在約定期限內(nèi)提供的資料與信息(包括待審合同文本); (2)提交工作成果時,現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋。 第七條【工作成果的交付期限和方式】 《委托協(xié)議》可約定下列內(nèi)容: (1)工作成果的交付形式、交付期限和交付方式; (2)委托人遲延提供合同起草、審查所需的資料與信息,或改變對合同起草、審查的具體要求的,上述期限相應順延。 第八條【工作成果的審閱】 《委托協(xié)議》可約定下列內(nèi)容: (1)工作成果交付后,委托人應在約定期限內(nèi)及時審閱,可約定期限內(nèi)未提出異議的視為合格工作成果交付完成; (2)委托人要求對交付的工作成果予以說明,或要求進一步審查或修改的,應在該期限內(nèi)提出。 第九條【報酬及其支付方式和期限】 9.1《委托協(xié)議》可約定下列內(nèi)容: (1)報酬的金額、支付方式和支付期限; (2)因委托人對合同起草的要求發(fā)生重大變更導致合同需重新起草的,委托人應另行支付報酬。 9.2 由于合同起草、審查專項業(yè)務的報酬金額通常較小,應盡可能約定《委托協(xié)議》訂立時全額支付報酬或支付特定比例的報酬。尤其在受委托起草、審查的合同尚處于初步協(xié)商階段時,更應特別注意。 第十條【責任限制】 由于合同起草、審查專項律師業(yè)務的報酬與承辦律師及其所在律師事務所承擔的責任風險常不成比例,《委托協(xié)議》可設置責任限制條款對其責任予以合理限制,但需以醒目方式標注。 第十一條【風險提示】 除前述第 8.2 款外,在《委托協(xié)議》訂立之前既已發(fā)現(xiàn)的其他重大風險,可直接在《委托協(xié)議》中向委托人予以明確提示。 第二節(jié) 業(yè)務的辦理 第一條【專業(yè)知識和資料的日常積累】 1.1 本節(jié)第 45 條至第 48 條提及的有關法律依據(jù)、法律資料的收集整理工作,是承辦律師在相關專業(yè)領域日常知識積累的重要組成部分。 1.2 承辦律師應當保持對相關領域的司法及行政管理動態(tài)的持續(xù)關注,以便在無明確法律規(guī)定的情況下,發(fā)現(xiàn)更深層次的法律風險。 1.3 了解起草、審查的合同所涉及的具體行業(yè)、專業(yè)的商務實踐,將有助于提高合同起草、審查的質(zhì)量和效率。 1.4 承辦律師可在日常工作和學習中,收集、制作優(yōu)秀的合同條款、合同文本,并可自行設計合同框架,以便提高辦理合同起草、審查業(yè)務的質(zhì)量和效率。 第二條【重視與委托人的溝通】 2.1 辦理合同起草、審查業(yè)務,應當持續(xù)保持與委托人充分有效的溝通。 2.2 與委托人保持充分有效的溝通,具有如下意義: (1)可準確把握委托人的商業(yè)交易意圖,充分了解合同起草、審查所需的具體信息,減少工作失誤,避免無用工作; (2)可更有針對性的規(guī)范合同交易,防范合同風險; (3)有助于構建、維系和提升與委托人的信任關系。 第三條【考慮委托人的實際需要】 3.1 承辦律師起草、審查合同時,既要考慮法律專業(yè)上的需要,也要考慮委托人的需求和期望。 3.2 完成起草、審查的合同應盡可能與委托人的合同談判地位、履行控制能力相匹配。 第四條【有限審查】 4.1 辦理合同起草、審查業(yè)務,應以委托人提供的資料與信息以及在現(xiàn)有條件下方便獲得的確切信息為依據(jù)。所需信息不明確時,應當及時書面或以其他電子留痕方式要求委托人提供或說明。 4.2 承辦律師通常無義務對委托人提供的資料與信息的真實性進行審查,如發(fā)現(xiàn)明顯錯誤或矛盾的,可向委托人進行提示,建議其核實。 4.3 承辦律師通常無義務對合同的具體交易內(nèi)容或交易方式在商務上、技術上的必要性、經(jīng)濟性及可行性提供審查或修改意見。 4.4 承辦律師發(fā)現(xiàn)委托人提供的交易要點、具體要求或待審合同文本內(nèi)容與承辦律師所了解的交易習慣或慣常做法顯然不一致,且此情形不利于委托人的,應向委托人進行提示或建議。 第五條【審慎處理】 5.1 除非法律、行政法規(guī)、司法解釋有明確規(guī)定,對合同起草、審查所涉及的具體法律問題,應避免過于絕對的表述方式。 5.2 就特定法律問題,有關法律規(guī)定存在沖突和矛盾的,應將有關法律規(guī)定一并做出提示,亦可同時向委托人提出有保留的分析意見和建議。 5.3 基于合同法律風險本身的復雜性和不確定性,對此不宜做出絕對性的評價。 5.4 合同的訂立、履行涉及審批、登記、備案等事項,如法律、行政法規(guī)對其具體辦理程序和所需材料無明確規(guī)定的,可建議委托人向有關機關進行咨詢。 第六條【充分告知法律風險】 6.1 合同起草、審查中發(fā)現(xiàn)的委托人的法律風險,應向委托人明確作出書面提示。 6.2 特定合同或合同條款是否有效,法律、行政法規(guī)、司法解釋尚無明文規(guī)定,司法實踐對此問題又存在不同做法,或理論上存有較大爭議時,不論承辦律師對此持何種觀點,均應向委托人告知此法律風險。 6.3 即使委托人對承辦律師提出的法律風險提示不以為然,承辦律師仍應保持審慎,并書面告知委托人。 第七條【利益保護的平衡性與傾向性】 7.1 起草、審查合同,應以委托人提供的交易要點和具體要求為基礎,結合委托人的談判地位,在相對公平的確定各方主要義務和分配風險的基礎之上,充分考慮對委托人利益的保護。 7.2 實務中,應避免以下兩種情形: (1)已完成起草、審查的合同,未能在合理范圍內(nèi)體現(xiàn)出對委托人利益保護的傾向性的。 (2)已完成起草、審查的合同,過分突出對委托人利益的保護,有關內(nèi)容與委托人的談判地位不相匹配,難以或者不可能被合同相對人接受的。 針對上述第(2)項所述情形,可在有關建議中表明“如有可能,建議爭取”的意思。 基于合同交易本身的特性,合同各方之權利、義務及責任常處于不平衡狀態(tài)。 因此,不必過分考慮各方的權利、義務和責任在形式上的完全對等。 7.3 即使委托人在合同交易中處于絕對優(yōu)勢的談判地位,也仍應在表明本意的前提下,委婉表述。 第八條【委托人最終決定】 8.1 合同起草、審查過程中,如涉及委托人尚未明確的重要的交易內(nèi)容的確定、交易方式的選擇,以及對重大法律風險的處理方式等方面的內(nèi)容,承辦律師應征詢委托人意見,或作出提示,由委托人決策,而不應貿(mào)然自行決斷。 8.2 承辦律師可在征詢委托人意見或作出提示的同時,向委托人提供傾向性的分析意見和建議。 第九條【資料的收取與保存】 9.1 接收委托人提交的合同起草、審查所需的資料時,應編制資料清單,并辦理資料交接手續(xù)。資料清單應由雙方簽署,雙方備存。 9.2 有關資料與信息應盡可能要求委托人以電子文件或復印件方式提供,并盡可能避免接收原件,防止風險的發(fā)生和擴大。如不可避免,則應嚴格辦理原件的收取和退還手續(xù)。 9.3 承辦律師對委托人提供的資料應分類整理,并妥善保存。 第十條【工作文件的保存】 10.1 在合同起草、審查過程中,經(jīng)查詢、整理、分析和寫作形成的工作文件,應妥善命名和保存。 10.2 文件之名稱,應能體現(xiàn)其主要內(nèi)容、完成或更新的時間,以便查找和識別。 第十一條【保密】 11.1 承辦律師應依照《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》的要求,對在業(yè)務辦理中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私,以及委托人的情況和信息予以保密。 11.2 委托人對其提供的資料與信息、合同交易事項,甚至對合同起草、審查工作本身有保密要求的,可應委托人要求與其事先訂立《保密協(xié)議》。 第十二條【《委托協(xié)議》的合同風險】 訂立和履行《委托協(xié)議》,應注意以下常見的風險,并應事先采取相應的風險防范措施: 12.1 尚未訂立《委托協(xié)議》,承辦律師即應當事人要求,完成了合同起草、審查工作,并及時向委托人交付了工作成果,當事人卻不支付相應報酬的。 12.2 訂立《委托協(xié)議》后,委托人因委托起草、審查合同的動機變化、交易終止等原因不再需要此合同,承辦律師已完成全部或部分工作,委托人卻不支付相應報酬的。 12.3 交付工作成果后,由于合同交易條件、交易模式等發(fā)生重大變化,委托人要求對原合同進行大幅修改甚至重新起草,導致承辦律師的工作量、工作時間大幅增加的。 12.4 承辦律師起草、審查合同及有關文件時,出現(xiàn)明顯工作失誤,導致完成起草、審查的合同出現(xiàn)違法或無效等情形,委托人因此發(fā)生損失的。 第三節(jié) 工作成果的交付 第一條【合同起草、審查業(yè)務的工作成果】 1.1 律師辦理合同起草、審查業(yè)務的工作成果,通常表現(xiàn)為以下形式: (1)完成起草、審查和修改的合同書; (2)就待審合同文本進行審查后,出具的《合同審查法律意見書》; (3)《委托協(xié)議》約定的其他形式。 1.2 完成起草或修改的合同書可附有《合同起草(或修改)說明》。 第二條【完成的合同書】 2.1 完成起草、修改的合同書的形式和內(nèi)容應符合《委托協(xié)議》約定的要求。 2.2 提交已完成起草、修改的合同書時,應特別提示委托人結合其合同交易事項的實際需要對合同內(nèi)容進行審核。 2.3 完成起草或修改的合同文件,應命名為“某某合同(初稿)”或“某某合同(審查修改稿)”。 第三條【起草(或修改)說明】 3.1 如有必要,完成起草或修改的合同書可附有《合同起草(或修改)說明》。 3.2 《合同起草(或修改)說明》可包括以下內(nèi)容: (1)合同涉及的重要法律問題的分析與說明; (2)合同中特殊條款的起草思路和考量因素; (3)合同涉及的主要法律風險的提示; (4)合同訂立及履行風險控制的重點提示; (5)需特別說明的其他問題。 3.3 以電子文件形式(如 WORD 文檔)提交工作成果的,可直接在相關內(nèi)容批注“起草(或修改)說明”。但需提示委托人,以免委托人直接將該文本附帶批注轉(zhuǎn)發(fā)給合同相對人或第三人。 第四條【合同審查法律意見書】 向委托人提供的《合同審查法律意見書》一般包括以下內(nèi)容: 4.1 合同審查對象和范圍; 4.2 合同審查所依據(jù)的資料與信息; 4.3 合同審查所涉及的主要法律依據(jù)和法律資料; 4.4 具體的合同審查法律意見,一般包括: (1)合同涉及的重要法律問題的分析意見; (2)委托人所涉及的主要法律風險、不利因素的提示和建議; (3)委托人法律風險控制的重點提示; (4)具體的合同修改建議; (5)《委托協(xié)議》約定的其他內(nèi)容。 4.5 需特別說明的其他問題。 第五條【工作成果的交付】 5.1 承辦律師應依照《委托協(xié)議》的約定,在約定期限內(nèi),以約定方式向委托人提交已完成的工作成果,并應保留相應的證據(jù)。 5.2 工作成果交付之前,委托人尚未依《委托協(xié)議》約定足額支付報酬的,可依具體情形,及時催告其履行,并可依法行使同時履行抗辯權或后履行抗辯權。 第六條【簡易方式】 常年法律顧問等非訴訟律師業(yè)務中,日常的大量合同文件的起草、審查,可采用以下簡易方式處理: 6.1 以電子文件形式(如 WORD 文檔)提交工作成果的,可直接在相關條款處批注“起草(或?qū)彶椤⑿薷模┱f明”。 6.2 委托人以電子文件形式提供待審合同文本的,可以“修訂”方式進行修改,以“批注”的方式提出審查意見和修改說明。 6.3 此類業(yè)務中,委托人常不能及時、充分地提供有關資料與信息。在此情形下,可在提交工作成果的同時,向委托人作出如下特別聲明或提示: (1)由于委托人提供的資料與信息有限,承辦律師對具體合同交易事項及其背景尚無法進行充分了解,僅是按照承辦律師了解的類似交易的通常需要,依據(jù)現(xiàn)行法律,進行合同起草或提供審查、修改意見。 (2)請委托人對該合同文本(或修改內(nèi)容)進行審核,確保有關內(nèi)容符合委托人之本意并符合合同交易的實際需求。 6.4 此類合同審查業(yè)務,需結合委托人合同管理的不同層次需求,注意合同審查深度的控制。如能夠確定委托人的需求僅是對合同及其條款的合法性以及是否存在重大法律障礙和風險進行審查,則承辦律師沒有必要進行更深層次的審查和修改。 第三章 合同起草與審查的方法 第一節(jié) 概述 第一條【合同起草、審查的目標】 已完成起草、審查的合同文本,應在合理范圍內(nèi)實現(xiàn)以下目標: (1)滿足合同交易事項的交易需求; (2)保障委托人實現(xiàn)其合同利益; (3)防范和控制委托人的法律風險。 第二條【合同起草的步驟】 合同起草工作,通常可依次分為以下步驟: 2.1 資料與信息的歸集、整理和分析:對委托人提供的資料與信息進行歸集、整理和分析,明確合同交易事項的交易主體、交易目的、交易內(nèi)容、交易方式,以及有關資料與信息中體現(xiàn)出的其他需要在合同中約定的內(nèi)容。(見本章第二節(jié)) 2.2 初審和初步設計; (1)對合同性質(zhì)進行確定,并對合同主體及合同交易事項本身的合法性進行審查;(見本章第三節(jié)) (2)“設計”合同的框架結構,同時對其適當性進行審查,并作相應修正。(見本章第 94 條至第 96 條)) 2.3 確定交易內(nèi)容; (1)“設計”合同的交易內(nèi)容;(見本章第四節(jié)) (2)同時,對上述交易內(nèi)容的合法性及適當性進行審查,并作相應修正;(見本章第三節(jié)、第四節(jié)) 2.4 確定交易方式; (1)“設計”合同的交易方式;(見本章第四節(jié)) (2)同時,對上述交易方式有關內(nèi)容的合法性和適當性進行審查,并作相應修正;(見本章第三節(jié)、第四節(jié)) 2.5 設置假定處理規(guī)則; (1)“設計”合同的假定處理規(guī)則(見本章第四節(jié)) (2)同時,對上述假定處理規(guī)則有關內(nèi)容的合法性和適當性進行審查,并作相應修正;(見本章第三節(jié)、第四節(jié)) 2.6 設置輔助條款; (1)“設計”合同的輔助條款;(見本章第四節(jié)) (2)同時,對上述輔助條款的合法性及適當性進行審查,并作相應修正;(參見本章第三、四節(jié),及本指引第四章)。 2.7 整理。將前述已確定的合同內(nèi)容,進行必要的結構調(diào)整。(參考本章第 94 條至第 96 條) 2.8 復核、成稿。(見本章第 105 條) 第三條【合同審查的步驟】 3.1 合同起草,同時也是一個對起草中的合同及其條款進行同步審查、修正的過程;合同審查與修改,同時也是一個合同部分甚至整體設計、修正的過程。 3.2 合同起草與審查目標一致,由此決定了二者在工作思路及方法上也基本類似。合同起草與審查的主要區(qū)別僅在于工作對象、工作基礎的不同。 3.3 合同審查的步驟,需在前條“合同起草的步驟”有關內(nèi)容的基礎上,作如下調(diào)整: (1)前條所述“委托人提供的資料與信息”,包括待審合同文本; (2)前條所述“合同起草的步驟”中的“設計”一詞,調(diào)整為“從待審文本中查找”。 第四條【示范文本、先前文本的參考使用】 4.1 在通過對有關資料與信息的歸集、整理和分析,了解合同交易事項的性質(zhì)、特點之后,可查找、選用與其性質(zhì)、特點相同或相近的合同示范文本或先前合同文本參考使用。 4.2 在查找、選用合同示范文本或先前合同文本作為參考時,應注意以下幾點: (1)有關文本的法律背景、市場環(huán)境是否與合同交易事項相適應; (2)有關文本內(nèi)容能否滿足合同交易事項的特定需要; (3)有關文本內(nèi)容能否滿足特別保障委托人利益的需要; (4)有關文本內(nèi)容是否與委托人的合同履行控制能力相匹配。 4.3 我國法律在傳統(tǒng)上接近大陸法系,但合同實務受英美法系影響甚巨。以英美法為法律背景的合同文本,在適用我國法律的條件下,不盡適宜,需作相應調(diào)整。 第二節(jié) 資料與信息的歸集、整理和分析 第一條【資料與信息收集、整理的重要性】 做好與合同起草、審查相關的資料與信息的收集和整理工作,是高質(zhì)、高效完成合同起草、審查工作的前提。 第二條【委托人提供的資料與信息】 需委托人提供的資料與信息,通常包括但不限于以下內(nèi)容: (1)合同當事人的基本信息,如當事人的姓名、名稱、住所等; (2)合同當事人取得的與合同交易事項有關的資質(zhì)、許可等; (3)待審合同文本,或委托人提供的合同交易要點和具體要求; (4)合同雙方已經(jīng)達成的初步意向; (5)合同交易的背景資料。 第三條【委托人提供的其他信息】 如有必要,承辦律師可向委托人進一步了解下列信息: (1)委托人及合同相對人進行合同交易的目的; (2)委托人提出的特定交易要點或具體要求的意圖; (3)委托人認為的合同交易事項的重點、難點及疑點; (4)委托人對合同相對方資產(chǎn)狀況、履行能力及商業(yè)信譽的評價; (5)委托人認為可能發(fā)生的,影響合同履行的特別事件; (6)待審合同文本的制作方、提供方及提供的背景; (7)委托人談判地位的優(yōu)劣; (8)與合同交易事項有關的其他事宜。 第四條【資料與信息的整理和分析】 完成上述資料與信息的歸集后,通過對上述資料與信息的歸類和整理,可確定合同的下列基本信息: (1)合同當事人及其具體信息; (2)合同標的之現(xiàn)狀、權屬狀況等具體信息; (3)合同交易內(nèi)容及各方當事人的交易目的; (4)合同交易方式及其要點; (5)合同訂立和履行過程中,委托人可能面臨的主要風險。 第五條【合同性質(zhì)的確定】 根據(jù)前述已確定的合同的基本信息,可分析確定當事人之間實質(zhì)的權利義務關系,并可進一步確定合同的性質(zhì)。 第六條【有關法律規(guī)范的確定】 可通過下列方式,確定合同應當或可能適用的法律規(guī)范: (1)依據(jù)前條確定的合同性質(zhì),可分析確定該合同系有名合同、混合合同或無名合同,并可進一步確定其可能適用的合同法律規(guī)范。 (2)通過對合同主體的分析,如涉及上市公司、國有企業(yè)、合伙企業(yè)、村民委員會、外資企業(yè)、外國企業(yè)、外國人等特殊主體的,可劃定與合同交易有關的適用于該特定合同主體的管理規(guī)范。 (3)通過對合同標的的分析,如涉及國有資產(chǎn)、國有土地使用權、有限責任公司股權、著作權等,可劃定特定合同標的可能涉及的交易管理規(guī)范。 (4)通過合同交易所屬領域的分析,如涉及建設工程、金融、保險、信托、教育、醫(yī)藥等特殊行業(yè)的,可劃定與合同交易有關的該特定領域的行業(yè)管理規(guī)范。 (5)根據(jù)合同交易可能涉及到的第三人侵權、擔保、財務、稅收、外匯、不正當競爭、反壟斷等特別因素,可分析確定可能適用的相關法律規(guī)范。 (6)根據(jù)合同是否具有涉外因素,可確定其是否屬于涉外合同。如系涉外合同,則需進一步考慮有關涉外合同的特別規(guī)定,以及可能適用的有關國際條約與國際慣例等。 第七條【合同起草、審查的主要法律依據(jù)】 與合同交易事項相關的法律、行政法規(guī)、司法解釋是合同起草、審查的主要法律依據(jù)。 第八條【其他法律依據(jù)及規(guī)范性文件】 違反下列規(guī)定,通常不影響合同及其條款的效力,但仍可能構成合同履行的法律障礙。因此,亦應將其作為合同起草、審查的其他法律依據(jù)進行收集和整理: (1)相關的國務院部門規(guī)章; (2)相關的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等; (3)合同交易事項所屬的行政管理機關發(fā)布的有關規(guī)范性文件。 第九條【法律資料】 對合同或其具體條款的效力以及其他有關的法律問題存有疑問時,可進一步收集和整理下列法律資料進行分析: (1)最高人民法院發(fā)布的指導性案例、公報案例; (2)最高人民法院發(fā)布的有關“審判工作會議紀要”等司法文件; (3)合同爭議管轄法院所屬之高級法院發(fā)布的有關審判指導性文件。 第十條【類似案件判決】 通過對上述法律依據(jù)和法律資料的收集、整理和分析仍不能就所涉具體法律問題取得傾向性結論的,仍可進一步查詢法院(尤其是最高人民法院)就類似案件作出的裁判文書。此類裁判文書的內(nèi)容,雖不具有法律效力,也不具有當然的說服力,但可以從中發(fā)現(xiàn)司法實踐對此類問題所采取的態(tài)度,以便進一步評估法律風險,并可驗證承辦律師對此法律問題的初步分析結論。 第十一條【向有關機關或機構咨詢】 合同起草、審查的內(nèi)容涉及到特定行政管理機關具體的管理要求,或第三方機構有關辦事程序的,可提示委托人向該機關或機構進行咨詢求證;承辦律師亦可在方便的情況下,直接向該機關或機構進行咨詢。 第十二條【向同行或其他專業(yè)人士咨詢】 起草、審查合同,常需對合同交易事項有關的商務實踐有必要了解。如有此需要,承辦律師可向委托人進行了解,或向有關專業(yè)律師或其他專業(yè)人士進行咨詢。 第十三條【持續(xù)進行】 上述合同起草、審查所需資料與信息的歸集、整理和分析,可隨合同起草、審查過程的深入,持續(xù)進行。 第三節(jié) 合同的合法性審查 第一條【特別提示】 本節(jié)所舉示例,多有簡略。具體適用時,請查詢具體規(guī)定。 第二條【合法性審查的重要性】 2.1 起草、審查合同,應特別重視合同的合法性的審查。審查發(fā)現(xiàn)可能存在合同無效等法律障礙或風險的,應向委托人作出風險告知,亦可一并提出相關修改意見或建議,供委托人參考并自主決定。 2.2 合同合法性審查的主要目的在于: (1)保障合同及其條款合法有效; (2)保障委托人可以合法取得并保有合同利益; (3)保障委托人可以通過裁判及執(zhí)行獲得權利救濟; (4)發(fā)現(xiàn)和判斷合同及其條款可能存在的法律障礙和風險,并對其可能的不利后果進行分析,以便委托人決策。 第三條【審查的范圍】 合同的合法性審查,主要包括以下方面: 3.1 對影響合同效力的因素進行審查,包括: (1)合同當事人是否具有相應的訂立合同的主體資格、法定經(jīng)營資質(zhì)及許可; (2)合同是否需經(jīng)法定競爭程序訂立; (3)合同標的是否被法律禁止或限制交易; (4)合同交易本身是否違反法律、行政法規(guī)的效力性的強制性規(guī)定; (5)合同之訂立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具備相應的前提條件。 3.2 對具體合同條款的合法性進行審查。 3.3 對可能構成合同履行法律障礙的因素進行審查。 3.4 對獲得特定財產(chǎn)權利的法定條件是否具備進行審查。 3.5 對合同相對方可能提出的抗辯、第三人可能提出的權利主張進行審查。 3.6 對合同簽署的合法性(包括合同簽署人的代表或代理權限)進行審查。 第四條【合法性審查的法律依據(jù)】 4.1 確認合同全部或部分無效的主要的法律依據(jù)為《中華人民共和國民法典》第 144 條、146 條、153 條、154 條。第 153 條規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”。此類規(guī)定,大多屬于與公共利益、國家利益緊密相關的領域,如土地、工程、金融、醫(yī)藥、教育、外資、新聞、出版、國有資產(chǎn)等。 4.2 合同的合法性審查不可等同于“合同有效性”的審查。合同合法性審查的法律依據(jù),并不局限于上述法律、行政法規(guī)和司法解釋。 第五條【合同無效的主要法律風險】 合同無效時,合同當事人將面臨以下主要法律風險: (1)因該合同取得的財產(chǎn),應予返還或折價賠償; (2)因該合同取得的非法所得可能被依法收繳; (3)任何一方隨時可能以合同無效為由拒絕履行或拒絕相應履行; (4)除合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款外,違約金等條款不能適用; (5)如一方就合同無效存在過錯,其將無權要求相對方賠償其全部實際損失,同時還應全部或部分賠償對方因此遭受的損失。 第六條【主體資格的審查】 6.1 主體資格審查,旨在確定合同各方當事人是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力。 6.2 合同當事人無訂立合同的民事主體資格的,將影響合同效力。 6.3 確認國內(nèi)一般企業(yè)的民事主體資格,應以其經(jīng)依法登記取得的《營業(yè)執(zhí)照》為準。無《營業(yè)執(zhí)照》的企業(yè)法人下屬機構或職能部門、企業(yè)集團等無訂立合同的民事主體資格。 6.4 其他常見主體的民事主體資格,一般依下列文件確認: (1)行政機關,依該機關法人成立批文; (2)事業(yè)單位,依其《事業(yè)單位法人證書》; (3)社會團體,依其《社會團體法人登記證書》; (4)民辦非企業(yè)單位,依其《民辦非企業(yè)單位登記證書》; (5)境外企業(yè),依其境外有效商業(yè)登記證明文件。 6.5 當事人超越依法登記的經(jīng)營范圍訂立合同的,并不因此導致合同無效;但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 6.6 司法實踐中,大量的“工程項目部”等不具有民事主體資格的主體以自己名義對外訂立的合同,并未被認定無效。但是,此類案件多是通過表見代理、職務代理(職務行為)等制度的適用來解決的,其法律風險對合同雙方均顯而易見。 第七條【信息核驗】 7.1 如有必要,可通過下列方式查詢、核驗國內(nèi)企業(yè)的基本信息: (1)通過“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”進行查詢; (2)通過“企業(yè)組織機構代碼信息核查系統(tǒng)”進行查詢。 7.2 除《委托協(xié)議》特別約定外,承辦律師一般無義務對合同相對人的資產(chǎn)和信用狀況進行審查。 第八條【特殊主體】 8.1 法律對特定類型的合同的合同主體作出特別限制。例如: (1)土地使用權出讓合同應由市縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。開發(fā)區(qū)管理委員會不得作為出讓方與受讓方訂立土地使用權出讓合同。 (2)國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得違法提供擔保。 8.2 持有《營業(yè)執(zhí)照》的企業(yè)下屬分支機構,可以自己的名義對外簽訂合同。 但是,除商業(yè)銀行、保險公司的分支機構外,該分支機構對外提供保證的,仍需經(jīng)所屬法人或其他組織書面授權。 8.3 人民法院受理破產(chǎn)申請后,破產(chǎn)企業(yè)對個別債權人的債務清償無效。 8.4 發(fā)起人以設立中的公司的名義對外簽訂合同的,公司成立后一般由該公司承擔合同責任;公司未成立的,由發(fā)起人承擔責任。 第九條【經(jīng)營資質(zhì)】 審查合同當事人是否具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的,從事特定經(jīng)營活動應當具備的法定經(jīng)營資質(zhì)及相應的資質(zhì)等級。例如: (1)建設工程施工合同的承包人,應取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)及相應資質(zhì)等級。 (2)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人,至少其中一方應具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營 資質(zhì)。 (3)從事食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務,應當依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務許可。 (4)金融類委托理財合同的受托人,應具備金融類委托理財資質(zhì)。 (5)國內(nèi)水路貨物運輸合同的承運人,應具有相應國內(nèi)水路運輸經(jīng)營資質(zhì)。 (6)從事期貨經(jīng)紀業(yè)務,或從事期貨交易的,應具備相應法定資格 第十條【法定競爭程序】 審查合同交易事項,依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國政府采購法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等法律、行政法規(guī)及國務院部門規(guī)章的規(guī)定,是否應當采用招標、拍賣等特定的法定競爭程序訂立合同。 第十一條【招標投標】 審查依法是否應以招標投標方式訂立合同: 11.1 承辦律師應對合同交易事項是否屬于《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的必須進行招標的范圍進行審查。確屬上述范圍的,應立即告知委托人,并應告知其違反該規(guī)定將可能導致合同無效的法律風險。 11.2 起草、審查的合同,如系由招標人與中標人通過招標投標方式訂立,無論該合同是否屬于上述法定強制招標范圍,均應按照招標文件和中標人的投標文件訂立。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 第十二條【合同標的合法性審查】 審查合同標的之合法性。例如: (1)依法取得的行政許可,除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外,不得轉(zhuǎn)讓。 (2)農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。 (3)房屋租賃合同的出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋,與承租人訂立的租賃合同無效。 (4)房屋租賃合同的出租人就未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設的臨時建筑,與承租人訂立的租賃合同無效。 (5)租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關于房屋使用條件強制性規(guī)定情況,導致租賃房屋無法使用的,承租人有權解除房屋租賃合同。 (6)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的,擔保合同無效。以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。 (7)交強險人身傷亡保險金請求權轉(zhuǎn)讓或者設定擔保的行為無效。 第十三條【國有資產(chǎn)】 合同標的涉及國有資產(chǎn)的,應特別考慮有關國有資產(chǎn)管理的特別規(guī)定。例如: 13.1 國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制,轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn),以非貨幣財產(chǎn)對外投資,清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應當進行資產(chǎn)評估的其他情形的,應當按照規(guī)定對有關資產(chǎn)進行評估。 13.2 除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外,國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行。 第十四條【合同交易行為的合法性審查】 審查合同交易行為的合法性。例如:建設工程施工合同的承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程的行為無效。 第十五條【合同履行期限的合法性審查】 審查合同的履行期限的合法性。例如: (1)租賃合同之租賃期限超過二十年的,超過部分無效。 (2)股份有限公司發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份,自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 (3)除出租人與承租人另有約定外,房屋租賃合同的承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時,轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的,超過部分的約定對出租人不具有法律效力。 (4)房屋租賃合同的租賃期限超過該臨時建筑的使用期限的,超過部分無效。 第十六條【授權、批準與許可】 審查合同之訂立、履行是否需具備相應的授權、批準、同意或許可等特定條 件。例如: (1)公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,應依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 (2)有限責任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權,應經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。 (3)合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的,應經(jīng)其他合伙人一致同意。 (4)涉及村民利益的特定范圍內(nèi)的事項,應經(jīng)村民會議討論決定方可辦理。 (5)共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押,應經(jīng)其他共有人的同意。 (6)商品房買賣合同的出賣人與買受人訂立商品房預售合同的,應取得商品房預售許可證明。 第十七條【法定生效條件】 審查是否屬于法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定的,合同自批準后生效的情形。 例如: (1)轉(zhuǎn)讓探礦權、采礦權的,轉(zhuǎn)讓合同自批準之日起生效。 (2)中外合資經(jīng)營企業(yè)之合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程,應報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準。合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機構批準后生效,其修改時同。 (3)中外合作經(jīng)營企業(yè)之中外合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件,應報國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程自審查批準機關頒發(fā)批準證書之日起生效。 (4)以協(xié)議轉(zhuǎn)讓形式出售企業(yè),企業(yè)出售合同未經(jīng)有審批權的地方人民政府或其授權的職能部門審批的,該企業(yè)出售合同不生效。 (5)企業(yè)兼并協(xié)議需經(jīng)政府主管部門批準的,兼并協(xié)議自批準之日起生效。 第十八條【合同具體條款的合法性審查】 審查合同的具體條款,是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。例如: (1)造成對方人身傷害的,或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的,免責條款無效。 (2)物業(yè)服務合同中免除物業(yè)服務企業(yè)責任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權利的條款無效。 (3)合同約定的質(zhì)量標準低于國家強制性標準的,約定無效。 (4)買賣合同約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間的,應當以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準。 (5)分期付款買賣合同的約定違反《中華人民共和國民法典》第 634 條的規(guī)定,損害買受人利益,買受人可主張該約定無效。 (6)金融類委托理財合同中的保底條款,效力存在瑕疵。 (7)自然人之間的借款合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。 (8)經(jīng)市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權,土地使用權出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的,該土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。 (9)農(nóng)村土地承包合同中違背承包方意愿或者違反法律、行政法規(guī)有關不得收回、調(diào)整承包地等強制性規(guī)定的約定無效。 (10)抵押合同、質(zhì)押合同中的流押、流質(zhì)條款無效。 (11)獨立人保在國內(nèi)不能使用,禁止國內(nèi)當事人通過合同約定獨立物保。 (12)非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。 第十九條【其他法律障礙】 審查合同履行是否存在其他法律障礙。合同及其條款雖不具有合同無效的情形,但卻違反了有關的國務院部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等規(guī)定,或違反特定行政管理機關發(fā)布的與合同交易相關的規(guī)范性文件,由此可能導致無法獲得合同履行需取得的批準、許可、備案、登記或其他履行條件,進而導致合同不能履行或需委托人承擔更多費用。 第二十條【財產(chǎn)權利之設立與轉(zhuǎn)移】 除地役權、土地承包經(jīng)營權、著作權等權利可在合同生效之同時設立或轉(zhuǎn)讓外,包括但不限于下列財產(chǎn)權利的設立、轉(zhuǎn)移的時間與合同生效的時間常不一致。 (1)動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。 (2)不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;法律另有規(guī)定的除外。 (3)專利申請權或者專利權的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。 第二十一條【第三人主張權利】 21.1 審查是否存在第三人依法可就合同標的主張權利的情形。此種情形,可能導致委托人預期取得的財產(chǎn)權利無從取得或保有,或需承擔更多費用。例 如: (1)有限責任公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記;登記事項發(fā)生變更的,應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人。 (2)動產(chǎn)浮動抵押,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人;并不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。 (3)船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。 (4)土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓的,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。 (5)訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。 (6)商標使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。 21.2 本條及前述第 71 條所涉及的登記、備案等事宜,委托人提供的待審合同文本、交易要點或具體要求中未涉及的,承辦律師應向委托人作出明確的提示和風險告知。 第二十二條【無權處分】 22.1 涉及對房屋、土地使用權、股權、知識產(chǎn)權等特定財產(chǎn)或財產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)讓或許可的合同,應注意審查: (1)轉(zhuǎn)讓人、許可人是否享有該轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權或?qū)ν馐跈嘣S可的財產(chǎn)權利; (2)轉(zhuǎn)讓人、許可人并非該轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權人或該財產(chǎn)權利的權利人的,該處分行為是否已經(jīng)取得所有權人或權利人的授權; (3)被轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)所有權、被許可的財產(chǎn)權利是否受有限制。 22.2 雖然轉(zhuǎn)讓人、許可人在合同訂立時不享有處分權并不當然導致合同無效,但是在此情況下,除非構成善意取得,受讓人、被許可人將無從取得該財產(chǎn)權利。 22.3 如有必要,承辦律師可提示委托人:轉(zhuǎn)讓人、許可人在合同訂立前,應出具前述授權文件的原件,交由受讓人、被許可人備存。 第二十三條【重要文件存在瑕疵】 委托人為訂立、履行合同依法應取得的重要的文件(如前條所述授權文件),存在下列可能影響合同成立、生效,或可能導致合同無效,或可能影響委托人合同目的實現(xiàn)的其他法律障礙或風險等情形時,應向委托人作出法律風險提示,并建議委托人及時采取補救措施: (1)該重要文件尚未取得; (2)該文件的形式或內(nèi)容不符合法律規(guī)定的要求; (3)該文件的簽署存在瑕疵; (4)該文件在證據(jù)形式上存在瑕疵。 第二十四條【合同與審計】 審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督,不影響合同當事人之間合同的效力。合同當事人之間的權利義務關系,應以合同約定為依據(jù)。 如有需要,可在合同中明確約定,以最終的審計結論作為合同結算依據(jù)。 第二十五條【其他】 部分行業(yè)或領域內(nèi)的某些慣常作法,雖較為普遍,但仍有可能與法不合,不應忽視。 第四節(jié) 合同條款設計與適當性審查 第一條【審查目的】 合同的適當性審查,旨在確定和規(guī)范合同交易秩序,防范和控制合同交易風險,維護委托人利益。 第二條【審查的范圍】 合同的適當性審查,主要包括對以下方面的審查: (1)合同交易模式選擇的適當性; (2)合同主體設置的適當性; (3)合同結構設計的合理性; (4)合同交易內(nèi)容表述的明確性; (5)合同交易方式設置的適當性; (6)假定處理設置的適當性; (7)合同輔助條款設置的適當性; (8)合同條款表述的準確性; (9)合同用語的一致性和嚴謹性。 第三條【審查的深度】 合同的適當性審查,應通過對《委托協(xié)議》的約定、委托人的具體要求,以及完成業(yè)務的時間等因素的綜合考量,合理確定審查的深度。 第四條【合同文本的用途】 進行合同起草、審查之前,需明確委托人委托起草、審查的合同文本是用于進一步協(xié)商的談判文本,抑或是已完成最終協(xié)商的待簽文本。如是前者,合同內(nèi)容應在與委托人溝通的基礎之上,為委托人留有一定的談判余地;如系后者,除非確有必要,一般不應作重大的或結構性的調(diào)整和修改。 第五條【合同交易模式的選擇】 5.1 在完成合同起草、審查所需資料與信息的歸集、整理和分析的基礎上,應對委托人提供的合同交易模式進行審查和分析,并根據(jù)具體情況作出相應處理: (1)委托人提供的合同交易模式存在較大的風險的,應向委托人作出風險提示; (2)如有其他更為適當?shù)暮贤灰啄J降?,可向委托人提出建議。 5.2 各種合同交易模式下,委托人及合同相對人承擔之風險各異。應結合具體情形分析利弊,以供委托人權衡決策。 第六條【多個合同、多個當事人之間關系的處理】 為達成特定之目的,常涉及多個當事人,以及多個當事人之間的多個交易。此時,需深入分析,是將前述事項全部納入一個合同,還是將其分別作為多個合同處理。如采用后者,則應考慮,其中一份合同之履行發(fā)生障礙或者解除時,其他合同項下各方之權利、義務或責任將如何處理。 第七條【預約與合同生效條件】 7.1【預約合同】當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等,構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的,對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。 7.2 法律、司法解釋對于是否支持預約合同當事人強制履行本約合同之請求,以及是否支持賠償本約合同之預期可得利益,目前尚無明確規(guī)定。司法實踐中常見否定的處理方式。 7.3 如各方已就本約合同之內(nèi)容協(xié)商一致,只待特定條件成就即可履行。在此情形下,可直接訂立本約合同,并將該特定條件設置為合同生效條件。 第八條【意向書、備忘錄】 名為“意向書”、“備忘錄”等類似名稱的文件,在符合下列條件時,將可能構成具有法律約束力的合同性質(zhì)的文件,或構成各方已達成口頭合同的書面證明文件。 (1)當事人之間的權利、義務具體明確; (2)表明了各方愿意受其約束的意思; (3)各方共同簽署。 第九條【合同主體的設置】 9.1 審查合同主體設置的適當性,需考慮各合同當事人的設置是否必要,以及現(xiàn)有合同當事人的設置能否滿足合同交易及合同風險控制的需要。 9.2 除保險合同等極少數(shù)法定的例外情形外,我國合同法仍堅守合同的相對性,即只有合同當事人才能主張合同權利,只有合同當事人才承擔合同義務和責任。合同中設定第三人義務的,對第三人無約束力。 9.3 合同約定由第三人履行義務或約定向第三人履行義務的,需審查是否有可能、有必要將該第三人列為合同當事人。 第十條【合同結構】 合同書通常由以下幾個部分組成: (1)合同首頁; (2)合同目錄; (3)合同首部; (4)合同正文; (5)合同簽署頁; (6)合同附件。 第十一條【合同首頁】 11.1 合同首頁,即合同封面,其作用在于方便歸檔和查找,兼具美化裝幀的功能,可根據(jù)具體需要決定是否設置。 11.2 合同首頁,常標明以下內(nèi)容: (1)合同名稱; (2)合同當事人; (3)合同訂立時間。 11.3 實務中,常有一方當事人根據(jù)其內(nèi)部管理的需要,依據(jù)其內(nèi)部既定的編碼規(guī)則,為特定合同確定相應的“合同編號”。此類“合同編號”常出現(xiàn)在合同首頁上角。 11.4 實務中,亦有將“合同有效期”標注于合同首頁的情形,實無必要。 第十二條【目錄】 12.1 合同頁數(shù)較多的,應設置目錄,以便閱讀和查找。 12.2 合同目錄的內(nèi)容應與合同章節(jié)及條款標題保持一致。 第十三條【合同首部】 13.1 合同首部,即合同首頁及目錄之后,合同正文之前的部分。 13.2 合同首部,通??梢来伟ㄒ韵虏糠郑?/span> (1)合同名稱; (2)合同當事人及其具體信息; 鑒于條款; (3)合同引言。 第十四條【合同名稱】 14.1 合同名稱應依合同性質(zhì)確定。依合同之性質(zhì),顯然屬于《合同法》分則或其他法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定的有名合同的,可直接據(jù)此命名。 14.2 如屬混合合同或無名合同,可根據(jù)合同各方的主要權利義務關系確定合同名稱。 14.3 依合同約定的各方的主要權利義務關系難以確定合同性質(zhì)時,如能明辯利弊,則應以更有利于委托人的合同性質(zhì)命名。 14.4 通過上述方式仍不能確定的,可只稱“合同”或“協(xié)議”。 14.5 依合同各方主要權利義務關系難以確定合同性質(zhì)時,合同名稱亦可能影響合同性質(zhì)的認定。而合同性質(zhì)的認定將導致該類合同所屬法律規(guī)范的適用,并可能影響合同爭議司法管轄權的確定。應避免使用名不副實的合同名稱,防止相關法律規(guī)范被無意識的適用。 第十五條【合同當事人】 15.1 合同名稱之后,應列明各方當事人的姓名或名稱的全稱,以確定合同各方當事人。 15.2 列明各方當事人之同時,可同時確定其代稱(如甲方、乙方,或委托人,受托人等),以便下文指稱。如使用該代稱,則應保持代稱之使用通篇一致。 15.3 列明各方當事人之同時,可一并列明各當事人的下列基本信息: (1)當事人的住所地;(以便確定合同爭議的司法管轄) (2)當事人的通訊信息;(以便通知和送達) (3)當事人的身份證號碼、企業(yè)注冊號、組織機構代碼等。(以便信息查詢、核驗) (4)上述合同當事人的具體信息,包括通訊信息,也可在以下位置,采用以下方式表述: (5)在合同正文前部設置“合同當事人條款”予以約定; (6)在合同正文設置“通知條款”,明確當事人的通訊信息; (7)在合同簽署頁各方當事人相應的簽署位置之后列明。 第十六條【鑒于條款】 16.1 合同引言之前,可根據(jù)需要設置鑒于條款。 16.2 鑒于條款,具有介紹合同背景、固定基礎事實和引導閱讀的作用,常用于說明以下內(nèi)容: (1)當事人訂立合同之前取得的,與合同訂立、履行有關的資格、資質(zhì)、授權、許可及批準等; (2)合同訂立前,各方為合同訂立、履行所做的準備工作; (3)與合同交易事項有關的其他重要背景事實和基礎事實。 16.3 雖名為鑒于“條款”,但其仍不屬于合同正文。合同當事人的具體權利義務,應在合同正文中進行表述。 16.4 如有必要,與合同的訂立、履行相關的,且委托人尚未掌握充分證據(jù)予以證明的重要事實,可在鑒于條款中予以明確表述,以減輕將來可能發(fā)生的證明困難。 16.5 除非必要,在鑒于條款中無需特別表述各方的主要權利義務關系,以表明其構成對價。 第十七條【合同引言】 17.1 合同正文之前,常有合同引言。 17.2 合同引言,旨在表明下述合同正文的內(nèi)容系由當事人自愿協(xié)商一致而訂立,當事人愿意受其約束,或一并提示合同交易事項的主要內(nèi)容,引導閱讀。 17.3 合同引言亦可一并明確合同簽署的時間和地點。 17.4 合同引言應簡潔明了,避免套話、空話。除非必要,通常不需援引具體的法律名稱作為合同訂立之依據(jù)。 第十八條【合同正文】 18.1 合同正文指合同首部之后,合同簽署頁之前,表述當事人具體約定內(nèi)容的部分。該部分為合同的核心內(nèi)容。 18.2 依據(jù)合同正文具體內(nèi)容功能的不同,可做如下劃分: (1)交易內(nèi)容; (2)交易方式; (3)假定處理; (4)輔助條款。 18.3 前述為合同正文的功能結構,其與合同條款結構并不完全一致。如“價款”條款下,可包括以下各項: (1)“價格”屬交易內(nèi)容; (2)“支付方式與期限”屬交易方式; (3)“遲延支付責任”及相應的“約定解除權”則屬假定處理。 第十九條【合同正文結構設計的一般規(guī)則】 19.1 合同條款結構應當條理清晰、層次分明,便于閱讀和查找。 19.2 合同條款的結構順序,一般應遵循下列規(guī)則排列: (1)按照通常的表述習慣; (2)按照合同內(nèi)容發(fā)生的時間先后等邏輯順序; (3)按照合同內(nèi)容的重要程度。 第二十條【合同正文的結構設計】 20.1 通過對有關資料與信息的歸集、整理和分析,可明確合同交易事項的合同主體、合同目的、交易內(nèi)容、交易方式,以及有關資料與信息中體現(xiàn)出的其他需要在合同中約定的主要內(nèi)容。在此基礎之上,即可結合前述“合同的功能結構”及“合同正文的結構設計的一般規(guī)則”進行合同正文的框架結構設計。 20.2 以“房屋租賃合同”為例,該類合同正文的條款結構一般可設計為: (1)租賃房屋;(房屋信息及現(xiàn)狀、房屋性質(zhì)、產(chǎn)權歸屬、附屬設施、設備等) (2)租賃期限;(初始期限及續(xù)租) (3)房屋交付;(交付時間、交付狀態(tài)) (4)租金;(支付期限和方式) (5)押金;(支付、退還、折抵、扣除) (6)房屋使用;(用途、限制、對外責任) (7)出租人的協(xié)助義務; (8)費用負擔; (9)裝修與裝潢; (10)維護與維修; (11)轉(zhuǎn)租; (12)違約責任; (13)不可抗力與免責; (14)合同終止與解除; (15)輔助性條款。(如通知條款、合同變更條款、爭議解決條款、生效條件條款、文本條款等) 20.3 合同起草或修改過程中,可隨時對合同正文的條款結構進行調(diào)整。 第二十一條【合同的標題體系】 21.1 合同的標題體系,包括合同章節(jié)、條款標題和標題序號。 21.2 設置合同標題體系時,應注意: (1)合同標題體系應層級分明,使用規(guī)范; (2)合同章節(jié)及條款標題的內(nèi)容應與相應條款內(nèi)容相符,但不應直接表述各方具體權利義務之內(nèi)容; (3)相應條款之內(nèi)容,應在脫離該標題的情況下仍可清晰、完整表達; (4)具體條款難以確定標題的,可不設標題,表達準確比形式完美更為重要。 21.3 合同層次較多的,可采用下列合同標題序號體系。 (1)第一章; (2)第一節(jié); (3)第 1 條; (4)1.1 (讀作第 1.1 款); (5)1.1.1 (讀作第 1.1.1 項); (6)(1)(讀作第 1.1.1 項第(1)子項)。 21.4 合同層次較少的,可只采用其中(3)、(4)、(5)或(6)三個層級。 21.5“甲方義務”、“乙方義務”之類的條款標題,僅適用于合同交易關系簡單且內(nèi)容較少的合同。 第二十二條【確定交易內(nèi)容】 22.1 合同正文中的交易內(nèi)容部分,用于陳述合同交易對象的具體要求。通常包括合同標的之范圍、對合同標的描述、質(zhì)量、數(shù)量、價款等內(nèi)容。亦可理解為:各方當事人期望通過合同之履行得到的東西是什么,包括哪些,具體要求如何。 22.2 約定合同交易內(nèi)容,應力求明確、具體、可控制、可操作。 22.3 交易內(nèi)容的有關信息應由委托人提供,承辦律師通常只需對該委托人提供的交易內(nèi)容進行下列方面的審查: (1)交易內(nèi)容的合法性; (2)交易內(nèi)容表述的明確性、準確性; (3)如在合同訂立時尚不能確定的交易內(nèi)容,應考慮約定進一步確定的方法,或由哪一方當事人通過何種方式確定。 22.4 涉及委托人負有履行義務的交易內(nèi)容,應注意審查該交易內(nèi)容是否屬于委托人可控制的范圍。 第二十三條【交易方式的設計】 23.1 合同正文中的交易方式部分,用于表述實現(xiàn)上述交易內(nèi)容的具體方式、流程或步驟。通常包括各方的階段性義務、相應階段性義務的履行條件、順序、期限、地點、方式、要求和控制手段等內(nèi)容。 23.2 交易方式的設計,應力求具體明確、條理清晰,可控制、可操作、可證明。 23.3 約定交易方式,應充分利用同時履行抗辯權和后履行抗辯權,雙方交互履行,彼此控制交易風險,避免合同交易被對方單方控制。 23.4 約定交易方式,應特別注意特定義務的履行期限和履行條件。履行期限不明,將使履行遲延以及遲延期間的認定發(fā)生困難。履行條件不明,將使該方義務之履行成為無條件之義務,不利于其履行風險的控制。 23.5 設計交易方式時,可將合同交易事項根據(jù)交易需要和交易流程,將其劃分為不同的交易方面和交易階段。在某一方面,或某一階段的交易方式的設計中,可從以下幾個角度進行分析和審查: (1)在什么條件下; (2)一方負有怎樣的義務; (3)該義務履行之期限、方式及其具體要求如何; (4)在履行該義務后,該方能否取得相應證據(jù)證明其已經(jīng)履行了該義務。 第二十四條【證據(jù)】 起草、審查合同,應特別考慮委托人主張合同權利所需證據(jù)的取得。包括: (1)合同訂立時,是否存在重要基礎事實需由各方在合同中進行確認; (2)按照合同設計的交易方式,委托人履行了特定義務后,能否自然取得相應證據(jù),證明其已經(jīng)履行了該義務;如不能自然取得相應證據(jù)的,則應在合同條款中設計該義務已履行的確認方式。 第二十五條【假定處理規(guī)則的設計】 25.1 合同正文中的假定處理規(guī)則,用于表述前述交易內(nèi)容、交易方式未能 依照約定履行時的處理方式,以及有關的合同風險分配和處理規(guī)則,包括但不 限于違約責任、約定解除權、意外事件、不可抗力等內(nèi)容。 25.2 設計合同的假定處理規(guī)則時,可在前述交易方式的設計完成之后,就 該交易方式中某一特定義務的履行,全面假設下列情形,再根據(jù)委托人提供的 信息,結合承辦律師的法律專業(yè)知識和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗,擇其要點納入合同: (1)不履行; (2)遲延履行; (3)不適當履行; (4)加害履行。 25.3 直接影響委托人核心利益的交易環(huán)節(jié),應考慮設置相應的約定解除權。 25.4 《民法典》及有關司法解釋就合同履行中可能發(fā)生的特定情形的處理設置了大量的任意性規(guī)范。承辦律師可根據(jù)委托人利益,在合同中作出不同約定,排除有關任意性規(guī)范的適用。 25.5《民法典》就承攬合同、委托合同特別設置了定作人、委托人在必要合理限制內(nèi)的任意解除權,定作人、委托人行使上述法定任意解除權的,不構成違約,其依法需向?qū)Ψ匠袚r償責任的范圍,通常亦不包括預期可得利益。在對上述合同有關假定處理規(guī)則的設計時,應對此予以充分重視。 第二十六條【設置輔助條款】 26.1 在完成上述交易內(nèi)容、交易方式及假定處理規(guī)則的設計后,可根據(jù)合同交易的具體需要,設置定義條款、通知條款、合同變更條款、合同轉(zhuǎn)讓條款、歸并條款、保密條款、法律適用條款、仲裁條款或約定管轄條款、生效條件條款、文本條款等輔助條款。 26.2 上述內(nèi)容可在合同正文之后部依次排列。內(nèi)容較少的,可整合為“其他”條款。 26.3 承辦律師可在日常工作、學習中收集、整理、設計此類條款。在起草、審查合同時,可根據(jù)合同交易的實際需要,進行檢索、選擇、修改和添加。在此方面,可顯著提高工作效率。 第二十七條【合同簽署頁】 27.1 合同正文之后,可單獨設置合同簽署頁。設置合同簽署頁的,該頁首應注明 “本頁為簽署頁”。相應的,合同正文結束行之次行,應注明“此后無正文”。 27.2 較為簡單的合同可不單獨設置合同簽署頁。合同正文結束行之次行,應注明“此后無正文”。 27.3 合同引言處未明確合同簽署時間的,應在合同簽署頁注明合同簽署時間。 第二十八條【合同附件】 28.1 實務中,常因下列原因,將特定合同內(nèi)容作為一個或多個合同附件設置: (1)該部分內(nèi)容較多,如直接在合同正文中表述,將導致合同正文的內(nèi)容比例失調(diào)。如:標的描述附件、履行時間表等; (2)該部分內(nèi)容不直接體現(xiàn)當事人之間的權利義務關系,在合同正文中直接表述,不便閱讀。如:定義附件、技術附件等。 28.2 實務中,亦可將某些與合同訂立、履行相關的重要文件作為證明性的合同附件設置,并在合同正文中引述。例如: (1)當事人的身份、資質(zhì)證明文件; (2)合同標的的權利證書; (3)合同簽署人的授權委托書; 28.3 合同附件之設置要求如下: (1)合同附件應附在合同簽署頁之后; (2)合同正文之后,簽署頁之前,應列明全部合同附件的序號及名稱(即附件清單),或在合同正文中專設“合同附件”條款; (3)有關合同附件應在合同正文中引述; (4)對前述證明性合同附件,可在附件清單后注明:“上述合同附件已經(jīng)由各方當事人與原件核對無誤。” 第二十九條【整理、復核、成稿】 29.1 完成前述合同交易內(nèi)容、交易方式、假定處理規(guī)則和輔助條款的設計后,可對前述合同正文的內(nèi)容進行結構調(diào)整。 29.2 此后,再依據(jù)本節(jié)前述方法,通過全文通讀,在以下方面進行復核: (1)合同條款結構是否合理; (2)語義表述是否清晰、嚴謹; (3)條款表述能否更精練、準確; (4)字、詞、句、標點符號、標題序號是否有錯誤,使用是否規(guī)范。 29.3 請他人審讀,或可發(fā)現(xiàn)更多不足;但負有保密義務的除外。 29.4 如有可能,可在完成后初稿后每日審閱一遍,或有更多收獲。 第三十條【合同條款的表述】 30.1 合同內(nèi)容表述應在滿足交易需求的前提下,盡可能簡潔明了。 30.2 涉及委托人核心利益的合同交易環(huán)節(jié),如有必要,當不惜筆墨,盡可能表述得清晰、明確。 30.3 善用“引述”,可以避免因同一內(nèi)容多次陳述而導致的表述重復和解釋沖突。 第三十一條【合同用語的一致性】 應注意有關合同用語的一致性;如: (1)當事人及有關各方的稱謂(包括代稱、簡稱)應保持通篇一致; (2)當事人、合同標的、標的物的指稱應保持通篇一致; (3)數(shù)字、日期格式應保持統(tǒng)一,不應中文數(shù)字、阿拉伯數(shù)字混用。 第三十二條【合同用語的準確性】 32.1 應注意合同用語的嚴謹性。例如: (1)平等主體之間履行金錢支付義務的,應稱“支付”; (2)履行非金錢義務的,應稱“交付”; (3)履行公法規(guī)定的稅款、罰款等繳付義務的,應稱“繳納”; (4)介于前述“支付”及“繳納”之間的,可使用“交納”。 32.2 有些字、詞甚至標點符號,在不同語境中,在語意表達上存在細微但卻重要的區(qū)別。例如: (1)“和”、“或”、“與”、“于”、“并”、“且”; (2)“包括”、“僅包括”、“可包括”、“包括但不限于”; (3)“應當”、“可以”、“有權”、“有權并有義務”、“有權選擇”、“有權任意選擇”; (4)“簽字或蓋章”、“簽字、蓋章”、“簽字蓋章”、“簽字并蓋章”、“簽字及蓋章”。 32.3 句子中的并列成份較多的,為表達清晰,可考慮采用“有下列情形之一的”表明選擇關系;或采用“同時具備下列條件”表明并存關系。 32.4 為避免合同條款表述遺漏,可根據(jù)需要設置相應“兜底條款”。 第三十三條【合同擔?!?/span> 為保障委托人合同利益的實現(xiàn),可根據(jù)合同交易的具體情況,建議委托人爭取獲得擔保。涉及擔保合同及擔保物權的效力、登記手續(xù)等問題,法律規(guī)定較為復雜,應審慎處理。 第五節(jié) 合同簽署與裝訂 第一條【合同簽署之要求】 1.1 根據(jù)《民法典》第 490 條規(guī)定,結合司法實踐經(jīng)驗,當事人采用合同書形式訂立合同的,合同簽署的一般要求為“簽字或者蓋章”。 1.2 合同約定“合同自雙方當事人簽字并蓋章之日起生效”等以特別的合同簽署形式作為合同生效條件的,應當依此約定簽署,否則將可能影響合同的生效。 1.3 依據(jù)《中華人民共和國電子簽名法》規(guī)定,在該法第 3 條允許的范圍內(nèi),當事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,可約定采用電子簽名方式簽署。 1.4 當事人簽署的姓名、名稱(包括印章印文)應與合同首部確定的合同當事人保持一致。 1.5 合同引言、合同簽署頁未表明合同簽署時間的,當事人簽署合同時,應一并簽署日期。 1.6 合同各方應盡可能當面簽署全部合同文本,并依文本條款之約定即時分配合同文本。 1.7 合同有多頁的,應由各方加蓋騎縫章,或由合同簽署人頁簽。 第二條【簽字】 2.1 合同之“簽字”,包括下列人的簽字: (1)合同當事人本人(自然人); (2)合同當事人的法定代表人或負責人; (3)具有相應代理權的授權代理人。 2.2 “簽字”通常指簽署人的親筆簽名,除非當事人之間已有特別約定,不應以人名印章、簽名章或電子制版簽名代替。 第三條【蓋章】 3.1 合同之“蓋章”,通常包括: (1)合同專用章; (2)公章; (3)雙方已指定的特定印章。 3.2 除僅涉及單純的“對賬”等財務事務外,不應采用財務專用章對外訂立合同。 第四條【合同之倒簽】 4.1 合同倒簽行為,法律尚無禁止性規(guī)定。該行為本身一般不影響合同效力。 4.2 如合同訂立之前,當事人已達成口頭協(xié)議并已實際開始履行的,可考慮采用以下方式處理: (1)在合同中確認各方先前就合同交易事項已經(jīng)達成口頭協(xié)議的事實和各方在本合同訂立之前已經(jīng)履行的情況。 (2)同時約定:各方依據(jù)前述口頭協(xié)議的內(nèi)容訂立本合同。本合同之內(nèi)容亦適用于各方在本合同訂立之前已經(jīng)發(fā)生的履行(或不履行)行為。 第五條【合同簽署的權限審查】 5.1 合同簽署時,應根據(jù)合同約定的簽署方式及相關法律規(guī)定審查合同簽署人的簽署權限。 5.2 在采取授權代理人簽字(包括“簽字并蓋章”)的簽署形式時,應注意: (1)要求該方當事人提供由其簽署的書面授權文件; (2)該授權文件中的代理權限,應含有“代為訂立合同”的內(nèi)容; (3)防止出現(xiàn)“雙方代理”等情形。 5.3 概括性的授權,通常對合同相對方更為有利。 5.4 如無明確授權,則需適用表見代理、職務代理(職務行為)等制度,來認定行為人是否具有相應的代理權。同時,合同當事人主張行為人之行為構成表見代理的,需對此承擔舉證責任,不僅應當舉證證明代理行為存在有權代理的客觀表象形式要素,而且應證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。因此,應予特別重視。 第六條【授權委托書的出具】 合同當事人授權法定代表人、負責人之外的其他特定人員簽訂合同時,常需為此對外出具授權委托書。在出具該授權委托書時,應在滿足交易需要的前提下,在合同相對人、合同性質(zhì)、合同標的、合同金額、授權期限等方面,對授權權限予以必要的合理限制。 第七條【合同文件之裝訂】 7.1 合同文件(包括合同附件)應盡可能采取不可拆解的裝訂方式整體裝 訂,并加蓋騎縫章或由合同簽署人頁簽。 7.2 不能采取上述方式的,除各方另有約定外,各部分合同文件應分別同等簽署和裝訂,并應在合同中確切指明各部分合同文件的名稱及簽署時間,除非該部分合同文件內(nèi)容是各方均無法否認和改變,且委托人能夠并方便提供的。 第四章 常見合同條款的起草與審查 第一條【陳述與保證條款】 1.1 陳述與保證條款,通常包括以下內(nèi)容: (1)一方就與合同交易事項有關的事實作出陳述; (2)該方保證合同訂立時上述事實的真實性;或一并保證上述情形在特定期間內(nèi)持續(xù)處于其所陳述的狀態(tài); (3)該方違反上述義務所應承擔的責任,以及合同相對方的救濟方式。 1.2 此類條款旨在減少或控制當事人之間因合同交易事項的信息不對稱帶來的交易風險。 第二條【定義條款】 2.1 定義條款,旨在對合同中較為復雜的或可能發(fā)生歧義的詞語賦予明確 的含義,以便在合同中準確、一致的表述。 2.2 被定義的詞語,不應超出其在該合同語境下語義解釋的合理范圍。 2.3 定義條款,常設置在合同中的下列位置: (1)合同正文首部,常為合同第 1 條或第 2 條; (2)合同正文后部; (3)作為合同定義附件。 2.4 設置定義條款時,需注意: (1)定義條款應僅限于解釋特定詞語的含義,不應涉及當事人之間具體的 權利義務關系; (2)通常含義足以清晰表達的,不必定義; (3)經(jīng)過定義后的詞語,在合同中應通篇一致,并可以特別的字體或格式(如下劃線)表明其在合同中是被特別定義的詞語。 (4)需定義的詞語較少的,可采用附帶解釋、括號解釋等方式處理,不必專設定義條款。 第三條【標的條款】 3.1 標的描述應盡可能具體、明確,可操作,可證明。 3.2 合同訂立時尚不能具體確定的信息,應明確具體確定的方式,或哪一方當事人有權以何種方式進行確定。 3.3 合同標的不明確,可能導致合同不成立;合同標的之范圍、要求描述不清,極易發(fā)生爭議。 第四條【數(shù)量條款】 4.1 標的數(shù)量,應盡可能具體、明確、可操作、可證明;并應一并考慮約定: (1)計數(shù)(量)之方式; (2)計數(shù)(量)之依據(jù); (3)計數(shù)(量)之程序; (4)計數(shù)(量)的證明及其形式要求。 4.2 合同訂立時尚不能具體確定數(shù)量的,應明確具體確定的方式,或哪一方當事人有權以何種方式進行確定。 第五條【質(zhì)量標準條款】 5.1《民法典》未將合同標的之質(zhì)量瑕疵與“標的與合同描述不符”區(qū)分對待。 5.2 約定的質(zhì)量標準,應盡可能具體、明確、可操作、可證明。除非有特別需要,通常應保持與下列質(zhì)量標準之間的協(xié)調(diào)一致: (1)國家規(guī)定的強制性標準; (2)出賣人提供的有關標的物的質(zhì)量說明; (3)在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準;以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。 5.3 采用樣品買賣方式的,應在合同中對樣品的封存方式及封存時間等進行說明,以便確定該封存樣品與合同之間的聯(lián)系。 5.4 合同訂立時尚不能具體確定的,應約定確定之方式,或哪一方當事人有權以何種方式進行確定。 第六條【質(zhì)量責任條款】 6.1 《中華人民共和國民法典》合同編對于有關質(zhì)量責任的規(guī)定較為簡略,應根據(jù)委托人之實際需要特別設定,并應注意與付款條件的配合,以便控制交易中的質(zhì)量風險。 6.2《中華人民共和國民法典》合同編對于買方的拒收權設置的行使條件較為嚴格且不確定。為保護買方利益,可另行約定拒收條件。 6.3 如有必要,可一并約定質(zhì)檢機構、檢材取樣和送檢方式,以及檢測費用的承擔等內(nèi)容。 6.4《中華人民共和國民法典》合同編規(guī)定的檢驗期間制度,主要是為了保護賣方利益而設置的。超過檢驗期間,收受合同標的一方未提出異議的,將視為交付時標的物的質(zhì)量、數(shù)量無瑕疵,買受人不再享有相應的瑕疵責任請求權。為保護買方利益,應力爭約定較長的檢驗期間,但一般不應超過兩年;有質(zhì)量保證期的,不應超過該質(zhì)量保證期。 6.5 合同約定質(zhì)量保證金的,可同時約定: (1)質(zhì)量保證金的退還條件、退還期限和退還方式; (2)質(zhì)量保證金可予扣除的情形及扣除的方式; (3)質(zhì)量保證金可不予退還的情形。 6.6 有關質(zhì)量責任,可根據(jù)具體情形約定專項違約金?;谕贿`約行為及損害結果,該專項違約金與上述質(zhì)量保證金不能并用。 6.7 合同約定質(zhì)量保證期的,應同時約定賣方在質(zhì)量保證期內(nèi)的處理義務和責任。即使買方未在檢驗期間內(nèi)提出質(zhì)量異議,買方仍有權要求賣方承擔上述質(zhì)量保證期內(nèi)的處理義務和責任。 第七條【稅費負擔條款】 7.1 我國稅收管理方面的法律法規(guī)對于稅收的征收均明確規(guī)定了納稅義務人,但是對于實際由哪一方當事人繳納稅款并未作出強制性的規(guī)定。因此,當事人可在合同中約定由納稅義務人以外的當事人承擔相應稅費。但是該合同約定并不影響稅收征管法律關系中納稅義務人依法應承擔的納稅義務。 7.2 除非合同交易事項可能涉及的稅費種類及金額已完全具體確定,有關稅費的負擔應設置兜底條款,以免遺漏 7.3 如有必要,可約定納稅義務人在依法納稅后,向合同約定的相應稅費負擔者的追償權。 第八條【所有權保留條款】 8.1 當事人可就動產(chǎn)約定所有權保留條款。所有權保留條款的主要價值在于:在債務人未依合同約定履行債務時,包括債務人破產(chǎn)清算時,債權人可依合同約定或依法律規(guī)定行使取回權。 8.2 依所有權保留條款行使取回權的,買賣合同并不當然解除。 8.3 如有必要,可向委托人進行相應提示: 8.4 第三人如善意取得標的物所有權或者其他物權的,出賣人不得主張取回權; 8.5 買受人已經(jīng)支付標的物總價款的 75%以上,出賣人不得主張取回權。 第九條【違約金條款】 9.1 依違約金的約定方式,通常將其分為一般違約金與專項違約金。 9.2 合同約定之違約金應“以補償性為主、以懲罰性為輔”。違約金系以賠償非違約方的損失為主要功能,而非旨在嚴厲懲罰違約方。因此,約定的違約金可略高于對方之違約行為可能造成的損失,但不宜過高。 9.3 設置違約金條款時,可建議委托人根據(jù)其商務經(jīng)驗,就對方可能發(fā)生的特定違約行為可能使委托人遭致?lián)p害的范圍及金額進行預估,并在此基礎上略作增加。 9.4 非金錢債務之違約所造成的損失普遍存在證明困難,約定相應的違約金條款更顯重要。 9.5 司法實踐中,法院認為約定的違約金過高并予適當減少時,認定“過高”之標準、及“減少”之幅度極不平衡。 9.6 當事人約定的違約金超過造成損失的 30%的,一般可以認定為《民法典》第 585 條第 2 款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。在實際損失無需確切證明的前提下,該“30%”并不具有數(shù)學計算之意義。 第十條【逾期付款違約金條款】 10.1 合同可就負有金錢支付義務一方遲延履行該義務約定“逾期付款違約金”,而不應使用“罰款”、“罰金”、“滯納金”或“利息”。 10.2 如合同約定的逾期付款違約金過高,違約方有權請求法院或仲裁機構適當減少。 10.3 結合司法實踐情況,合同約定“每日萬分之五”的逾期付款違約金的計算標準,通??杀徊门袡C構接受。 10.4 合同沒有約定逾期付款違約金或者沒有約定該違約金的計算方法的,違約行為發(fā)生在 2019 年 8 月 19 日之前的,人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎,參照逾期罰息利率標準計算;違約行為發(fā)生在 2019年 8 月 20 日之后的,人民法院可以違約行為發(fā)生時中國人民銀行授權全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率(LPR)標準為基礎,加計30—50%計算逾期付款損失;對工程欠款,則按同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。 10.5 逾期付款違約金的起算時間通常應為付款義務一方相應履行期限屆滿之次日。履行期限約定不明,將會給逾期付款違約金計算之起始時間的確定帶來不便。 第十一條【違約定金條款】 11.1 當事人可以依照《中華人民共和國民法典》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。(即“定金罰則”) 11.2 設置違約定金條款時,應注意: (1)合同約定交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,不適用定金罰則; (2)定金合同從實際交付定金之日起生效; (3)定金的數(shù)額,不得超過主合同標的額的 20%,超過部分不具有定金效力; (4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不適用定金罰則; (5)當事人一方不完全履行合同的,應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例適用定金罰則。 11.3 應注意區(qū)分違約金與違約定金法律后果的不同,根據(jù)合同交易事項的特點選擇使用。 11.4 應注意區(qū)分違約定金與履約保證金的區(qū)別: (1)招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的 10%。 (2)中標人不履行與招標人訂立的合同的,履約保證金不予退還,給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的,還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。 第十二條【解約定金條款】 12.1 解約定金條款應表明下列內(nèi)容:定金交付后,交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。 12.2 解約定金需由合同特別約定。合同僅約定定金的,不具有解約定金的效力。 第十三條【加速期限條款】 13.1 除分期付款買賣之價款支付義務外,同一債務依合同約定分期履行時,如無特別約定,債務人遲延履行其中一期債務的,債務人僅就該期債務構成遲延。債權人尚無權要求債務人即時履行其他未到期債務。為解決此問題,當事人可在合同中約定“加速期限條款”。 13.2 常見的加速期限條款的主要內(nèi)容為:一方當事人不履行本合同項下(或特定條款約定的)任何一期債務的,相對方即有權要求其即時履行該合同項下(或特定條款約定的)之全部義務。 第十四條【約定解除權條款】 14.1 合同常因一方當事人之違約或其他特別事件之發(fā)生,導致委托人難以期待合同仍能得到適當履行。同時,由于法定解除權認定之條件嚴格且不確定,合意解除又必需對方同意,合同是否約定了委托人的相應合同解除權即顯重要。因此,凡涉及委托人核心利益的交易環(huán)節(jié),均應考慮設置相應的約定解除權條款。 14.2 法律、行政法規(guī)、司法解釋對于約定解除權的解除條件少有限制,僅有極少數(shù)例外。 14.3 《中華人民共和國民法典》第 562 條規(guī)定的合同約定解除權的解除條件是當合同約定解除權條件成就時,解除權人有權決定是否解除合同。 14.4 合同約定解除權的條件應盡可能清晰、明確、可操作、易證明。 14.5 設置約定解除權條款,應同時考慮是否有必要設置合同解除后的清理條款。 14.6 設置約定解除權時,應避免以下不規(guī)范的約定方式: (1)約定一方發(fā)生特定違約情形時,合同自動解除; (2)約定一方發(fā)生特定違約情形時,視為其單方解除合同; (3)僅表述特定行為構成根本違約,卻未表明此時相對方有權解除合同。 第十五條【賠償范圍條款】 15.1 決定違約損害賠償范圍的主要因素為:違約事實與損害結果之間的因果關系,以及違約方在訂立合同時對損害結果是否應當或已經(jīng)預見。上述兩個因素的認定,均具有較強的主觀性和不確定性。為此,合同中可特別約定賠償范圍條款。 15.2 違約損害賠償包括守約方履行合同預期可獲得的利益。該可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。司法實踐中,對此類損失的認定常發(fā)生困難。如有可能和必要,可特別約定此類預期可得利益損失賠償?shù)木唧w內(nèi)容。 15.3 合同特別約定的賠償范圍,常見以下內(nèi)容: (1)律師費; (2)為實現(xiàn)債權所發(fā)生的公證費、保全費、認證費、公告費、查檔費、拍賣費、審計費、鑒定費、評估費、檢驗費、交通費、住宿費等。 15.4 司法實踐中,法院常將合同約定的因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法等同或類同于約定的違約金進行處理。 第十六條【免責條款與責任限制條款】 16.1 免責條款,系由當事人約定預先免除將來可能發(fā)生的責任的條款。當事人就既已發(fā)生的民事責任,約定部分或全部予以免除的,并非《中華人民共和國民法典》第 506 條規(guī)定的“免責條款”,此為和解協(xié)議。 16.2 對造成對方人身損害的,或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。 16.3 責任限制條款為免責條款的特殊類型。此類條款,將合同當事人應當承擔的合同責任限制在特定范圍之內(nèi),超出此范圍的責任予以免除。因此,責任限制條款同樣應受免責條款有關規(guī)定限制。 第十七條【不可抗力條款】 17.1 不可抗力條款一般包括以下內(nèi)容: (1)不可抗力事件; (2)受不可抗力事件影響一方的通知和提供證明的義務; (3)不可抗力條件下的風險分配規(guī)則。 17.2 特定事件對于特定合同,是否構成不可抗力事件,常不確定。在不可抗力條款中列舉不可抗力事件,確有必要。 17.3 下列內(nèi)容,應謹慎約定: (1)約定的不可抗力事件,不符合《民法典》關于不可抗力的規(guī)定要求。 (2)概括的約定不可抗力事件發(fā)生不予免責; (3)對公認的不可抗力事件,約定不予免責。 17.4 應注意不可抗力條款與合同約定的相關風險分配規(guī)則的契合。 第十八條【通知條款】 18.1 合同履行中常涉及重要的通知、告知、催告及抗辯。此類通知行為是否能夠得到證明,對當事人利益影響巨大。同時,我國民法對通知多采“到達主義”(通知人承受通知風險),且司法實踐對于通知行為及其送達的證明標準寬嚴不一。因此,在合同中約定通知條款極具重要意義。 18.2 通知條款,一般包括以下內(nèi)容: (1)通知的方式; (2)通訊信息的確認; (3)通訊信息變更的通知義務; (4)通知風險的分配; (5)通知送達的推定方式。 18.3 基于電子郵件通知、送達的便捷性與可證明性,可考慮約定電子郵件作為有效通知方式之一,并將各方的電子郵箱明確表述。 18.4 如有必要,可特別約定以當面遞交方式進行通知和受領的具體人員的范圍。 第十九條【保密條款】 19.1 《民法典》對當事人在訂立、履行合同中,以及合同終止后應承擔的保密義務,規(guī)定的較為簡略。如合同訂立、履行中,對方可能因此接觸委托人及其利益相關方的保密信息的,應考慮特別約定保密條款。 19.2 保密條款,通常包括以下內(nèi)容: (1)保密信息的范圍; (2)保密期間; (3)保密措施:保密信息之提供與接收、可接觸保密信息或資料的人員范圍、保密制度、保密資料的返還及銷毀等; (4)違反保密義務之認定與推定; (5)違反保密義務之責任。 第二十條【歸并條款】 20.1 合同中設置歸并條款的主要意義在于:當事人訂立合同前,可能已經(jīng)過多次談判與磋商,或已就合同交易事項達成過口頭協(xié)議,或已簽署過其他文件(如意向書、備忘錄、協(xié)議書等)。當事人希望與合同交易事項有關的全部事宜,均以當前合同為準,排除各方以之前的任何約定或表示否定當前合同約定的可能。 20.2 如有必要,應同時指明予以廢止的先前文件。 20.3 合同中如設置歸并條款,應對合同內(nèi)容進行全面審查確定:通過歸并條款排除的先前約定中與委托人利益相關的內(nèi)容,均已依委托人之意思,在當前合同中得到有效保障。 第二十一條【法律適用條款】 21.1 除境內(nèi)履行的中外合資、中外合作、中外合作勘探開發(fā)等法律、司法解釋特別規(guī)定的合同外,涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但不得規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 21.2 涉外民事或商事合同,可書面明示約定應適用的特定國家或地區(qū)的實體法,亦可約定有關仲裁條款(協(xié)議)所適用的法律,但不可約定審理該爭議所適用的沖突法和程序法。 21.3 當事人沒有選擇合同適用的法律的,適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。 21.4 我國作為《國際貨物銷售合同公約》(CISG)的締約國,國內(nèi)當事人對外訂立的屬于該公約適用范圍內(nèi)的國際貨物買賣合同,將直接適用該公約。但是,當事人可根據(jù)該公約的規(guī)定,約定全部或部分的排除該公約的適用。 21.5 國際統(tǒng)一私法協(xié)會編撰的《國際商事合同通則》(PICC)并非國際公約,如需適用,應在合同中明確約定。 第二十二條【仲裁條款】 22.1《中華人民共和國仲裁法》僅規(guī)定了“機構(仲裁委員會)仲裁”,未規(guī)定“臨時仲裁”。因此,國內(nèi)合同以及仲裁協(xié)議的準據(jù)法為我國法律(不含港澳臺)的涉外合同,不得約定“臨時仲裁”。 22.2 涉案標的額較小的合同爭議,尤其是小額爭議,仲裁費用顯著高于訴訟費用。 22.3 仲裁不公開進行,可減少公開訴訟及判決給當事人聲譽可能造成的不利影響。 22.4 有關仲裁條款之內(nèi)容,需注意:約定的仲裁范圍,應僅限于平等主體之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛。為保障仲裁條款適用的確定性,通常將有關仲裁范圍概括性的表述為: (1)“因本合同而發(fā)生的,或與本合同有關的一切爭議”。 (2)仲裁條款應約定確定的、唯一的仲裁委員會,并應準確表述仲裁委員會的名稱。 (3)國內(nèi)仲裁委員會并非依行政區(qū)劃設置,部分城市沒有仲裁委員會,少數(shù)大城市有兩個以上的仲裁機構。 (4)當事人可任意選定仲裁委員會,不受地域限制。 (5)不可同時約定訴訟管轄?!盎虿没?qū)彙睏l款,仲裁條款(協(xié)議)無效。 (6)非涉外合同約定國外仲裁機構仲裁的,仲裁條款無效。 22.5 仲裁條款亦可包括下列內(nèi)容: (1)仲裁員的人數(shù)以及所適用的程序(簡易程序或普通程序); (2)仲裁員的選定程序和限定條件,包括仲裁員的國籍、語言、專業(yè)等,甚至可以直接在仲裁條款中共同選定特定的仲裁員; (3)仲裁程序,包括前置調(diào)解、加速開庭審理、加速書面審理、開庭地點等。 22.6 涉外合同中,可約定仲裁條款(協(xié)議)所適用的法律。 第二十三條【約定管轄條款】 23.1 合同當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,但不得違反法律對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。實務中應謹慎約定其他“與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院”管轄,以減少或避免約定管轄的不確定性。 23.2 約定管轄條款,可直接約定上述法律規(guī)定的原告住所地等連接點,亦可依上述法定的連接點,直接約定相應的法院,包括直接約定一方當事人住所地的法院。但是,只能在符合前款要求的條件下,明確約定一個確定管轄法院的連接點或一個具體的管轄法院。 23.3 依據(jù)上述法律規(guī)定的連接點約定特定管轄法院的,應同時表明其連接點,防止起訴立案時發(fā)生管轄證明困難。 23.4 不可同時約定仲裁。“或裁或?qū)彙睏l款,仲裁條款無效,約定管轄條款亦存在效力瑕疵。 23.5 不需考慮將來涉案標的金額是否會超出約定管轄法院的受案范圍。 23.6 如一方當事人為具有訂立合同的主體資格的分支機構的,可依該分支機構住所地約定管轄。 23.7 實際合同簽訂地與約定不符的,以約定的為準。 23.8 設置約定管轄條款時,可依次考慮: (1)利用談判優(yōu)勢,約定委托人一方所在地法院管轄; (2)各方談判地位相當,而委托人一方違約可能性較小的,可爭取約定原告住所地; (3)合同約定的履行地為委托人所在地時,可爭取不約定管轄; (4)相對方信譽較差,違約可能性較大的,盡可能避免約定由對方所在地管轄。 第二十四條【合同變更條款】 24.1 合同變更條款,常表現(xiàn)為“合同之變更需經(jīng)雙方協(xié)商一致并做成書面方為有效”,諸如此類。然若當事人之行為于此約定相悖,其行為使對方產(chǎn)生合理信賴并依此行事,參照《中華人民共和國民法典》第 490 條、第 7 條之規(guī)定,該方當事人亦難主張此條款之適用。 24.2 合同附有擔保的,應依有關法律、司法解釋之規(guī)定,妥善處理將來可能發(fā)生的主合同之變更與擔保合同之間的關系,以保障合同擔保的持續(xù)有效。 第二十五條【合同轉(zhuǎn)讓條款】 25.1 根據(jù)《中華人民共和國民法典》第 6 章之規(guī)定,除當事人約定不得轉(zhuǎn)讓等情形外,債權人轉(zhuǎn)讓權利的,僅需通知債務人。債務轉(zhuǎn)移及債權債務的概括轉(zhuǎn)移,需經(jīng)債權人同意。由于債權人轉(zhuǎn)讓權利可能會使交易關系更為復雜,合同中通常會設置合同轉(zhuǎn)讓條款,對當事人可能實施的合同轉(zhuǎn)讓行為進行限制。 25.2 在進行合同轉(zhuǎn)讓時,應盡可能采取全部有關當事人共同簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式處理。否則,則需同時考慮以下兩方面的需要: (1)需經(jīng)新債務人書面同意承受債務,如此委托人即可直接向新債務人主張權利; (2)需經(jīng)原合同當事人書面同意合同轉(zhuǎn)讓,以防止其依原合同向委托人主張權利。 25.3 合同附有擔保的,應依有關法律、司法解釋之規(guī)定,妥善處理主合同之轉(zhuǎn)讓與擔保合同之間的關系,以保障合同擔保的持續(xù)有效。 25.4 合同轉(zhuǎn)讓時,原合同條款包括原合同約定的爭議解決方式等仍繼續(xù)有效,應考慮是否有必要同時進行合同有關內(nèi)容的變更。 第二十六條【合同生效條件條款】 26.1 當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效。對所附生效條件,法律少有限制。合同約定的生效條件成就之前,此類尚未生效的合同的效力狀態(tài)及違反該合同的相應責任,法律及司法解釋尚無明文規(guī)定。 26.2 鑒于上述法律規(guī)定尚不明確,在實務中應注意“合同效力附生效條件”與“附條件的履行義務”在法律后果及實務應用中的異同: (1)如僅為表明特定條件成就之前一方當事人無義務履行特定義務,或僅為表明某一方履行特定義務之前相對方無義務履行,上述兩種方式均可。但是,以“附條件的履行義務”的方式進行約定,則合同的效力狀態(tài)、違約責任將更為確定。 (2)如條件之成就與否直接影響合同交易的合法性,則應以合同生效條件的方式約定為宜。 26.3 當事人未按照合同約定的生效條件辦理,并已開始實際履行合同主要義務的,可視為放棄該生效條件。 第二十七條【合同生效期限條款】 27.1 當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時生效。 合同約定的生效期限屆至之前,此類尚未生效的合同的效力狀態(tài)及違反該合同的相應責任,法律及司法解釋尚無明文規(guī)定。 27.2 鑒于上述法律規(guī)定尚不明確,實務中應注意“合同的生效期限”與“合同的履行期限”在法律后果及實務應用中的異同。 (1)如僅為表明特定期限之前當事人無義務履行合同,上述兩種方式均可。但是,以“合同履行期限”的方式進行約定,合同的效力狀態(tài)、違約責任將更為確定。 (2)如有關期限直接涉及合同交易的合法性,則應以合同生效期限的方式約定為宜。 第二十八條【合同有效期限條款】 28.1 當事人對合同的效力可以約定附生效期限和終止期限。同時約定附生效期限和終止期限的,即為實務中常見的 “合同有效期限”條款。 28.2 實務中常出現(xiàn),合同尚在履行中,而合同卻因約定的合同有效期限屆滿而失效的尷尬情形。如當事人之意旨僅是希望將履行特定義務限定在特定期間內(nèi),合同中約定合同有效期限條款并無必要,直接約定履行期限(期間)即可。 第二十九條【文本條款】 29.1 《中華人民共和國民法典》未將提交已簽署之合同書予合同各方作為合同成立或生效之條件。合同各方在合同簽署后,各得幾份,任由當事人自由約定。 29.2 在采用郵寄等異地傳遞的方式簽署合同時,可將委托人在特定期限內(nèi)收到對方已簽署的合同書原件作為合同生效條件進行約定。 29.3 合同書區(qū)分正本與副本的主要意義在于:副本、正本內(nèi)容不一致時,以正本為準。二者在簽署方式上,依當事人之特別約定,或有不同。如同時打印相同文件,亦采用相同簽署方式的,可不必區(qū)分正本與副本。 第五章 附則 第一條【編制依據(jù)】 本指引根據(jù) 2021 年 8 月 4 日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定,并結合司法實踐和律師實務經(jīng)驗編寫。 第二條【使用提示】 因篇幅及能力所限,本指引所提及的具體法律問題,在表述時多有簡略,也難免疏漏。具體適用時,應查詢相關的、最新的法律規(guī)定。 第三條【無強制性】 3.1 本指引僅供律師辦理相關業(yè)務時做為參考,不具有強制性。 3.2 本指引不應作為評價律師相關工作內(nèi)容、方式及成果的依據(jù),即使本指引使用“應當”、“應”,甚至“必須”,也僅是表達建議程度的不同,不應理解為律師未如此操作即屬執(zhí)業(yè)過失或重大錯誤。 本指引是在北京市律師協(xié)會第九屆合同法專業(yè)委員會編寫的《律師辦理合同起草和審查業(yè)務操作指引》的基礎上由徐福云團隊律師重新編撰,參與提供修改意見的有【李學輝、李文婷、趙紅燕、趙訝利、鄧鵬飛、郭超、邵昉、趙歧龍】等律師為本指引作出貢獻。 來源北京市律師協(xié)會 ![]() |
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