摘要. 

“騎墻式辯護”是伴隨著認罪認罰從寬制度實施而日益顯現(xiàn)的一種辯護現(xiàn)象，其典型特征是辯護沖突和利益均沾。

除了被追訴人與辯護人的認識分歧外，其更多是在當下無罪判決率極低和被追訴人認罪認罰自愿性難以保障情況下的一種辯護策略。這種辯護沖突有三種形態(tài)：

一是同一辯護人的前后沖突，即在定罪程序中作無罪辯護的辯護人，在后來的量刑程序中又作量刑辯護；

二是同一辯護陣營內(nèi)部的沖突，該形態(tài)又有兩種表現(xiàn)形式：

三是行為的前后沖突，即在《認罪認罰具結(jié)書》上簽字的辯護人，在后續(xù)訴訟活動中又作無罪或者量刑辯護。對“騎墻式辯護”應(yīng)區(qū)分不同情況或予以保障或進行規(guī)制。無論何種形態(tài)的“騎墻式辯護”，法院應(yīng)盡可能適用普通程序進行審理，以體現(xiàn)對辯護權(quán)的尊重和保障。

[關(guān)鍵詞]騎墻式辯護；辯護沖突；認罪認罰從寬；辯護策略；辯護協(xié)商

所謂“騎墻式辯護”是指辯護人與被追訴人、其他辯護人辯護意見發(fā)生沖突或者在此前已經(jīng)簽署認罪認罰具結(jié)書的情況下仍作無罪或者罪輕辯護。

由于認罪認罰從寬制度實施時間不久，目前制度上尚未對“騎墻式辯護”進行規(guī)制，該種辯護是否被允許，如果允許在何種限度范圍內(nèi)允許，等等，均需要予以討論。

從筆者調(diào)研情況看，檢察官、法官對“騎墻式辯護”持否定態(tài)度，其最主要理由有二：

而作為辯護人的律師則堅稱可以進行“騎墻式辯護”，因為他們有獨立的辯護地位，可以根據(jù)證據(jù)和法律作出自己獨立的判斷。

對上述紛爭，筆者擬從“騎墻式辯護”的表現(xiàn)形態(tài)、緣起、該類辯護方式的利弊、處理的原則和未來的發(fā)展方向等五個方面進行分析論證，以期解決當前困擾司法實務(wù)的現(xiàn)實問題，也為我國認罪認罰從寬制度下的辯護理論發(fā)展尋找出路。

 01. 

“騎墻式辯護”的形態(tài)及其特點

本文擬討論的“騎墻式辯護”，既包括辯護人在定罪程序?qū)徟兄凶鳠o罪辯護，又在隨后的量刑程序?qū)徟兄凶髁啃剔q護的情形，也包括被追訴人認罪認罰，辯護人作無罪、量刑辯護或者被追訴人不認罪認罰，辯護人卻徑自發(fā)表認罪認罰意見，還包括被追訴人的兩個辯護人一個認罪認罰，另一個作無罪或者量刑辯護。

（一）“騎墻式辯護”的形態(tài)

“騎墻式辯護”在認罪認罰從寬案件中表現(xiàn)得最為鮮明，主要有以下三種表現(xiàn)形態(tài)。

第一，同一辯護人辯護意見前后沖突。隨著我國訴訟制度的改革，定罪程序與量刑程序適度分離，由此可能導(dǎo)致辯護人在定罪程序中的辯護意見與量刑程序中的意見并未保持前后一致。

最典型的是，辯護人在定罪程序?qū)徖碇凶鳠o罪辯護，緊接著又在量刑程序?qū)徖碇凶髁啃剔q護。從邏輯上講，無罪與量刑是相互排斥的，二者只能存在其一。

兩種邏輯上存在矛盾的辯護意見，只能使辯護力量相互抵消，有效辯護難以實現(xiàn)。但是，為了配合量刑程序改革的需要，更為了保障律師的辯護權(quán)利，制度上似乎認可了該種辯護方式。

2015年“兩高三部”《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第35條規(guī)定：“辯護律師作無罪辯護的，可以當庭就量刑問題發(fā)表辯護意見，也可以庭后提交量刑辯護意見?！?020年“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》第15條第3款規(guī)定：“被告人及其辯護人參加量刑問題的調(diào)查的，不影響作無罪辯解或者辯護?！?/span>

第二，同一辯護陣營內(nèi)部沖突。被追訴人與辯護人同屬辯護陣營，理應(yīng)辯護思路統(tǒng)一，訴訟立場一致。但是基于被追訴人利益最大化的考量和意見的分歧，導(dǎo)致被追訴人與其辯護人之間或者兩個辯護人之間辯護意見的分歧乃至對立。

最典型的是被追訴人認罪認罰，辯護人卻作無罪或者罪輕辯護；兩個辯護人中的其中一個辯護人在場見證并在認罪認罰具結(jié)書上簽字，另一個作無罪或者罪輕辯護。其核心是辯護陣營內(nèi)部的分裂，具有相互攻擊之勢。

第三，同一辯護人前后行為沖突。該種沖突表現(xiàn)為辯護人一方面在認罪認罰具結(jié)書上簽字，另一方面在后續(xù)的辯護活動中作無罪或者罪輕辯護。實質(zhì)上是同一辯護人在不同的時空中意見的分歧。

這種辯護形態(tài)往往給司法機關(guān)以口實，認為辯護人“出爾反爾”，因此難以取得理想的辯護效果。其實，這涉及在認罪認罰具結(jié)書上簽字的辯護人身份問題，以及在簽字之前控辯雙方是否進行量刑協(xié)商的訴訟行為問題。

（二）“騎墻式辯護”的特點

“騎墻式辯護”具有以下五個方面特點：

辯護人一旦選擇此種辯護方式，無論何方作出的無罪辯護意見均會顯得蒼白無力，辯護人也面臨因不盡職盡責或者違背被追訴人意志而被解除委托的風險。

第一種形態(tài)的“騎墻式辯護”在認罪認罰從寬制度實施之前即已存在，后兩種辯護形態(tài)是隨著認罪認罰從寬制度實施而日益暴露出來。

因第一種形態(tài)的“騎墻式辯護”已為制度所認可，目前需要更多關(guān)注的是后兩種形態(tài)的“騎墻式辯護”問題。由于后兩種形態(tài)的辯護，法律、司法解釋和規(guī)范性文件并未作出規(guī)定，實踐中各地認識不一，做法不一。

例如，被追訴人認罪認罰，辯護人能否作無罪或者量刑辯護的問題；兩個辯護人能否一個配合被追訴人簽署《認罪認罰具結(jié)書》，另一個作無罪或者量刑辯護？從法理上講，辯護權(quán)屬于權(quán)利范疇，根據(jù)“法不禁止皆自由”的一般法理，司法機關(guān)似應(yīng)容忍“騎墻式辯護”。

但是，從辯護權(quán)行使的內(nèi)在邏輯看，似有違辯護立場協(xié)調(diào)統(tǒng)一、辯護觀點鮮明、辯護陣營堅固有力、以被追訴人為中心的辯護規(guī)則。

 02. 

“騎墻式辯護”的緣起

“騎墻式辯護”是伴隨著認罪認罰從寬制度實施而逐漸為人們所認識的一種辯護現(xiàn)象，分析其產(chǎn)生原因，大概有以下三點：

（一）基于辯護策略的考量

刑事案件中無罪判決率極低已是不爭的事實。據(jù)最高人民法院歷年工作報告顯示：

2018年對過去五年全國法院的工作進行總結(jié)，共對2943名公訴案件被告人和1931名自訴案件被告人依法宣告無罪；2018年依法宣告517名公訴案件被告人和302名自訴案件被告人無罪。2019年依法宣告637名公訴案件被告人和751名自訴案件被告人無罪。①據(jù)估算，我國的無罪判決率大約在0.03%-0.05%之間，幾乎可以忽略不計，有些法院多年來沒有一件無罪案件。

面對無罪判決極低的現(xiàn)實，辯護人“明知不可為”，于是“退而求其次”，讓被追訴人認罪認罰，使其具備宣告緩刑的條件。在求得無罪判決不能的情況下，將緩刑判決作為“兜底保障”，便成了一種比較理性而務(wù)實的辯護策略。

辯護人們會想：放手一搏，也許可以“博”得個無罪判決，即使不能，還有被追訴人認罪認罰從寬的緩刑判決觸手可及，未嘗不去使用呢？這是當前“騎墻式辯護”興起的最重要原因。

（二）辯護人遭遇認罪認罰從寬制度后的無奈選擇和投機心理并存

不可否認，認罪認罰從寬制度下辯護空間被限縮，因為被追訴人已經(jīng)認罪認罰，且罪名和從寬幅度都寫在具結(jié)書上，被追訴人聘請律師和自行辯護的動力大大減弱。

加之認罪認罰從寬制度具有一種壓迫性的力量，在制度上被設(shè)計為“權(quán)力型”或者“壓制型”的結(jié)構(gòu)，被追訴人心悅誠服地真正認罪案件比例較低，很多被追訴人是在迫不得已的情況下認罪認罰，其內(nèi)心仍然認為自己無罪或者欲追求一個無罪判決的人大有人在。②

盡管認罪認罰從寬制度為我國立法確立并得以實施，但是辯護制度仍維持原來不變，出現(xiàn)了認罪認罰從寬制度與辯護制度不相協(xié)調(diào)的問題。

加之辯護人在具結(jié)書上簽字時的身份地位不明確，實踐中大多將其作為“見證人”對待，以及我國辯護人“獨立辯護”的限度問題認識上存在分歧。[1]一方面認罪認罰從寬制度正在大力推進實施；另一方面加強被追訴人辯護權(quán)保障成為當前新一輪司法改革的主題。

在兩者均需兼顧的情況下，“騎墻式辯護”也就應(yīng)運而生。認罪認罰從寬制度實施后，少數(shù)被追訴人“鉆法律空子”，利用制度的不完善，一方面“假意”認罪認罰，并安排辯護人“見證”具結(jié)書的簽署；另一方面安排另一位辯護人作無罪或者量刑辯護。這種辯護形態(tài)明顯帶有投機性。

（三）“辯護協(xié)商”不充分或者未展開

由于被追訴人并不享有閱卷權(quán)，且辯護律師核實證據(jù)的不充分，導(dǎo)致被追訴人與辯護律師之間在指控證據(jù)的知悉方面具有不對稱性。[2]加之被追訴人大多是法律的外行人士，對法律的知曉和理解與律師不可同日而語。

由此導(dǎo)致雙方對證據(jù)的判斷和法律的理解存在分歧，在“辯護協(xié)商”尚未成為辯護常態(tài)的情況下，二者意見不一乃正常現(xiàn)象。

被追訴人畢竟是案件的當事人，與訴訟結(jié)果有直接的利害關(guān)系。而辯護人作為法律方面的專家參與訴訟，維護被追訴人的合法權(quán)益。雖然同屬辯護同盟，但卻沒有當事人的“感同身受”，于是出現(xiàn)“自說自話”的辯護格局。

看來盡快建立證據(jù)開示制度，保障被追訴人的知情權(quán)乃當務(wù)之急。

實踐中，“騎墻式辯護”可能是雙方協(xié)商的結(jié)果，類似于演“雙簧”。但這畢竟是少數(shù)，更普遍的是辯護人或者值班律師在未與被追訴人進行“辯護協(xié)商”的情況下，即在《認罪認罰具結(jié)書》上簽字。在筆者看來，此時的所謂“法律幫助”，主要是幫助檢察官而非犯罪嫌疑人、被告人。

（四）獨立辯護理論和制度

之所以被追訴人的意見與辯護人的意見相左，很大程度上與我國的獨立辯護理論有關(guān)。[1]

據(jù)筆者調(diào)研，一些律師強調(diào)因為自己有獨立的辯護權(quán)，所以可以與被追訴人的自行辯護意見不一致。我國學者大多持該種觀點，認為“意見獨立原則同樣適用于認罪認罰案件辯護。辯護人在認罪認罰等問題上提出不同意見，不僅不會侵犯被追訴人自主認罪認罰的權(quán)利，還更加有利于實現(xiàn)認罪認罰案件的有效辯護?！盵3]

我國制度上雖然要求辯護人在尊重當事人意見基礎(chǔ)上進行辯護，但是仍然認可辯護人在不損害被追訴人利益的情況下進行獨立辯護。

例如，中華全國律師協(xié)會頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5條規(guī)定：

在大陸法系國家，“辯護人不是被告人在法庭上的代言人或法定代理人——因此其發(fā)言通常不代表被告人的意思——而是一個獨立角色，即以其言行為被告人提供法律幫助的人。”[4]（P.87）正是受這種“獨立辯護理論”的影響，才會出現(xiàn)被追訴人認罪認罰，辯護人作無罪或者量刑辯護的“騎墻式辯護”現(xiàn)象。

 03. 

“騎墻式辯護”的利弊分析

“騎墻式辯護”的運用有利有弊。只有充分認識到其弊害，才能慎重、適度使用。

（一）“騎墻式辯護”的優(yōu)勢

其優(yōu)勢有四：一是有利于認罪認罰案件中辯護權(quán)的充分保障。刑事訴訟法并未因為認罪認罰從寬制度實施而改變辯護人的職責和作用。

刑事訴訟法第37條規(guī)定：

因此，即便辯護人曾經(jīng)在具結(jié)書上簽字，并不影響其在后續(xù)訴訟活動中作無罪或者罪輕辯護?！膀T墻式辯護”為辯護人提供了一個較為寬松的辯護空間。

我國《憲法》第130條規(guī)定：

辯護權(quán)，乃被追訴人的憲法性權(quán)利，不應(yīng)因認罪認罰從寬制度實施而克減。

二是被追訴人利益得到最大限度維護。“騎墻式辯護”符合“兩利相權(quán)取其重”的理性人、經(jīng)濟人假設(shè)。被追訴人通過“騎墻式辯護”既有可能獲得無罪判決的機會，又可能獲得緩刑的“從寬”判決。

試想，如果被追訴人放棄無罪辯護，那么其獲得無罪判決的機會不是不可能，也是幾率極低的。盡管“騎墻式辯護”帶有投機的成分，但是其能最大限度維護被追訴人的合法權(quán)益，因而在辯護中得到較廣泛運用。

三是可以避免冤假錯案發(fā)生。隨著我國犯罪結(jié)構(gòu)的變化和認罪認罰案件比例的提升，未來輕罪案件中冤假錯案的防范應(yīng)引起重視。[5]

在危險駕駛類案件中被追訴人替人頂罪的現(xiàn)象較為常見，如果辯護人發(fā)現(xiàn)被追訴人并未實施危險駕駛行為，并非真正的加害人，難道其仍要維護虛假的認罪認罰行為嗎？此時辯護人進行無罪辯護，有利于防止冤假錯案發(fā)生，實現(xiàn)司法正義。

正如原最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠所言：

四是辯護觀點具有多元性和全面性。由于不同觀點的展示，而為司法機關(guān)提供了多角度的審視思路。即便是無罪意見未被采納，但是證據(jù)中的問題得以揭示?！扒笃渖险叩闷渲小?，被追訴人可能獲得更大幅度的“從寬”處理。

五是“騎墻式辯護”具有利益均沾的優(yōu)勢。作為一種不為法律所禁止的辯護策略，既關(guān)注了我國司法現(xiàn)實，也對律師自身處境有深深的體悟。該策略一定程度上獲得當事人及其家屬的認同。

（二）“騎墻式辯護”的局限

“騎墻式辯護”雖有諸多上述優(yōu)勢，但仍存在不可回避的局限性。這種局限性主要體現(xiàn)在四個方面：

一是辯護力量相互抵消。在辯護陣營內(nèi)部，一個說有罪，一個說無罪，導(dǎo)致辯護力量相互抵消，辯護效果不彰，無罪辯護很難獲得成功。量刑辯護削弱了無罪辯護的力量。法官會認為辯護方對被追訴人是否有罪就“拿不準”，辯護觀點自相矛盾、前后不一。

如此一來，盡管制度上認可辯護人在定罪程序和量刑程序可以發(fā)表不同的觀點，但是一旦在量刑程序中提出量刑意見，之前的無罪辯護意見可能會“前功盡棄”。

當辯護人在定罪審理階段發(fā)表無罪辯護意見盡管不影響其在后續(xù)的量刑審理程序中就量刑問題進行辯護，但是因量刑辯護意見的提出，必然會使其此前發(fā)表的無罪辯護意見功效大打折扣。

二是模糊控辯爭議焦點。辯護方有罪與無罪意見并存的局面，導(dǎo)致公訴方的指控意見究竟是被認可還是被否定處于不確定狀態(tài)，對爭點的裁判乃審判職能之所在，法院具有定分止爭的功能。

由于“騎墻式辯護”的存在，法院通過審判對爭議問題進行處置的功能弱化，同時也增加了裁判文書說理的困難。

三是降低訴訟效率。由于允許辯護方做無罪或者罪輕辯護，訴訟效率尤其是庭審效率大大降低，認罪認罰案件所追求的效率價值將會落空。這也是為法官、檢察官普遍反對的原因。

庭審中，當被告人認罪認罰，而其辯護人做無罪辯護時，審判長通常會問被告人是否同意辯護人的意見，很多被告人支支吾吾，語焉不詳，陷入尷尬境地。

四是在辯護人參與量刑協(xié)商，且具結(jié)書上的量刑建議是控辯合意的結(jié)果，此種情況下，如果在后續(xù)訴訟活動中辯護人仍作無罪或者量刑辯護，不僅協(xié)商行為無意義，空耗了司法資源，而且辯護人具有出爾反爾、違反契約精神的嫌疑。

兩位同為律師的辯護人意見截然對立，差別如此之大，給人以辯護陣營“內(nèi)訌”的感覺，也不利于法律職業(yè)共同體的建設(shè)。

在辯護活動中，被告人與其辯護人共同構(gòu)成了辯護陣營，通過辯護活動的開展共同防御控訴方的指控，削弱控訴的力量，從而說服法官接受其辯護意見。為了增強辯護的力量，辯方應(yīng)觀點明確、焦點集中、不違反基本的邏輯思維規(guī)律。

五是因喪失信任關(guān)系辯護人可能被解除委托關(guān)系。當事人與辯護人之間的信任關(guān)系，是有效辯護的前提。當辯護人發(fā)表的意見與當事人不一致時，當事人可能會認為辯護人未盡職盡責，由此導(dǎo)致雙方之間的信任關(guān)系不復(fù)存在。

此時，當事人解除對辯護人的委托關(guān)系的風險極高。律師和當事人之間的信賴關(guān)系是對抗制和有效的律師幫助的基礎(chǔ)，對于這種信賴關(guān)系的忠誠是“我們職業(yè)的光榮”。

只有當事人愿意將那些可能牽連自己或使自己陷入困境的事實告知律師，并相信律師能為自己保密時，律師才能為其提供最有效的幫助。那些認為律師值得信賴的當事人也更容易接受律師的建議進行正確的行為。[7]（P.135）

被告人與辯護人之間、同一被告人的兩個辯護人之間都是一個辯護共同體或統(tǒng)一體，對外均代表辯方，發(fā)出的都是辯護的聲音，如果“各說各話”，一個說“無罪”，一個說“有罪”，不但缺乏統(tǒng)一的辯護焦點或者辯護核心，而且因自亂陣腳會造成邏輯上的混亂。[1]

 04. 

處理“騎墻式辯護”的原則

“騎墻式辯護”作為認罪認罰從寬制度實施中日益顯現(xiàn)的一種新的辯護現(xiàn)象，我們應(yīng)當予以重視，并以下述五項原則為指導(dǎo)，正確對待“騎墻式辯護”問題。

（一）辯護權(quán)保障原則

既然立法上并未就認罪認罰從寬制度的確立而克減被追訴人的辯護權(quán)，那么在法律作出修改之前，我們沒有理由減少對被追訴人辯護權(quán)的保障。

正如前述，“騎墻式辯護”有利于辯護權(quán)的充分保障，那就沒有必要“一刀切”地“一棍子打死”，要看到其所具有的優(yōu)勢。

當前，一是需要明確在具結(jié)書上簽字的辯護人的地位和功能。

在筆者看來，辯護人僅是見證人，而非意味著同意被追訴人認罪認罰。既然如此，辯護人即便簽署了具結(jié)書，并不構(gòu)成對其后續(xù)辯護活動的限制。

二是需要弄清楚被追訴人與辯護人之間的關(guān)系。也就是在被追訴人“認罪”的情況下，辯護人能否作無罪辯護。

這就有必要分析被追訴人“認罪”與辯護人辯護之間的關(guān)系。

第一，認罪認罰從寬系被追訴人的權(quán)利，該權(quán)利的行使并不會對辯護權(quán)形成限制。辯護人仍可根據(jù)證據(jù)情況和法律提出辯護意見，包括無罪的辯護意見?！霸谡J罪認罰問題上，辯護律師任何時候都無權(quán)代替當事人做出認罪認罰的決定，他（她）永遠只是建議者、咨詢者、協(xié)助者，而不是決定者。”[8]

第二，辯護并非代理，辯護人具有“相對獨立”的訴訟地位，并非完全依附于被追訴人，可以提出相對獨立的辯護意見。[1]

第三，即便辯護律師在認罪認罰具結(jié)書上簽字，并不等于其認可被追訴人有罪。其簽字僅是對被追訴人簽署具結(jié)書時沒有被強迫、威脅、利誘等違法行為發(fā)生的形式性見證。在辯護人事前與被追訴人沒有進行“辯護協(xié)商”的情況下，被追訴人“認罪”并非辯護人的真實意旨。

第四，作為法律外行人士的被追訴人因法律認識錯誤在罪與非罪問題上常存在認知錯誤，有的是故意“頂包”，“代人受過”，例如適用認罪認罰從寬制度比例最高的危險駕駛案件中“頂包”現(xiàn)象較為突出。為了防范司法冤錯，辯護人提出無罪辯護意見有助于防范冤錯案件發(fā)生。

第五，刑事訴訟是一個動態(tài)的發(fā)展過程，之前值班律師或者辯護律師在具結(jié)書上簽字行為，對后續(xù)的其他辯護人并無約束力，其他辯護人仍可依據(jù)證據(jù)和法律獨立作出無罪辯護的意見。

也許一開始是值班律師認可被追訴人認罪認罰并在具結(jié)書上簽字，但是后來被追訴人或其家屬委托了辯護律師，辯護律師對值班律師的訴訟行為不予認可。

第六，從辯訴交易制度比較發(fā)達的美國情況看，被追訴人在同意檢察官提出的量刑建議時能否作無罪辯解是存在爭議的。

聯(lián)邦最高法院認為，被告人為了避免更重的刑罰和刑事庭審的進行，同意檢察官的指控，亦即做出有罪答辯時，仍可做無罪辯解。[9]（P.95-96）既然被追訴人可以作無罪辯解，辯護人當然也可以作無罪辯護。

根據(jù)最高人民檢察院陳國慶副檢察長的意見：

既然辯護人作無罪辯護的場合，對被告人仍可適用認罪認罰從寬制度，這就意味著當被告人認罪認罰時，辯護人仍可作無罪辯護。明晰了上述基本問題，我們對“騎墻式辯護“和辯護權(quán)保障才能有深入的理解。

（二）公安司法機關(guān)適度容忍原則

既然“騎墻式辯護”有助于辯護權(quán)的充分行使，那么在辯護權(quán)保障成為本輪司法改革的重要主題的時代背景下，司法人員對“騎墻式辯護”應(yīng)當予以適度容忍。

盡管法院、檢察院員額制改革后“案多人少”的矛盾更加突出，效率成為刑事司法追求的重要目標。但是，須知在公正與效率之間，公正永遠是第一位的，效率服從于公正。

加強辯護權(quán)保障，固然可能損害刑事訴訟的效率價值，但是卻有利于實現(xiàn)程序公正和實體公正。

而“騎墻式辯護”具有防范冤假錯案的重大優(yōu)勢，當然應(yīng)當允許其存在，并予以必要的規(guī)制。權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)的履行作為保障。辯護權(quán)的實現(xiàn)也需要公安司法機關(guān)義務(wù)的履行，保障辯護權(quán)乃是公安司法機關(guān)重要的訴訟義務(wù)。

該項義務(wù)要求其不應(yīng)過度限制辯護權(quán)的行使。辯護策略的選擇，乃被追訴人與辯護人的權(quán)利事項范圍，公權(quán)力應(yīng)保持謙抑精神，不應(yīng)過度介入。

凡是對查明事實真相有利的訴訟行為，包括對公安司法機關(guān)盡到注意、提示義務(wù)的辯護行為，其均應(yīng)予以鼓勵和保障，而非限制。因為此種辯護行為可以避免公安司法機關(guān)少犯錯誤，司法人員少因司法責任制而受到追究。

以被追訴人認罪認罰、辯護人能否作無罪或者量刑辯護為例作一說明。辯護人作無罪或者量刑辯護時，會與被追訴人認罪認罰之間存在矛盾。但是以下理由可以說明辯護人作無罪或者量刑辯護具有制度的合法性和實踐合理性。

首先，2018年刑事訴訟法第37條規(guī)定：

不因為認罪認罰從寬制度實施而克減被追訴人的辯護權(quán)；

其次，辯護權(quán)屬于憲法性權(quán)利，更應(yīng)予以保障。

我國《憲法》第125條規(guī)定：

不可否認，認罪認罰從寬制度實施，辯護空間被壓縮，但是作為被追訴人的憲法性權(quán)利的辯護權(quán)應(yīng)當受到保障；

其三，在“醉駕”犯罪案件中，存在“頂包”的現(xiàn)象，如果辯護人發(fā)現(xiàn)“頂包人”并非犯罪行為人，基于防范司法冤錯的需要，也可提出無罪辯護意見；

最后，即便是先前在《認罪認罰具結(jié)書》上簽字的辯護人，只要其未參與量刑協(xié)商并形成一致的量刑建議，該辯護人的行為只具有“見證”性質(zhì)，其后他（她）發(fā)表無罪或者量刑辯護意見，不能認為其違反司法誠信、出爾反爾。

在上述情形下，盡管存在“辯護沖突”和損及訴訟效率的弊端，但具有防范司法冤錯，保障公民人權(quán)的功能，也符合我國“實體真實”的訴訟價值目標。在公正與效率之間，公正永遠是第一位的，對此司法機關(guān)應(yīng)予以適度容忍。

（三）辯護沖突有效化解原則

說到底，“騎墻式辯護”是一種辯護沖突。而辯護沖突的危害上已所言。對此，應(yīng)區(qū)分不同的情形，對由于“騎墻式辯護”而引發(fā)的辯護沖突予以適當處理。

首先，對于辯護陣營內(nèi)部的辯護沖突，需要進行必要的規(guī)制，避免辯護力量相互抵消，由此可以統(tǒng)一辯護立場，協(xié)調(diào)辯護思路。對于同一辯護人前后不一的辯護沖突，如前所言，在具結(jié)書上簽字的辯護人僅系見證人，并不能以此為由限制其后續(xù)的辯護行為，可予以保障。

根據(jù)“法不禁止皆自由”的權(quán)利行使法理，辯護人進行此類辯護并無明顯障礙。對“辯護沖突”的化解，最重要的路徑是辯護陣營內(nèi)部進行“辯護協(xié)商”。此種協(xié)商，應(yīng)注意辯護人不得利用其專業(yè)優(yōu)勢將自身意志強加于被追訴人，協(xié)商的平等性應(yīng)貫穿協(xié)商的全過程。

辯護人應(yīng)當謹記：是否認罪認罰是被追訴人的權(quán)利，辯護人只能提供意見供其參考，而不能“越俎代庖”?！稗q護沖突”的有效化解，并不意味著被追訴人與辯護人之間不存在意見沖突，當被追訴人認罪認罰時，辯護人作無罪或者量刑辯護，則是允許的，并且有利于被追訴人權(quán)利的保障。

被追訴人的自行辯護和律師辯護二元并存，可以使司法機關(guān)仔細斟酌不同的意見和觀點，有助于實現(xiàn)“兼聽則明”。

（四）慎用原則

如上所述，“騎墻式辯護”從辯護效果上看，利弊兼有，尤其是無罪辯護的效果會大打折扣。

同時，被告人通常會因與其辯護人觀點不一致，在法官要求其確認是否同意辯護人的意見時，面臨著極大的風險：

如果認可辯護人的無罪或者量刑辯護意見，“認罪認罰”難以成立，由此可能失去“從寬”的量刑折扣；

如果不認可辯護人的觀點，將會失去無罪判決的機會，辯護人因彼此之間信任關(guān)系的破裂而導(dǎo)致庭審中無人替其辯護的局面，被告人的訴訟地位將進一步惡化。

面對這種兩難困境，被告人在庭審中經(jīng)常處于一種尷尬的狀態(tài)。

鑒于此，辯護人決定采取“騎墻式辯護”時應(yīng)當權(quán)衡利弊，并征求被追訴人意見，不可擅自做主、貿(mào)然行事?！吧饔谩辈⒎遣挥?，應(yīng)當區(qū)分情況合理使用。如果辯護人參與了量刑協(xié)商，且檢察機關(guān)提出的量刑建議是控辯雙方合意的結(jié)果，在法庭審理中辯護人就不應(yīng)再作量刑辯護，否則會給人一種辯護人不講誠信、“出爾反爾”的感覺。

對于一名被追訴人的兩名辯護人，一位同意認罪認罰，另一位作無罪或者量刑辯護的情況，應(yīng)當避免。因為兩位辯護人同為辯護陣營的成員，不能一個“向左”，一個“向右”。應(yīng)該協(xié)調(diào)辯護立場，對外以“同一個聲音”“發(fā)聲”。此種“騎墻式辯護”應(yīng)予以禁止。

（五）合理規(guī)制原則

對于辯護人違背司法誠信、出爾反爾的辯護行為或者兩位同受法律專業(yè)訓(xùn)練且接受案件事實信息一致的辯護人相反的辯護意見，則應(yīng)當予以限制。前者不僅損害了訴訟效率，而后者則使辯護力量相互抵消，且具有明顯的投機性。

因此，從司法誠信和有效辯護視覺審視，這兩種“騎墻式辯護”應(yīng)當予以禁止，這也是司法實務(wù)部門同志普遍反對的原因。

由于認罪認罰從寬制度是一項新制度，立法者考慮的主要是如何保障認罪認罰的自愿性、真實性和合法性問題，對辯護權(quán)的影響和沖擊以及辯護權(quán)的正當行使，則慮及較少。

鑒于此，隨著認罪認罰從寬制度的立法確立和實施的深入推進，對辯護權(quán)的行使問題也應(yīng)納入考量的范圍，并通過立法、司法解釋或者規(guī)范性文件進行規(guī)制。

 05. 

“騎墻式辯護”的未來

“騎墻式辯護”盡管有諸多無法克服的局限，但是因被追訴人利益得到最大限度維護和律師辯護空間在認罪認罰案件中得以拓展等優(yōu)勢，而為廣大律師所青睞。

因此，“騎墻式辯護”在我國刑事辯護領(lǐng)域?qū)⒊掷m(xù)存在。只有當我國無罪判決率保持在一個合理區(qū)間，律師無罪的辯護意見受到重視、我國律師“獨立辯護”理論得到適當矯正，“騎墻式辯護”才有可能減少甚至消亡。

（一）“騎墻式辯護”作為一種辯護策略仍將持續(xù)存在

“騎墻式辯護”在立法作出規(guī)制前，因其具有被追訴人“利益兼得”的特點，可以最大限度實現(xiàn)被追訴人的實體利益，而備受被追訴人和辯護人的青睞，相信其在司法實踐中仍將持續(xù)存在。

“騎墻式辯護”的日益盛行，也促使我們反思我國的認罪認罰從寬制度在保障被追訴人認罪認罰的自愿性方面存在的缺陷。

首先，值班律師真的能保障認罪認罰的自愿性、真實性和合法性嗎？

其次，具結(jié)書簽署制度的性質(zhì)及其效力是什么？

“騎墻式辯護”伴隨著認罪認罰從寬制度實施而日益為人們所重視，它是我國無罪判決率極低之下催生出來的一種辯護策略。正是由于辯護人和被追訴人看到無罪判決無望才“退而求其次”尋求一種“接近正義”的緩刑判決。

“半個面包總比沒有面包強”，當是被追訴人和辯護人的心理。可以預(yù)料的是，在我國刑事案件無罪判決率大幅度提高前，“騎墻式辯護”將不會退出刑事訴訟。

我們所能做的，就是通過合理規(guī)制，發(fā)揮其最大效用，盡量減少辯護陣營的撕裂，而非完全禁止。在無罪判決的案件數(shù)量幾乎可以忽略不計的情況下，在被追訴人認罪認罰的自愿性得不到保障且難以甄別的情況下，有什么理由禁止“騎墻式辯護”呢？

正如前述，“騎墻式辯護”存在固有的局限性，即便是在未來刑事辯護中持續(xù)存在，也應(yīng)加以規(guī)制，促使其健康發(fā)展。尤其是對辯護人參與量刑協(xié)商情況下的合意量刑建議，在后續(xù)的辯護活動中，應(yīng)禁止辯護人發(fā)表無罪或者量刑辯護意見。對于兩位辯護人，一位發(fā)表認罪認罰意見、另一位發(fā)表無罪或者量刑辯護意見的情形，應(yīng)予以避免。

（二）以被追訴人意見為中心妥善處理辯護陣營內(nèi)部的“騎墻式辯護”

現(xiàn)在需要進行規(guī)制的是辯護陣營內(nèi)部的“騎墻式辯護”。無論是被追訴人與其辯護人之間，還是兩個辯護人之間，一個認罪認罰，另一個作無罪或者罪輕辯護，損害的均是共同的辯護利益。當出現(xiàn)上述情形時，需要以被追訴人為中心進行取舍。

在英美“當事人中心主義”辯護模式下，一旦在重大辯護事項上發(fā)生沖突，律師就必須調(diào)整自己的辯護思路，按照當事人確定的辯護目標和方案進行辯護，否則只能退出辯護。

這一沖突解決模式充分體現(xiàn)了律師對當事人的忠誠義務(wù)和律師服從、服務(wù)于當事人的屬性，即律師必須忠于當事人的選擇和目標，必須按照當事人自己認為的“最大利益”進行辯護。

在這種模式下，當事人對所要實現(xiàn)的“辯護利益”的判斷高于律師的專業(yè)判斷，這是以英美法系國家普通人的“理性人”假設(shè)為前提。[1]

在德國，通常由委托人界定其在案件中的利益。如果被追訴人與辯護人之間存在嚴重的意見分歧，辯護人應(yīng)當退出案件代理。[4]（P.86）

在美國辯訴交易制度下，被追訴人是否作出有罪答辯，決定權(quán)在被追訴人而非辯護律師。辯護人雖有獨立的辯護地位，但這種獨立是“相對獨立”而非“絕對獨立”，要求辯護人須尊重當事人的意志和選擇。

為避免辯護陣營內(nèi)部的分裂和辯護力量的抵消，當被追訴人與辯護人意見發(fā)生沖突時，辯護人要么遵從被追訴人的意志，要么退出辯護。

當兩個辯護人意見發(fā)生分歧時，例如一位辯護人執(zhí)意要在具結(jié)書上簽字，而另一位辯護人擬作無罪辯護。

由于同為法律人的律師之間意見嚴重對立，可由被追訴人選擇其中一位作為辯護人，另一位退出本案的辯護，以此解決辯護沖突，協(xié)調(diào)辯護立場。被選擇作為辯護人的人，應(yīng)當與被追訴人的辯護立場一致，尊重被追訴人的意見。

當然，當辯護人擬作無罪辯護時，其也可勸說被追訴人不要認罪認罰，并采取與辯護人大體一致的辯護立場。如果辯護人絲毫不顧及當事人意見，一味進行所謂的“獨立辯護”，不僅當事人不會“領(lǐng)情”，甚至有可能被當事人解除委托關(guān)系。即便是在強調(diào)獨立辯護的德國，辯護人也必須“將其委托人的意愿納入考慮”。[4]（P.86）畢竟，被追訴人是與案件結(jié)局存在直接利害關(guān)系的人，需要承受不利后果。

以被追訴人意見為中心，也體現(xiàn)其訴訟主體地位。如果其辯護人不將其作為訴訟主體尊重其意見和選擇，又怎么可能寄希望于司法機關(guān)保障和鞏固其主體地位呢？

在被追訴人拒絕認罪認罰的場合，辯護人絕不能發(fā)表認罪認罰的意見，否則，就會出現(xiàn)被追訴人辯稱自己無罪、辯護人卻稱被追訴人有罪的“辯護沖突”情形。這將從根本上損害被追訴人的利益，且給人以辯護人充當“第二公訴人”的感覺，有違辯護人職責。此時，辯護人可以建議被追訴人認罪認罰，如果建議不被接受，辯護人應(yīng)退出辯護。

（三）法院應(yīng)以更謹慎態(tài)度對待“騎墻式辯護”

對于認罪認罰案件，法院既可以適用速裁程序和簡易程序?qū)徖?，也可以適用普通程序進行審理。

由于“騎墻式辯護”，辯護人提出了無罪或者罪輕的辯護意見，更由于與被追訴人的辯護意見發(fā)生沖突，為了慎重起見，也為了更好保障辯護人的辯護權(quán)，法院應(yīng)當適用普通程序進行審理。

因為適用速裁程序?qū)徟械陌讣?，一般不進行法庭調(diào)查和法庭辯論，適用簡易程序?qū)徟械陌讣?，也簡化了某些審理程序。在前兩種程序中，辯護人的發(fā)問權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)都無法得到保障。適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，庭審程序?guī)范嚴格，被告人的辯護權(quán)可以得到較好保障，被告人能夠獲得更好的公正審判。

“騎墻式辯護”作為一種日益顯現(xiàn)并得到重視的辯護策略，以辯護沖突和利益均沾為特點。在無罪判決率極低和被追訴人認罪認罰自愿性無法得到保障的情況下，必將長期存在。除非立法禁止此種辯護行為。

“騎墻式辯護”區(qū)分為三種不同形態(tài)：對于在定罪程序中作無罪辯護的，在量刑審理程序中，仍應(yīng)允許其發(fā)表量刑辯護意見；同一辯護陣營內(nèi)部的辯護沖突和同一辯護人的辯護沖突。前一種沖突是指被追訴人與辯護人之間的沖突和兩個辯護人之間的沖突；后一種沖突是指同一辯護人此前在認罪認罰具結(jié)書上簽字的情況下在后續(xù)訴訟活動中又作無罪或者罪輕辯護。前一種辯護形態(tài)可以被追訴人意見為中心進行消弭，后一種辯護形態(tài)可予以保障。

（四）“辯護協(xié)商”之開展

無論是被追訴人與辯護人之間還是兩個辯護人之間，一旦出現(xiàn)“辯護沖突”，即應(yīng)展開協(xié)商，以協(xié)調(diào)辯護立場，統(tǒng)一辯護思路，以形成辯護合力，一致對外。

雖然事實問題交由被追訴人決定、法律問題由辯護人決定具有一定的合理性，但是案件中的事實問題和法律問題并不能截然分開，因此無論是事實問題還是法律問題，如果辯護人欲發(fā)表不同于被追訴人的意見，均應(yīng)事前與被追訴人協(xié)商，并取得其同意。

否則，辯護人不得發(fā)表相左的意見。兩位辯護人若發(fā)表相互對立的意見，應(yīng)與被追訴人協(xié)商，由其選擇其一進行辯護。觀點未被認可的辯護人，要么退出辯護，要么改變辯護立場?！安秸{(diào)一致才能得勝利”，同樣適用于辯護活動的開展。由此反思，那種事先不與被追訴人協(xié)商，只是應(yīng)檢察機關(guān)邀請在《認罪認罰具結(jié)書》上簽字的行為，值得反思。

必須承認，辯護人在“辯護協(xié)商”中居于主導(dǎo)地位。盡管如此，在辯護活動中居于常態(tài)的委托辯護中，辯護人是“服務(wù)”于其“客戶”的法律幫助人。因此，應(yīng)當耐心傾聽其“客戶”的意見。協(xié)商應(yīng)當在被追訴人認罪認罰前進行，辯護人應(yīng)當幫助被追訴人分析認罪認罰與否的利弊，甚至對每一種方案進行分析，以供被追訴人選擇。

由于辯護律師享有被追訴人不享有的閱卷權(quán)，在其向被追訴人提供意見和建議時可以適當披露閱卷的內(nèi)容。辯護律師核實證據(jù)的權(quán)利已為我國2018年刑事訴訟法第39條第4款所認可，即“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)?！雹?/span>

被追訴人只有在知悉偵控方證據(jù)的前提下，其認罪認罰才具有明智性和正當性。在我國立法賦予被追訴人閱卷權(quán)之前，可以通過辯護律師核實證據(jù)權(quán)的行使予以彌補。因此，“辯護協(xié)商”應(yīng)當將證據(jù)信息納入?yún)f(xié)商的范圍，以供被追訴人判斷指控證據(jù)的真實、充足與否。

（五）“騎墻式辯護”的增減乃至消亡受制于相關(guān)因素的變化

既然“騎墻式辯護”是我國無罪判決率極低、“辯護協(xié)商”不充分和“獨立辯護”理論的產(chǎn)物，那么該種辯護形態(tài)的增減乃至消亡必然受制于上述各因素。

因此，欲減少“騎墻式辯護”，首先需要從提高我國無罪判決率入手。無罪判決率低，除了公檢法三機關(guān)“配合有余、制約不足”的因素外，也與辯護人對被追訴人無罪的內(nèi)心信念是否堅定有關(guān)。

如果我國刑事案件的無罪判決率保持在一個合理限度內(nèi)，辯護人求得無罪判決的機會提升，也許其就沒有必要再冒著較大訴訟風險進行投機性的“騎墻式辯護”。

其次，應(yīng)適度矯正我國的“獨立辯護”理論。正是由于辯護人具有獨立的辯護地位，可以不受被追訴人意志的左右而進行獨立的辯護，才導(dǎo)致“騎墻式辯護”形態(tài)的出現(xiàn)。

為此，需要正本清源，從理論上明確律師獨立辯護并非絕對獨立，而是相對獨立，不能置當事人意見于不顧，絲毫不考慮當事人的感受。辯護委托關(guān)系一旦成立，律師雖然可以獨立行使職權(quán)，依法履行職務(wù)，不受被告人意志的控制，但是為了維系和鞏固這種信賴關(guān)系，也為了保障辯護職責的順利完成，律師在進行辯護時不可能置被告人意愿于不顧而進行“完全獨立的辯護”，因為一旦信賴關(guān)系遭到破壞，被告人隨時可能終止辯護協(xié)議，解除委托關(guān)系。

實踐中，律師作為“受雇人”不能不考慮“雇主”的愿望和要求。在面對辯護沖突時，其處理結(jié)果未必一定是“求同”，也可能是“存異”，不過在“存異”的情況下，律師提出的辯護意見要盡可能取得被告人的理解和認同。

我們既堅持律師辯護的“獨立性”又堅持辯護的“協(xié)商性”，從而實現(xiàn)從“絕對獨立”辯護向“相對獨立”辯護的轉(zhuǎn)型。[1]

最后，加強辯護權(quán)保障。正是由于律師的無罪辯護意見不受重視，正確辯護意見采納率低，他們才“退而求其次”，采用這種極具策略性的“騎墻式辯護”。

因此，加強辯護權(quán)保障，尤其是正確辯護意見的采納率，是從根本上治理“騎墻式辯護”的有效之道。④

同時，對“騎墻式辯護”行為應(yīng)區(qū)分情況進行必要的限制。當務(wù)之急是，立法或者司法解釋應(yīng)對辯護人參與協(xié)商程序且與控訴方達成合意后，仍作無罪或者量刑辯護的行為和兩位辯護人發(fā)表對立辯護意見的行為進行規(guī)制。如此，才能保障認罪認罰從寬制度實施后辯護制度的健康發(fā)展。

注釋：

①參見周強院長代表最高人民法院2018年、2019年、2020年所做的工作報告。

②參見龍宗智：《完善認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵是控辯平衡》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期；孫長永：《認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期。

③辯護律師核實證據(jù)的相關(guān)問題，參見朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，載《中國法學》2014年第3期，第247-266頁；龍宗智：《辯護律師有權(quán)向當事人核實人證》，載《法學》2015年第5期第144-150頁；韓旭：《辯護律師核實證據(jù)問題研究》，載《法學家》2016年第2期，第120-135頁；朱孝清：《再論辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)》，載《中國法學》2018年第4期，第44-64頁。

④關(guān)于律師辯護意見被采納的文獻資料，參見韓旭：《律師辯護意見被采納難的多視角透視》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2008年第4期。 

參考文獻：

[1]韓旭.被告人與律師之間的辯護沖突及其解決機制[J].法學研究，2010（6）.

[2]韓旭.辯護律師核實證據(jù)問題研究[J].法學家，2016（2）.

[3]閆召華.辯護沖突中的意見獨立原則：以認罪認罰案件為中心[J].法學家，2020（5）.

[4][德]托馬斯·魏根特.德國刑事程序法原理[M].江溯等譯.北京：中國法制出版社，2021.

[5]王迎龍.認罪認罰從寬制度下輕罪冤假錯案的防范[N].人民法院報，2019-02-14.

[6]沈德詠.我們應(yīng)當如何防范冤假錯案[N].人民法院報，2013-05-06.

[7][美]蒙羅·H·里德曼，阿貝·史密斯.律師職業(yè)道德的底線[M].王衛(wèi)東譯.北京：北京大學出版社，2009.

[8]韓旭.辯護律師在認罪認罰從寬制度中的有效參與[J].南都學壇，2016（6）.

[9][美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯.庭審之外的辯訴交易[M].楊先德，廖鈺譯.北京：中國法制出版社，2018.

[10]陳國慶.認罪認罰從寬制度若干爭議問題解析（下）[N].法制日報，2020-05-13.

作者丨韓旭

來源 |  西南民族大學學報人文社會科學版

編輯、排版丨deer

審核丨橙子

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