董貴菊

法律顧問部 律師

董貴菊，貴州惟勝道律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。畢業(yè)于貴州大學(xué) 法律碩士專業(yè)，2018年取得律師資格證。執(zhí)業(yè)以來擔(dān)任多家建設(shè)企業(yè)法律顧問服務(wù)工作，專項(xiàng)處理破產(chǎn)債權(quán)、企業(yè)等工作，在建設(shè)工程、投融資領(lǐng)域、企業(yè)破產(chǎn)等方面具有豐富經(jīng)驗(yàn)。

一份完整的建設(shè)工程施工合同一般包含合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款和附件四個(gè)部分，施工合同主體上涉及發(fā)包人(建設(shè)單位)、監(jiān)理人、承包人三方及其工作人員。工程項(xiàng)目從招投標(biāo)程序開始，到進(jìn)場施工、竣工驗(yàn)收、工程價(jià)款結(jié)算，再到最終的工程質(zhì)量保修，整個(gè)書面合同及項(xiàng)目的開展涉及人員眾多、程序紛繁復(fù)雜、時(shí)間跨度較長，進(jìn)而使得施工合同內(nèi)容和篇幅居多。

因施工合同篇幅多，涉及工程、造價(jià)、材料設(shè)備等多方面知識，使得合同的擬定和審查均存在較大困難。本文以住房城鄉(xiāng)建設(shè)部頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同》(GF-2017-0201)示范文本為例(以下簡稱 施工合同)，從承包人角度對施工合同審查要點(diǎn)作出提示，并提出相應(yīng)的修改意見。

以“第一部分 合同協(xié)議書”審查為例，本文將列出【合同條款】，進(jìn)而給出【審查提示】【修改建議】【修改示例】，在【修改示例】中，加粗部分為修改內(nèi)容，以供參考。

(鑒于篇幅所限，本文僅列舉部分條文審查指引，若需全文，請掃下方二維碼添加好友領(lǐng)取。)

陳萬莉 合伙人律師

【合同條款】

四、簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式

1.簽約合同價(jià)為:

人民幣(大寫)(￥元);

其中:

(1)安全文明施工費(fèi):

人民幣(大寫)(￥元);……

(4)暫列金額:

人民幣(大寫)(￥元);

【審查提示】《保障農(nóng)民工工資支付條例》已于2020年5月1日生效，該條例對農(nóng)民工工資支付的相關(guān)問題對發(fā)、承包人做了詳細(xì)規(guī)定。

【修改建議】建議在合同協(xié)議書增加農(nóng)名工工資支付條款，明確發(fā)、承包人各自的義務(wù)。

【修改示例】

四、簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式

1.簽約合同價(jià)為:

人民幣(大寫)(￥元);

其中:

(1)安全文明施工費(fèi):

人民幣(大寫)(￥元);……

(4)暫列金額:

人民幣(大寫)(￥元);

(5)人工費(fèi)用:(大寫)(￥元)。

本合同簽訂后承包人開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，發(fā)包人每【月】向承包人撥付人工費(fèi)【 】元至承包人開設(shè)的農(nóng)民工工資專用賬戶，專門用于支付本項(xiàng)目農(nóng)民工工資。人工費(fèi)撥付不因發(fā)、承包人雙方就本工程的任何爭議而發(fā)生改變。

【參考依據(jù)】

《保障農(nóng)民工工資支付條例》(國務(wù)院令第724號)第二十四條“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供工程款支付擔(dān)保。建設(shè)單位與施工總承包單位依法訂立書面工程施工合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計(jì)量周期、工程款進(jìn)度結(jié)算辦法以及人工費(fèi)用撥付周期，并按照保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付的要求約定人工費(fèi)用。人工費(fèi)用撥付周期不得超過1個(gè)月?！?/p>

【合同條款】

2.4 施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供

2.4.1 提供施工現(xiàn)場

關(guān)于發(fā)包人移交施工現(xiàn)場的期限要求:開工前【14】天內(nèi)移交且施工現(xiàn)場能滿足施工需要。

2.4.2 提供施工條件

關(guān)于發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)提供施工所需要的條件，包括: / 。

【審查提示】承包人進(jìn)場施工前，發(fā)包人應(yīng)移交具備施工條件的施工場地，避免后期施工受到阻礙，影響施工進(jìn)度，故應(yīng)對發(fā)包人“2.4.2提供施工條件”條款中明確詳盡的約定發(fā)包人提交施工場地的具體義務(wù)和條件。

【修改建議】對于發(fā)包人提供的施工條件，主要包括三通問題、證件辦理、資料提供、搬遷補(bǔ)償、文物保護(hù)等，建議在合同中逐條逐項(xiàng)進(jìn)行明確約定，避免遺漏。

【修改示例】

2.4.2 提供施工條件

關(guān)于發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)提供施工所需要的條件，包括

(1)【三通問題】規(guī)劃紅線50米外三通 ，開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及施工場地內(nèi)的主要道路，滿足施工運(yùn)輸?shù)男枰?，保證施工期間的暢通;

(2)【證件辦理】辦理好施工許可證及其他施工所需的證件、批件和臨時(shí)用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請批準(zhǔn)手續(xù)(證明承包人自身資質(zhì)的證件除外);由于發(fā)包人的原因?qū)е聼o法辦理施工所需的證件，由發(fā)包人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)。

(3)【資料提供】開工前一周內(nèi)提供詳細(xì)的地質(zhì)和地下管線資料，并對資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，會同規(guī)劃部門以書面形式向承包人進(jìn)行水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)的現(xiàn)場交驗(yàn);

(4)【搬遷補(bǔ)償】使施工場地具備施工條件，在開工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項(xiàng)遺留問題;承包人進(jìn)場后，若因當(dāng)?shù)厝罕娋屯恋?、搬遷等遺留問題阻止項(xiàng)目正常開展，造成了停工、工期延誤，延誤工期順延。

(5)【文物保護(hù)】協(xié)調(diào)處理施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物(包括文物保護(hù)建筑)、古樹名木的保護(hù)工作、承擔(dān)有關(guān)費(fèi)用。

【合同條款】

3.2.1 項(xiàng)目經(jīng)理:

承包人對項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)范圍如下:。

3.2.4承包人無正當(dāng)理由拒絕更換項(xiàng)目經(jīng)理的違約責(zé)任:。

3.3承包人人員

3.3.3承包人無正當(dāng)理由拒絕撤換主要施工管理人員的違約責(zé)任:。

【審查提示】發(fā)包人針對承包人的項(xiàng)目經(jīng)理、施工現(xiàn)場管理人員的履職情況，通常會在專用條款中約定相應(yīng)的違約金，建議根據(jù)工程項(xiàng)目的體量對違約責(zé)任進(jìn)行調(diào)減。同時(shí)該條款主要關(guān)注承包人對項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)，擅自更換、拒絕更換項(xiàng)目經(jīng)理/主要施工管理人員的違約責(zé)任是否過高等。

【修改建議】承包人對項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)范圍應(yīng)進(jìn)行權(quán)限限制，工程價(jià)款的授權(quán)應(yīng)進(jìn)行明確限制;拒絕更換相關(guān)人員的違約責(zé)任部分，建議先由發(fā)包人書面通知，承包人限期整改的條款，增加發(fā)包人要求更換人員的前置程序及履約成本。

【修改示例】

3.2.1 項(xiàng)目經(jīng)理

承包人對項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)范圍如下:負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場管理，但不能代表承包人對工程價(jià)款相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行承諾、放棄、變更、收取等。

3.2.3 承包人擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理的違約責(zé)任:。

3.2.4發(fā)包人認(rèn)為項(xiàng)目經(jīng)理不合格要求更換的，應(yīng)當(dāng)向承包人發(fā)出書面通知并說明更換理由及期限，承包人應(yīng)在收到通知后【 】日內(nèi)整改合格報(bào)發(fā)包人審核，承包人限期內(nèi)不整改或整改不合格，或承包人無正當(dāng)理由拒絕更換項(xiàng)目經(jīng)理的違約責(zé)任:

3.3 承包人人員

3.3.3發(fā)包人認(rèn)為主要施工管理人員不合格要求更換的，應(yīng)當(dāng)向承包人發(fā)出書面通知并說明更換理由及期限，承包人應(yīng)在收到通知后【 】日內(nèi)整改合格報(bào)發(fā)包人審核，承包人限期內(nèi)不整改或整改不合格，或承包人無正當(dāng)理由拒絕撤換主要施工管理人員的違約責(zé)任:。

【合同條款】

3.7 履約擔(dān)保

承包人是否提供履約擔(dān)保:是。

承包人提供履約擔(dān)保的形式、金額及期限的:。

【審查提示】一般的施工合同中，發(fā)包人均會要求承包人提供履約擔(dān)保，并在合同第3.7條中明確約定擔(dān)保方式、擔(dān)保金額，應(yīng)重點(diǎn)核實(shí)承包人提供擔(dān)保的方式及金額。

【修改建議】發(fā)、承包人應(yīng)當(dāng)在合同條款中協(xié)商確定承包人提供履約擔(dān)保方式、金額，無論承包人提供現(xiàn)金擔(dān)保還是銀行保函，但需確保發(fā)包人竣工驗(yàn)收合格后返還履約擔(dān)保金額或解除銀行保函，規(guī)避發(fā)包人逾期退還保證金或解除保函的風(fēng)險(xiǎn)。

【修改示例】

承包人是否提供履約擔(dān)保:是。

承包人提供履約擔(dān)保的形式、金額及期限的:【履約保證金/保函】。

[承包人提供現(xiàn)金擔(dān)保的]:發(fā)包人工程竣工驗(yàn)收合格后【 】日內(nèi)一次性全額退還乙方履約保證金，逾期不予退還的，發(fā)包人應(yīng)以履約保證金總額為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價(jià)利率的【 】倍向承包人支付資金占用費(fèi)。且發(fā)包人無權(quán)扣留3%的工程款作為工程質(zhì)量保證金

[承包人提供銀行保函的]:發(fā)包人工程竣工驗(yàn)收合格后【 】日內(nèi)配合承包人解除銀行保函，發(fā)包人逾期不予解除履約保函的，應(yīng)從竣工驗(yàn)收合格之日起承擔(dān)承包人由此增加的費(fèi)用。

【參考依據(jù)】

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》(建質(zhì)〔2017〕138號)第六條“在工程項(xiàng)目竣工前，已經(jīng)繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金?！?，《保障農(nóng)民工工資支付條例》國務(wù)院令第724號第二十三條“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)有滿足施工所需要的資金安排。沒有滿足施工所需要的資金安排的，工程建設(shè)項(xiàng)目不得開工建設(shè);依法需要辦理施工許可證的，相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門不予頒發(fā)施工許可證?！?/p>

【合同條款】

6. 安全文明施工與環(huán)境保護(hù)

6.1.6 關(guān)于安全文明施工費(fèi)支付比例和支付期限的約定:。

【審查提示】發(fā)、承包人通常會在合同專用條款6.16條中就安全文明施工費(fèi)的支付金額、支付比例及支付時(shí)間進(jìn)行約定，安全文明施工費(fèi)的支付時(shí)間一般約定在“合同簽訂后【 】日內(nèi)支付”，但也存在發(fā)包人要求隨工程進(jìn)度款一起支付的情形，該約定不符合相關(guān)規(guī)定。

【修改建議】安全文明施工費(fèi)的支付方式建議發(fā)、承包人協(xié)商調(diào)整為開工前預(yù)付一定比例，剩余款項(xiàng)按照工程進(jìn)度款支付，不建議將全部安全文明施工費(fèi)的支付與工程進(jìn)度款同期支付。

【修改示例】

6. 安全文明施工與環(huán)境保護(hù)

6.1.6 關(guān)于安全文明施工費(fèi)支付比例和支付期限的約定:發(fā)包人應(yīng)在開工后【 】天內(nèi)預(yù)付安全文明施工費(fèi)總額的【50】%，其余部分與進(jìn)度款同期支付。發(fā)包人逾期支付安全文明施工費(fèi)超過【7】天的，承包人有權(quán)向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的催告通知，發(fā)包人收到通知后【7】天內(nèi)仍未支付的，承包人有權(quán)暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此給承包人造成的停工損失。

【參考依據(jù)】

《建筑工程安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)用及使用管理規(guī)定》第七條“建設(shè)單位與施工單位應(yīng)當(dāng)在施工合同中明確安全防護(hù)、文明施工措施項(xiàng)目總費(fèi)用，以及費(fèi)用預(yù)付、支付計(jì)劃，使用要求、調(diào)整方式等條款。建設(shè)單位與施工單位在施工合同中對安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)用預(yù)付、支付計(jì)劃未作約定或約定不明的，合同工期在一年以內(nèi)的，建設(shè)單位預(yù)付安全防護(hù)、文明施工措施項(xiàng)目費(fèi)用不得低于該費(fèi)用總額的50%;合同工期在一年以上的(含一年)，預(yù)付安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)用不得低于該費(fèi)用總額的30%，其余費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按照施工進(jìn)度支付?！?/p>

END

建設(shè)工程施工合同案件審查思路【惟勝會·房產(chǎn)建設(shè)】

建設(shè)工程合同的靜態(tài)審查和動態(tài)審查。

疫情下承包人履行施工合同的四個(gè)注意事項(xiàng)及操作建議【惟勝會·房產(chǎn)建設(shè)】

特殊時(shí)期，做好疫情下施工合同履行的風(fēng)險(xiǎn)評估和應(yīng)對工作

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未經(jīng)發(fā)包人同意簽訂分包合同效力認(rèn)定的實(shí)踐與分析

禁止性規(guī)定&金融違法犯罪預(yù)防解讀主題培訓(xùn)

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