（一）1979年立法的情況

1979年《刑法》第一百六十條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?/span>

（二）1979年之后至1997年刑法修訂前的立法情況

1983年9月2日全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》第一條規(guī)定：“流氓犯罪集團(tuán)的首要分子或者攜帶兇器進(jìn)行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴(yán)重的，或者進(jìn)行流氓犯罪活動危害特別嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑?！?/span>由此，將1979年刑法第一百六十條流氓罪最高刑提高至死刑。

（三）1997年修訂刑法的情況

由于1979年刑法關(guān)于流氓罪的規(guī)定比較原則和概括，司法實踐中把握標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，為防止執(zhí)法的隨意化，按照罪刑法定的要求，在1997年修訂刑法時，總結(jié)多年司法實踐的情況，將流氓罪的規(guī)定進(jìn)一步具體化，分解為幾個不同的罪名。本條規(guī)定的犯罪屬于其中之一。

1997年《刑法》第二百三十七條 規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。 猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”

（四）2015年刑法修正案（九）對本條修改情況

刑法修正案（九）針對1997年刑法實施以來實踐中發(fā)生的猥褻他人不法行為的實際情況，為進(jìn)一步加強對公民人身權(quán)利的保護(hù)，對本罪做了兩處修改完善：

第一，將猥褻婦女改為猥褻他人。婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但實踐中猥褻男性的情況也屢有發(fā)生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法并不明確，對此，社會有關(guān)方面多次建議和呼吁，要求擴大猥褻罪適用范圍，包括猥褻十四歲以上男性的行為，以同等保護(hù)男性的人身權(quán)利。

第二，增加規(guī)定了加重處罰情形，加大了對猥褻犯罪的懲治力度。實踐中，僅對“聚眾”或者在“公共場所當(dāng)眾”兩種情況加重處罰難以適應(yīng)當(dāng)前懲治、遏制猥褻犯罪的實際需要，部分案件中難以做到罪刑相適應(yīng)。為此，立法機關(guān)經(jīng)廣泛聽取意見，長期研究論證，在刑法修正案（九）中對刑法第二百三十七條作出補充和完善，在原第二款規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“有其他惡劣情節(jié)的”加重處罰的規(guī)定。本條原第三款在刑法修正案（九）中并未修改，但由于第二款增加規(guī)定了猥褻的“其他惡劣情節(jié)”。因此，猥褻兒童具有上述情節(jié)的，也應(yīng)依照第二款的規(guī)定從重處罰，這也體現(xiàn)了刑法對兒童人身權(quán)利的特殊保護(hù)。

2015年的《刑法》第二百三十七條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。 聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/span>

（五）2020年刑法修正案（十一）對本條第三款作了修改

刑法修正案（十一）對猥褻兒童行為從重處罰的情形進(jìn)行明確列舉。這樣修改，主要有以下兩點原因：

第一，近年來性侵未成年人犯罪案件（包括強奸罪，強制猥褻、侮辱罪以及猥褻兒童罪案件）引發(fā)社會輿論的廣泛關(guān)注。根據(jù)最高人民檢察院的統(tǒng)計，2017－2019年全國檢察機關(guān)共起訴上述性侵害未成年人犯罪案件388萬件434萬人，其中2017年106萬人，2018年134萬人，2019年193萬人，同比分別上升268％、249％。其中猥褻兒童107萬件108萬人；強制猥褻、侮辱未成年人案件2595件2863人。據(jù)全國公安刑偵部門統(tǒng)計的2017年以來強奸罪、猥褻兒童罪、強制猥褻婦女罪等各類性侵犯罪案件情況看，未成年被害人在性侵案件被害人中占較大比重。猥褻兒童案件中，10歲以下的占59％，6歲以下的占19％。強制猥褻案件中，18歲以下的占32％，16歲以下的占18％。

第二，實踐中猥褻犯罪也出現(xiàn)了一些新情況、新問題。案件情形、行為手段與過去并不類似，有的猥褻行為給受害人造成較大身心傷害，但是由于對本條規(guī)定的“其他惡劣情節(jié)”的理解不一，司法實踐中按這一加重情節(jié)處理的案件較少，導(dǎo)致部分案件量刑畸輕，無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

針對上述情況，為了進(jìn)一步加強對未成年人的刑法保護(hù)，根據(jù)有關(guān)方面的意見，刑法修正案（十一）對本條第三款作了修改完善，對猥褻兒童的“惡劣情節(jié)”作了列舉式規(guī)定，進(jìn)一步細(xì)化猥褻兒童罪從重處罰的規(guī)定，從而加大對猥褻兒童行為的懲處力度。

猥褻兒童罪中的“猥褻”，主要是指以摳摸、指奸等淫穢下流的手段猥褻兒童的行為?？紤]到兒童的認(rèn)識水平，尤其是對性的認(rèn)識能力欠缺，為了保護(hù)兒童的身心健康，構(gòu)成猥褻兒童罪并不要求以暴力、脅迫或者其他方法強制進(jìn)行。只要對兒童實施了猥褻行為，就構(gòu)成了本款規(guī)定的犯罪。實踐中應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分猥褻兒童與一般的對兒童表示“親昵”的行為。猥褻兒童的行為是出于行為人的淫穢下流的欲望，往往對兒童的身心造成傷害或者產(chǎn)生不良影響。

刑法修正案（十一）對本款作了較大修改，對猥褻兒童的“惡劣情節(jié)”作了列舉式規(guī)定。第二項中的“聚眾”是指聚集多人；“公共場所”包括群眾進(jìn)行公開活動的場所，如商店、影劇院、體育場、街道等；也包括各類單位，如機關(guān)、團(tuán)體、事業(yè)單位的辦公場所，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營場所，醫(yī)院、學(xué)校、幼兒園等；還包括公共交通工具，如火車、輪船、長途客運汽車、公共電車、汽車、民用航空器等。第三項中的“造成兒童傷害”是指猥褻行為造成兒童身體或精神傷害后果的；“其他嚴(yán)重后果”包括導(dǎo)致兒童自殺、嚴(yán)重殘疾等后果。第四項中的“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的”，主要是指采取侵入身體等猥褻方式，以及猥褻過程中伴隨對兒童進(jìn)行摧殘、凌辱等情況。

此外，行為人猥褻兒童時，如果造成兒童輕傷以上傷害、死亡等后果，同時符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條的規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（一）齊某強奸、猥褻兒童案

1.基本案情

2011年夏天至2012年10月，被告人齊某在擔(dān)任班主任期間，利用午休、晚自習(xí)及宿舍查寢等機會，在學(xué)校辦公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等處多次對被害女童A（10歲）、B（10歲）實施奸淫、猥褻，并以帶A女童外出看病為由，將其帶回家中強奸。齊某還在女生集體宿舍等地多次猥褻被害女童C（11歲）、D（11歲）、E（10歲），猥褻被害女童F（11歲）、G（11歲）各一次。

2.關(guān)鍵詞

強奸罪  猥褻兒童罪  情節(jié)惡劣  公共場所當(dāng)眾

3.裁判結(jié)果

2018年7月27日，最高人民法院作出終審判決，認(rèn)定原審被告人齊某犯強奸罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑十年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

4.典型意義

刑法對“公共場所當(dāng)眾”實施強奸、猥褻未成年人犯罪，作出了從重處罰的規(guī)定。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條規(guī)定了在“校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，可以認(rèn)定為在“公共場所當(dāng)眾”實施犯罪。適用這一規(guī)定，是否屬于“當(dāng)眾”實施犯罪至為關(guān)鍵。對在規(guī)定列舉之外的場所實施強奸、猥褻未成年人犯罪的，只要場所具有相對公開性，且有其他多人在場，有被他人感知可能的，就可以認(rèn)定為在“公共場所當(dāng)眾”犯罪。最高人民法院對本案的判決表明：學(xué)校中的教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等，是不特定未成年人活動的場所，在這些場所實施強奸、猥褻未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在“公共場所當(dāng)眾”實施犯罪。

（二）駱某猥褻兒童案

1.基本案情

2017年1月，被告人駱某（1993年7月出生）使用化名，通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學(xué)生后，駱某仍通過言語恐嚇，向其索要裸照。在被害人拒絕并在QQ好友中將其刪除后，駱某又通過小羽的校友周某對其施加壓力，再次將小羽加為好友。同時駱某還虛構(gòu)“李某”的身份，注冊另一QQ號并添加小羽為好友。之后，駱某利用“李某”的身份在QQ聊天中對小羽進(jìn)行威脅恐嚇，同時利用周某繼續(xù)施壓。小羽被迫按照要求自拍裸照十張，通過QQ軟件傳送給駱某觀看。后駱某又以在網(wǎng)絡(luò)上公布小羽裸照相威脅，要求與其見面并在賓館開房，企圖實施猥褻行為。因小羽向公安機關(guān)報案，駱某在依約前往賓館途中被抓獲。

2.關(guān)鍵詞

猥褻兒童罪   網(wǎng)絡(luò)猥褻  犯罪既遂 

3.裁判結(jié)果

2017年12月11日，某市中級人民法院作出終審判決，認(rèn)定原審被告人駱某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑二年。

4.典型意義

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸，但是通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)軟件，以誘騙、強迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的嚴(yán)重侵害，與實際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的社會危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪。

（三）張某某猥褻兒童案

1.基本案情

自2017年至2018年10月間，張某某（小學(xué)數(shù)學(xué)教師）多次在學(xué)校教室對被害人B某等8名女學(xué)生（時年10至11歲）采取摟抱、親吻、撫摸嘴部、胸部、臀部及陰部等方式進(jìn)行猥褻。

2.關(guān)鍵詞

猥褻兒童罪   情節(jié)惡劣   特殊職責(zé) 

3.裁判結(jié)果

張某某身為對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的教師，多次在校園內(nèi)猥褻多名女童，情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十七條之規(guī)定，以猥褻兒童罪判處被告人張某某有期徒刑十一年六個月。

4.典型意義

被告人張某某身為人民教師，背棄教師職責(zé)，長期在學(xué)校教室對多名年幼學(xué)生進(jìn)行猥褻，嚴(yán)重侵害學(xué)生身心健康，犯罪性質(zhì)、情節(jié)惡劣，社會影響極壞，故對其依法從重處罰。但是，被告人在長達(dá)一年多時間內(nèi)在學(xué)校教室猥褻多名女學(xué)生，卻未被及時發(fā)現(xiàn)、舉報，背后的原因值得深思。由此警示，學(xué)校及有關(guān)部門應(yīng)加強對教職工職業(yè)道德和操守的監(jiān)管，也提醒學(xué)校及家長應(yīng)當(dāng)重視對兒童的性安全防范教育，減少和避免類似案件的發(fā)生。

（四）李某某猥褻兒童案

1.基本案情

2018年3月，被告人李某某（32歲）通過手機同性交友軟件結(jié)識被害人C某（男，時年13歲），后李某某通過網(wǎng)絡(luò)聊天得知C某系未成年人、初二學(xué)生。同月17日下午，李某某到四川省某酒店房間登記入住，并邀約C某到該房間見面與其發(fā)生了同性性行為。

2.關(guān)鍵詞

猥褻兒童罪   男性兒童  同性性行為 

3.裁判結(jié)果

李某某為滿足性欲，采用進(jìn)行同性性行為的方式對不滿十四周歲的男性兒童實施猥褻，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十七條第一款、第三款的規(guī)定，以猥褻兒童罪判處被告人李某某有期徒刑三年。

4.典型意義

本案系性侵害男童的一起典型案例。兒童處于生理發(fā)育初期，人生觀、價值觀尚不成熟，欠缺足夠地辨別是非和自我保護(hù)能力，法律對兒童群體的身心健康應(yīng)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)。本案中，被告人李某某作為成年男性，引誘男童與其發(fā)生性行為，嚴(yán)重傷害兒童身心健康，人民法院判決其構(gòu)成猥褻兒童罪，并依法對其從重處罰，向社會公眾傳遞出依法平等保護(hù)男童的明確導(dǎo)向，也希望學(xué)校和家庭對男童的性安全教育給予同等重視。

（五）汪某某猥褻兒童案

1.基本案情

2020年6月13日12時許，被告人汪某某在某樓電梯口，趁無人之機，先后對被害人方某某（女，2014年出生）和被害人張某某（女，2013年出生）采取用手摸隱私部位的方式實施猥褻，其中在該電梯口被告人汪某某采用相同方式二次猥褻被害人方某某；三人在進(jìn)入電梯后，被告人汪某某再次采取用相同方式猥褻被害人方某某。

2.關(guān)鍵詞

猥褻兒童罪   電梯  公共場所  

3.裁判結(jié)果

被告人汪某某為了滿足性刺激，在公共場所猥褻兒童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。判決被告人汪某某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑一年六個月。

4.典型意義

本案發(fā)生及判決均在刑法修正案（十一）出臺前，公共場所尚未被列舉為加重情節(jié)，行為人在電梯這類的公共場所猥褻兒童很多法院以猥褻兒童罪的基本犯對待，難以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，對于公共場所猥褻兒童的行為懲處力度顯然不夠。

《中華人民共和國刑法》第237條和《中華人民共和國治安管理處罰法》第44條均規(guī)定了猥褻行為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的通知中規(guī)定：“10. 公安機關(guān)接到未成年人被性侵害的報案、控告、舉報，應(yīng)當(dāng)及時受理，迅速進(jìn)行審查。經(jīng)審查，符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)立即立案偵查?！钡珜τ阝C兒童行為的立案標(biāo)準(zhǔn)未能予以正向列舉部分行為予以明確。刑法修正案十一施行后，猥褻“兒童”即作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，還是猥褻依然要達(dá)到一定的程度才能上升到刑法規(guī)制。實踐中司法機關(guān)如何把握猥褻兒童行為的刑事犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，仍是個難題。筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面進(jìn)行思考：

1.準(zhǔn)確認(rèn)定行為是否屬于“猥褻”

猥褻通常是指以刺激或者滿足性欲為動機，用性交以外的方式對被害人實施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權(quán)的行為?！搬槍λ藢嵤敝饕ǎ阂恢苯訉λ藢嵤┾C行為或者迫使他人容忍行為人或第三人對之實施猥褻行為；二是迫使他人對行為人或者第三者實施猥褻行為；三是強迫他人自行實施猥褻行為；四是強迫他人觀看他人的猥褻行為?！熬哂行缘囊饬x”是指行為與性相關(guān)，而不是單純地侵害他人的名譽?！扒趾λ说男缘淖约簺Q定權(quán)”是指猥褻行為違反了他人的意志，使他人對（廣義的）性行為的自己決定權(quán)受到侵害。

準(zhǔn)確認(rèn)定猥褻，必須考慮兩個方面的因素：

客觀方面上，猥褻應(yīng)當(dāng)是足以刺激或者滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或者引起其厭惡感的行為。判斷是否系猥褻，要考慮行為人所侵害的身體部位是否具有性象征意義。比如身體下體的私密處、臀部、與臀部密接的大腿、女性兒童的胸部等。對于性象征意義以外的身體部位，比如手、臉、腳等部位，認(rèn)定猥褻應(yīng)當(dāng)慎重。

主觀方面上，行為人主觀上通常具有刺激、滿足性欲的動機。部分行為人脫光或是偷剪被害人衣服的行為僅僅為了使被害人出丑，這種侮辱行為如果是針對兒童實施，也可以認(rèn)定屬于“猥褻兒童”。

2.輕微猥褻行為，不宜作為犯罪處理

第一，被害人來不及反抗的猥褻行為。例如在公共場合觸摸兒童身體的行為，往往行為人的猥褻行為本身未接觸到敏感部位，被害人來不及反抗即告結(jié)束，持續(xù)時間很短，情節(jié)輕微，不宜作為犯罪處理。

第二，非接觸式的騷擾行為。例如索要被害人的裸照、偷拍、偷窺的行為 ，行為人通過畫面未能看到被害兒童裸體、敏感部位的，其社會危害性較小，情節(jié)輕微，不宜作為犯罪處理。

第三，無加重情節(jié)的其他危害不大的輕微猥褻行為。刑法修正案（十一）對237條第三款作了修改完善，對猥褻兒童的“惡劣情節(jié)”作了列舉式規(guī)定，進(jìn)一步細(xì)化猥褻兒童罪從重處罰的規(guī)定。通過列舉式的規(guī)定，可以反映出不符合惡劣情節(jié)的一般猥褻行為。對于一般猥褻兒童行為中的社會危害性小，情節(jié)輕微的猥褻行為也不宜作為犯罪處理。

因猥褻兒童罪不要求猥褻行為的強制性，故猥褻兒童罪的入罪門檻相較于強制猥褻罪的要低。綜合考慮行為人的客觀行為以及主觀動機等因素后，對于該猥褻行為是否構(gòu)成犯罪，還應(yīng)從嚴(yán)把握。具體來說，有以下幾點：第一，猥褻行為侵害的身體部位是否代表性象征意義；第二，猥褻行為持續(xù)的時間長短；第三，猥褻行為是否伴隨強制手段；第四，其他能反映猥褻行為對被害人身心傷害大小，對羞恥心冒犯程度的大?。坏谖?，行為人是否具有前科劣跡以及其他反映其主觀動機的因素。綜合考量后如果認(rèn)為沒有必要認(rèn)定為犯罪的，對行為人采取治安管理處罰即能達(dá)到處罰效果的，不宜認(rèn)定為犯罪行為。

綜上所述，司法機關(guān)在適用法律的過程中要堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的原則，對“猥褻”一詞進(jìn)行合理限制解釋，并對猥褻行為造成的社會危害性大小作為考量來判斷猥褻兒童罪與一般猥褻兒童違法行為之間的界限，恪守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，做到治安處罰與刑罰的科學(xué)銜接。