趙文龍，上海錦天城（鄭州）律師事務(wù)所

朱尼厄斯曾言：“一個(gè)判例造出另一個(gè)判例，它們迅速累聚，進(jìn)而變成法律?！边@句話深刻地揭示了研究司法裁判的重要性。因?yàn)?，以特殊?shí)踐結(jié)論為研究對(duì)象，抽象出一般問(wèn)題進(jìn)行研究，進(jìn)而形成一般理論或普遍共識(shí)的方法、觀點(diǎn)，最終能夠更好地反哺與指導(dǎo)特殊的實(shí)踐活動(dòng)，而司法判例研究則是構(gòu)建理論與實(shí)踐之間的一道橋梁?；诖?，筆者以一起財(cái)產(chǎn)混同情形下挪用資金、職務(wù)侵占被改判無(wú)罪案件為切入點(diǎn)，旨在探尋和重述判決中可能涉及“涉職務(wù)犯罪”的出罪化問(wèn)題，以期能夠?yàn)轭愃瓢咐慕鉀Q方案的形成提供一些思考。 （注：如無(wú)特別說(shuō)明，本文中所指的“涉職務(wù)犯罪”系職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的概括總稱）

一、案例引入：李某涉嫌挪用資金罪、職務(wù)侵占罪被改判無(wú)罪一案

2004年9月至 2017年1月，被告人李某時(shí)任A公司法定代表人、總經(jīng)理。 2012年2月，李某以A公司土地和房產(chǎn)作抵押從鄭州銀行貸款1000萬(wàn)元，該筆貸款到達(dá)A公司賬戶后，李某便于2012年2月9日、21日分兩筆（單筆500萬(wàn)元）轉(zhuǎn)入B公司，B公司在收到該兩筆款項(xiàng)的同日又將該兩筆款項(xiàng)返回至A公司賬戶。 2012年2月10日，李某利用貸款中的500萬(wàn)元作為保證金從鄭州銀行開(kāi)出500萬(wàn)元承兌匯票，并將其中的250萬(wàn)元進(jìn)行貼現(xiàn)，所得資金轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶。 同年2月16日，李某將其中150萬(wàn)借給他人，并收取利息。 經(jīng)某會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)，2012年2月至7月期間，李某經(jīng)個(gè)人賬戶借貸給他人的金額為955萬(wàn)元，其中使用A公司資金525萬(wàn)元，A公司資金利息所得為480452元。 同時(shí)，2013年3月份左右，李某將該公司資金156萬(wàn)元用于為其兒子購(gòu)買房產(chǎn)。

對(duì)于該案，檢察機(jī)關(guān)以李某犯挪用資金罪、職務(wù)侵占罪為由，遂向法院提起公訴。 在一審?fù)徶?，辯護(hù)人對(duì)該案進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，并認(rèn)為： （1）原判尚未查清A公司的股權(quán)架構(gòu)，不排除A公司系李某一人公司的可能性，在一人公司的情況下，李某不構(gòu)成挪用資金罪、職務(wù)侵占罪； （2）A公司尚欠李某巨額錢款，李某在與A公司往來(lái)中支取部分款項(xiàng)的行為，無(wú)法認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的;（3）偵查機(jī)關(guān)未調(diào)取A公司原始會(huì)計(jì)資料，且A公司與李某賬戶之間存在財(cái)產(chǎn)混同，現(xiàn)有證據(jù)不能確認(rèn)李某出借的資金系A(chǔ)公司所有。 一審法院采納了筆者的部分辯護(hù)觀點(diǎn)，只認(rèn)定李某犯挪用資金罪。

一審判決后，李某不服，遂提起上訴，二審法院發(fā)回重審后，原一審法院仍維持原判。 后李某繼續(xù)提起上訴，二審法院經(jīng)開(kāi)庭審理后認(rèn)為，A公司于2004年9月至2011年12 月31日期間的賬目，存在銀行流水不完善、缺少對(duì)手信息及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)等問(wèn)題，且結(jié)合辯方所提供的財(cái)務(wù)人員手書(shū)的A公司債權(quán)債務(wù)清單，現(xiàn)有證據(jù)不能排除A公司尚欠李某債務(wù)的合理懷疑。 另外，李某及其親屬的個(gè)人銀行賬戶與A公司賬戶之間的資金流動(dòng)是雙向的，且李某對(duì)外出借的款項(xiàng)并非由A公司直接轉(zhuǎn)出，而是先轉(zhuǎn)入李某個(gè)人賬戶再對(duì)外轉(zhuǎn)出。 上述情況，不能排除李某個(gè)人財(cái)產(chǎn)與A公司財(cái)產(chǎn)存在資金混同的可能性，李某使用的資金性質(zhì)不明。 最終，二審法院改判李某無(wú)罪。

實(shí)際上，該案是歷經(jīng)一審、二審、發(fā)回重審一審及二審等長(zhǎng)達(dá)三年之久的時(shí)間才最終獲得無(wú)罪判決，可謂是一場(chǎng)控辯雙方觀點(diǎn)之爭(zhēng)的持久戰(zhàn)。 在該案中，其核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)則在于： “在財(cái)產(chǎn)混同情形下，股東利用特定身份挪用、侵占混同財(cái)產(chǎn)的行為是否構(gòu)成挪用資金罪、職務(wù)侵占罪？ ”目前，裁判者之間尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)及結(jié)論，且在理論上也存在一定爭(zhēng)議。

二、財(cái)產(chǎn)混同情形下股東“涉職務(wù)犯罪”認(rèn)定的基本考察

財(cái)產(chǎn)混同，是指由于資金管理的漏洞以及沒(méi)有規(guī)范的財(cái)務(wù)管理制度，賬目往來(lái)不清晰，會(huì)計(jì)賬簿上面沒(méi)有公司的日常正常開(kāi)支，乃至股東和公司的賬戶混合在一起，沒(méi)法對(duì)公司和股東的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行明確區(qū)分。根據(jù)我國(guó)《公司法》第六十三條之規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然《公司法》已經(jīng)在私法領(lǐng)域解決了財(cái)產(chǎn)混同情形下股東的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，但是對(duì)于股東利用特定身份挪用或侵占混同財(cái)產(chǎn)的行為能否認(rèn)定為挪用資金罪或職務(wù)侵占罪的問(wèn)題，理論及實(shí)踐并未形成統(tǒng)一的共識(shí)。

（一）肯定說(shuō)：財(cái)產(chǎn)混同并不影響“涉職務(wù)犯罪”的認(rèn)定

肯定說(shuō)認(rèn)為即便股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)混同，如果股東利用特定身份挪用或侵占混同財(cái)產(chǎn)，仍然要成立挪用資金罪或職務(wù)侵占罪。該觀點(diǎn)主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行闡釋：

（1）企業(yè)享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。一人有限責(zé)任公司是公司的主要形態(tài)之一，股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立，股東與公司獨(dú)立承擔(dān)各自責(zé)任。股東一旦投資入股后，其投資的財(cái)產(chǎn)不再屬于股東個(gè)人，而是屬于公司。股東因投資所獲得的權(quán)利并非公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是資產(chǎn)收益權(quán)、重大決策權(quán)及知情權(quán)等。因此，無(wú)論是一人公司的股東，還是普通有限責(zé)任公司的股東，都不得利用其擔(dān)任經(jīng)理、董事等職務(wù)之便侵犯公司的合法財(cái)產(chǎn)。

【案例一】在馬某某挪用資金罪一案中，上訴人馬某某及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見(jiàn)是青島麗蘭坊為馬某某一人出資，不構(gòu)成挪用資金罪，但是青島市中級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司一旦成立即對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，公司財(cái)產(chǎn)應(yīng)與出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)分離，個(gè)人挪用公司財(cái)產(chǎn)的行為，侵害了公司法人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。

【案例二】在黃某甲職務(wù)侵占罪一案中，二審法院認(rèn)為，雖然撫州市康爾斯機(jī)械制造有限公司未及時(shí)到工商部門辦理變更登記手續(xù)，但實(shí)質(zhì)上該公司已變成上訴人黃某甲一人的有限責(zé)任公司。根據(jù)公司法規(guī)定，一人可以成立有限責(zé)任公司，但一人有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)仍應(yīng)和多數(shù)股東設(shè)立的有限責(zé)任公司一樣，公司擁有自己獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，公司的一切財(cái)產(chǎn)都屬于公司本身而不屬于股東。公司的財(cái)產(chǎn)由股東出資的財(cái)產(chǎn)和公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中積累的財(cái)產(chǎn)組成，公司一經(jīng)成立，公司的財(cái)產(chǎn)即與股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)脫離，并不能因?yàn)楣臼且蝗送顿Y，而認(rèn)為公司的一切財(cái)產(chǎn)就是一人私有的財(cái)產(chǎn)，上訴人黃某甲的行為符合職務(wù)侵占罪的客觀要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（2）法人人格否認(rèn)只是一種事后的民事歸責(zé)，股東不能以此阻卻行為時(shí)的非法性。只有在股東實(shí)施了濫用法人獨(dú)立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度。這說(shuō)明，法人人格否認(rèn)制度所要解決的是事后股東承擔(dān)責(zé)任方式的問(wèn)題。然而，股東挪用、侵占公司財(cái)物在前，承擔(dān)連帶責(zé)任在后，刑法所要規(guī)制的時(shí)間點(diǎn)是行為之時(shí)，而非行為之后，所以股東不能以事后的連帶責(zé)任為事前的非法行為開(kāi)脫罪責(zé)。

（3）職務(wù)侵占罪與挪用資金罪設(shè)立在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，這類罪名是為了維護(hù)企業(yè)資本的獨(dú)立性，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在財(cái)產(chǎn)混同情形下，民營(yíng)企業(yè)家處置企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為使得企業(yè)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受侵害，侵蝕企業(yè)賴以持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。若是認(rèn)為企業(yè)家對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪，刑事法律的非罪化會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人的合法權(quán)益得不到充分保障，刑事規(guī)制的弱化不利于構(gòu)建穩(wěn)定科學(xué)的企業(yè)內(nèi)部管理控制機(jī)制，也不符合民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略要求。

（二）否定說(shuō)：財(cái)產(chǎn)混同阻卻“涉職務(wù)犯罪”的認(rèn)定

否定說(shuō)認(rèn)為即便股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)混同，如果股東利用特定身份挪用或侵占混同財(cái)產(chǎn)，也不構(gòu)成挪用資金罪或職務(wù)侵占罪，主要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行闡釋：

（1）在財(cái)產(chǎn)混同的情況下，企業(yè)家雖然形式上侵犯了企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)，但實(shí)質(zhì)上一人公司的財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)處于混同狀態(tài)，股東不具有利用職務(wù)便利挪用或侵占公司財(cái)產(chǎn)的動(dòng)機(jī)，且一人公司股東作為實(shí)際控制人、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的唯一承擔(dān)者以及經(jīng)營(yíng)成果的受益者，其行為不具有刑法所要求的社會(huì)危害性。

【案例三】在季某某職務(wù)侵占罪一案中，錦州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，季某某系錦州長(zhǎng)義房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的唯一投資人，享有公司權(quán)益和承擔(dān)公司責(zé)任，其主觀上是將長(zhǎng)義公司當(dāng)做個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)在經(jīng)營(yíng)支配，季某某對(duì)公司財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的支配實(shí)質(zhì)是支配自己的財(cái)產(chǎn)，并未侵犯其他股東的合法權(quán)益，不符合職務(wù)侵占罪主體特征。季某某支配自已作為唯一投資人的公司財(cái)產(chǎn)的行為，不具有社會(huì)危害性。

（2）在證據(jù)層面上，由于資金管理的漏洞以及沒(méi)有規(guī)范的財(cái)務(wù)管理制度，進(jìn)而導(dǎo)致賬目往來(lái)不清晰，且股東個(gè)人賬戶與公司賬戶之間的資金流動(dòng)具有雙向性，難以在證據(jù)層面界定股東所挪用或侵占的資金到底是權(quán)屬于股東個(gè)人還是公司，無(wú)法達(dá)到認(rèn)定犯罪所要求的“足以排除合理懷疑”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

【案例四】在李某挪用資金罪被改判無(wú)罪一案中，雖然二審法院并未認(rèn)定A公司系李某一人公司，但是二審法院據(jù)以認(rèn)定李某不構(gòu)成挪用資金罪的理由正是李某所使用的資金性質(zhì)不明，即李某及其親屬的個(gè)人銀行賬戶與A公司賬戶之間的資金流動(dòng)具有雙向性，不能判定李某挪用的資金到底權(quán)屬于李某還是A公司，進(jìn)而認(rèn)定李某犯挪用資金罪證據(jù)不足。

【案例五】在程某某職務(wù)侵占罪一案中，江西省高安市人民檢察院在《不起訴決定書(shū)》中載明：2012年12月至2015年6月，被不起訴人程某某和黃某某利用其二人分別擔(dān)任江西**陶瓷有限公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理、副總經(jīng)理的職務(wù)便利，以虛增公司借款、虛增支出等方式侵占公司資產(chǎn)14690447元人民幣（其中程某某侵占10835581元，黃某某侵占3854866元）。本院認(rèn)為程某某、黃某某個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)處于混同狀態(tài)，難以證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)，致使其侵犯公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的證據(jù)不足，犯罪構(gòu)成要件事實(shí)缺乏必要的證據(jù)予以證明，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，經(jīng)本院檢察委員會(huì)決定對(duì)程某某不起訴。

（三）區(qū)別說(shuō)：以企業(yè)債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損為入罪標(biāo)準(zhǔn)

區(qū)別說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)之所以規(guī)定法人人格否認(rèn)制度，其旨在防止股東濫用法人人格獨(dú)立這一特征而惡意破產(chǎn)以損害公司債權(quán)人利益以及社會(huì)公共利益。針對(duì)財(cái)產(chǎn)混同的情況，在企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)期間，股東實(shí)施的侵害公司財(cái)產(chǎn)的行為不能被認(rèn)定為挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，當(dāng)然可以刺破公司面紗，適用民事法律對(duì)股東進(jìn)行刺破式追索。如果在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況明顯惡化時(shí)，股東利用職務(wù)之便挪用、侵占公司財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難，企業(yè)債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損時(shí)，則足以表明股東主觀上具有非法使用或占有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的目的。

【案例六】如在陶某某職務(wù)侵占罪一案中，2004年，被告人陶某某利用管理偉海公司的職務(wù)便利，將公司資金用于購(gòu)買兩棟別墅，并將產(chǎn)權(quán)登記在妻子及兒子名下；2010及2011年，三人將偉海公司及子公司名下資金用于裝修別墅；2006年陶某某在第三人沒(méi)有實(shí)際支付購(gòu)房款情況下，將偉海公司所有的房產(chǎn)登記給第三人，但該房屋實(shí)際為陶某某兒子實(shí)際占有并居住，在公司重大資產(chǎn)申報(bào)時(shí)予以隱瞞；2014年陶某某將偉海子公司名下價(jià)值55萬(wàn)元轎車登記給子公司副總經(jīng)理名下，但該轎車實(shí)際為陶某某占有并使用，在公司重大資產(chǎn)申報(bào)時(shí)予以隱瞞。一審法院認(rèn)為，被告人陶某某使用公司資金用于購(gòu)買別墅及裝修別墅的行為發(fā)生在2004年至2011年期間，被告人公司經(jīng)營(yíng)狀況正常，被告人無(wú)非法占有公司財(cái)產(chǎn)的主觀故意，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；被告人陶某某占有公司轎車的行為發(fā)生在2014年公司經(jīng)營(yíng)狀況惡化面臨托管之際，被告人利用職務(wù)便利將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，明顯有逃避債務(wù)，非法占有公司財(cái)產(chǎn)的意圖，以該種方式架空公司進(jìn)而損害債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

三、財(cái)產(chǎn)混同情形下股東“涉職務(wù)犯罪”的出罪路徑

從上述討論的內(nèi)容可知，在財(cái)產(chǎn)混同情形下，一人公司股東利用特定身份挪用或侵占混同財(cái)產(chǎn)是否構(gòu)成挪用資金罪或職務(wù)侵占罪的問(wèn)題，無(wú)論是在理論抑或?qū)嵺`上均沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)與結(jié)論，這就使律師在處理此類案件時(shí)具有很大的辯護(hù)空間。筆者認(rèn)為，在處理類似案件時(shí)，或許可從以下幾個(gè)方面尋求辯點(diǎn)：

（一）“涉職務(wù)犯罪”之法益及其界定

在對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪的具體判斷過(guò)程中，首先需要考察該行為是否系值得刑法評(píng)價(jià)的可處罰行為。如果某一行為根本不具有任何法益侵害性，那么就不得動(dòng)用刑事之手段插手本應(yīng)屬于民商法所調(diào)整的范疇。

在財(cái)產(chǎn)混同的情形下，股東挪用或侵占混同財(cái)產(chǎn)的行為是否構(gòu)成挪用資金罪或職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于該行為是否侵犯相關(guān)犯罪之法益。在法益內(nèi)容上，挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在所侵犯的權(quán)能不同，挪用資金罪侵犯的是公司財(cái)物的使用收益權(quán)，職務(wù)侵占罪侵犯的則是公司財(cái)物的所有權(quán)。故除了所侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)能范圍不同之外，二者在法益內(nèi)容方面可等同視之。因此，在此將其各自法益內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一討論。理論上，關(guān)于“涉職務(wù)犯罪”的法益內(nèi)容，大致可分為“復(fù)雜法益論”與“單一法益論”。復(fù)雜法益論認(rèn)為“涉職務(wù)犯罪”行為除了侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)能之外，還同時(shí)侵犯了日常財(cái)務(wù)監(jiān)管制度或企業(yè)出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。單一法益論認(rèn)為，“涉職務(wù)犯罪”所侵犯的客體只有一個(gè)，即公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)能。

筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中，有些公司并沒(méi)有制定相關(guān)的財(cái)務(wù)管理制度或決策制度，并且股東作為公司的出資人，一旦將其財(cái)產(chǎn)出資給公司，股東的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)便喪失，而是獲取對(duì)等的股權(quán)，但是股權(quán)說(shuō)到底還是歸屬于特定股東，即出資者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其本質(zhì)上并不是抽象的公司財(cái)物。因此，筆者基本贊同“單一法益論”，認(rèn)為“涉職務(wù)犯罪”所侵犯的客體是公司財(cái)產(chǎn)權(quán)能。

另外，對(duì)于法益侵害外延能否擴(kuò)大為損害債權(quán)人利益的問(wèn)題，筆者認(rèn)為外部債權(quán)人利益不應(yīng)當(dāng)成為“涉職務(wù)犯罪”的法益內(nèi)容。因?yàn)?，我?guó)《公司法》第六十三條已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，在財(cái)產(chǎn)混同情形下，要求一人公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在民商法已經(jīng)對(duì)債權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)提供了充分保障的前提下，債權(quán)人完全可以提起民事訴訟，要求股東承擔(dān)連帶責(zé)任，以保護(hù)自己的權(quán)利。最高人民法院主辦的《人民司法》2018 年第 14 期《個(gè)人與公司財(cái)產(chǎn)混同時(shí)職務(wù)侵占罪的認(rèn)定》一文中，針對(duì)（2015）金義刑初字第1281號(hào)一案，浙江省高級(jí)人民法院的聶昭偉法官也認(rèn)為，刑法設(shè)置職務(wù)侵占罪，首要目的是通過(guò)保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)來(lái)維護(hù)股東的權(quán)益，其次是通過(guò)保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)來(lái)維護(hù)公司外部債權(quán)人的權(quán)益，一人公司股東職務(wù)侵占的行為并未侵犯到公司內(nèi)部股東的權(quán)益，盡管會(huì)侵犯公司外部債權(quán)人的權(quán)益，但完全可以通過(guò)適用《公司法》中的法人人格否認(rèn)制度來(lái)予以救濟(jì)，沒(méi)必要訴諸刑法。該意見(jiàn)實(shí)則是將法人人格否認(rèn)制度視為一種違法阻卻事由，在公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)發(fā)生混同或者股東為逃避債務(wù)實(shí)施侵害公司債權(quán)人利益的情況下，股東即喪失只以其對(duì)公司出資承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利，而必須對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶清償責(zé)任，無(wú)論公司財(cái)產(chǎn)是在公司還是個(gè)人名下。由此，可以排除一人公司股東職務(wù)侵占或挪用行為的違法性。

（二）客觀上有無(wú)侵犯法益之行為

“涉職務(wù)犯罪”的成立必須以行為人實(shí)施的行為侵犯了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)能為前提，如果股東所實(shí)施的行為沒(méi)有侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)能，則不能被評(píng)價(jià)為刑法意義上的侵害行為。筆者認(rèn)為，客觀上沒(méi)有損害法益的行為主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是股東私自挪用公司財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有非法占為己有或挪為他人使用，而是為了公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)、獲利；二是有證據(jù)證明或者不能排除股東挪用或侵占的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬系股東個(gè)人所有。在刑事層面，財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定必須以財(cái)產(chǎn)權(quán)屬明確為前提，在無(wú)法判斷一人公司股東侵占或挪用的財(cái)產(chǎn)到底是屬于公司財(cái)產(chǎn)還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)的情況下，不能拋棄刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之不顧，進(jìn)而降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。

【案例七】在陳某燕職務(wù)侵占罪一案中，一審法院經(jīng)審理查明認(rèn)為，2012年1月16日，聚力公司、吉某2公司、吉某1公司、陳某燕、誠(chéng)平公司簽訂《補(bǔ)充合作協(xié)議書(shū)》雖然約定陳某燕、誠(chéng)平公司將經(jīng)營(yíng)的約翰迪爾等產(chǎn)品的代理權(quán)（包括全部經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)）轉(zhuǎn)移給吉某1公司，并將約翰迪爾產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)歸吉某1公司，但雙方當(dāng)事人并未明確約定誠(chéng)平公司在2013年12月31日公司注銷前，在銷售約翰迪爾公司產(chǎn)品過(guò)程中產(chǎn)生的費(fèi)用由誰(shuí)負(fù)擔(dān)，吉某1公司只是對(duì)誠(chéng)平公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的支出費(fèi)用予以建帳而未實(shí)際對(duì)該費(fèi)用予以承擔(dān)，導(dǎo)致誠(chéng)平公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的費(fèi)用由被告人陳某燕個(gè)人墊付。鑒于誠(chéng)平公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的支出費(fèi)用確實(shí)存在，而且2013年、2014年的約翰迪爾公司返利實(shí)際由誠(chéng)平公司使用、支配的情況下，指控被告人陳某燕非法占有返利，依據(jù)不足，自訴單位吉某1公司指控被告人陳某燕犯職務(wù)侵占罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。

【案例八】在李某職務(wù)侵占罪再審一案中，湖北省高級(jí)人民經(jīng)再審認(rèn)為，鴻威公司是由李某和其妻茍某以夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立的，李某任公司法定代表人并由其實(shí)際經(jīng)營(yíng)和管理，股東只有李某和茍某夫妻二人，雖然關(guān)某與永順公司曾與鴻威公司及李某之間有來(lái)往，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)關(guān)某和永順公司系鴻威公司股東?；诶钅撑c茍某的特殊關(guān)系，李某在鴻威公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利將公司的貨款收回后未上賬而予以支配，從形式上看其行為侵占了鴻威公司的財(cái)產(chǎn)，但李某是公司的法定代表人，有權(quán)對(duì)鴻威公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置，且李某將該款用于償還成立鴻威公司時(shí)所借的欠款，亦經(jīng)茍某認(rèn)可，故此行為本質(zhì)上并沒(méi)有損害鴻威公司的利益。

【案例九】在梁某、金某職務(wù)侵占罪一案中，二審法院認(rèn)為，上訴人梁某、金某虛構(gòu)借款合同，以還借款名義從X公司支取190萬(wàn)元轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶，用于個(gè)人公司的注冊(cè)資金屬實(shí)。但本案證據(jù)不能排除梁某在X公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中進(jìn)行資金投入的事實(shí)，且現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明其他股東在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中有資金投入，而X公司固定資產(chǎn)統(tǒng)計(jì)表中記載購(gòu)買自卸車8輛，且股東投入資金情況中顯示應(yīng)退梁某資金的事實(shí)。本案不能排除梁某向公司投入資金、購(gòu)置車輛后，通過(guò)虛構(gòu)借款合同，取回自己墊付公司資金的可能。因此，原審判決認(rèn)定梁某、金某職務(wù)侵占190萬(wàn)元事實(shí)不清，證據(jù)不足。

（三）有無(wú)行使私力救濟(jì)權(quán)的行為

私力救濟(jì)亦稱自助行為，是指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒(méi)有第三者以中立身份介入糾紛解決的情形下，不通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。理論界在討論私力救濟(jì)權(quán)行使與財(cái)產(chǎn)犯罪的邊界問(wèn)題上，主要分為兩類：一是“所有權(quán)實(shí)現(xiàn)型”；二是“債權(quán)實(shí)現(xiàn)型”。其中，“債權(quán)實(shí)現(xiàn)型”往往是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但也有不少司法判決認(rèn)為私力救濟(jì)權(quán)行使能夠阻卻犯罪成立，如在李某波盜竊案中，法院便認(rèn)為李某波作為趙某的擔(dān)保人，在趙某的債務(wù)到期的情況下，幫助債權(quán)人袁某獲取趙某車輛，而后并無(wú)逃匿、潛逃，且向趙某承認(rèn)其幫助袁某實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，僅能證明其有迫使趙某盡快清償債務(wù)的動(dòng)機(jī)，而無(wú)證據(jù)證明其本身具有非法占有目的，李某波不構(gòu)成盜竊罪。那么，在“涉職務(wù)犯罪”中，股東能否以其對(duì)企業(yè)享有債權(quán)，私自挪用或占有企業(yè)財(cái)產(chǎn)為由，進(jìn)而阻卻挪用資金罪、職務(wù)侵占罪的成立，筆者認(rèn)為這是值得關(guān)注的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，有部分判決以股東與公司之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，進(jìn)而否定股東主觀上具有將公司財(cái)物非法占為己有的故意。筆者認(rèn)為，在辯護(hù)工作中，如果有證據(jù)證明股東與公司之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那么便會(huì)成為一個(gè)很好的出罪辯點(diǎn)。

【案例十】在何某某職務(wù)侵占罪一案中，二審法院認(rèn)為，從建業(yè)公司任職文件、工程聯(lián)系單、項(xiàng)目押金情況說(shuō)明等證據(jù)來(lái)看，何某某作為建業(yè)公司南寧項(xiàng)目經(jīng)理，其與公司之間不僅僅是一種勞動(dòng)任職關(guān)系，還與建業(yè)公司之間存在類似工程項(xiàng)目承包關(guān)系。從建業(yè)公司多次向何某某父親名下賬戶轉(zhuǎn)款達(dá)五十余萬(wàn)元，大大超過(guò)指控何某某侵占公司的數(shù)額來(lái)看，案發(fā)時(shí)雙方真實(shí)存在工程承包債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且尚有工程資金未結(jié)算。何某某雖利用擔(dān)任建業(yè)公司南寧項(xiàng)目部經(jīng)理的職務(wù)便利，虛列開(kāi)支報(bào)賬，但在案證據(jù)無(wú)法排除其是有收回墊付資金、與公司存在未結(jié)清債務(wù)的可能，認(rèn)定何某某主觀上具有非法占有故意的證據(jù)沒(méi)有達(dá)到確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)。從刑法謙抑性原則出發(fā)，本案中建業(yè)公司與內(nèi)部員工之間的債務(wù)糾紛仍在民事法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，雙方完全可以通過(guò)民事訴訟途徑解決。

（四）是否能夠認(rèn)定犯罪數(shù)額?

無(wú)論是職務(wù)侵占罪，還是挪用資金罪（除進(jìn)行非法活動(dòng)外），都要求“犯罪數(shù)額較大”。通常情況下，如果無(wú)法達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，那么就不應(yīng)按照職務(wù)侵占罪或挪用資金罪追究刑事責(zé)任。以職務(wù)侵占罪為例，筆者認(rèn)為在財(cái)產(chǎn)混同情形下，如果要認(rèn)定職務(wù)侵占罪，則有必要將個(gè)人資產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割、界定，以確定其侵占的公司財(cái)產(chǎn)是否超出其在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中投入、墊付的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果股東侵占的財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)少于其在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中投入、墊付的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那么就不能認(rèn)定行為人具有非法占有公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的主觀故意。筆者認(rèn)為，在財(cái)產(chǎn)混同的情形下，犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮股東在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中投入、墊付的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而不應(yīng)簡(jiǎn)單依據(jù)會(huì)計(jì)賬單、銀行憑證等流水資料認(rèn)定犯罪數(shù)額。在能夠?qū)€(gè)人資產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割、界定的前提下，如果股東侵占的財(cái)產(chǎn)少于其在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中投入、墊付的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，則完全有理由認(rèn)為股東是為取回其所投入、墊付的資金，并非為了侵犯公司財(cái)產(chǎn)；如果股東侵占的財(cái)產(chǎn)多于其在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中所投入、墊付的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)按照侵占的多于部分認(rèn)定為犯罪數(shù)額。在無(wú)法對(duì)個(gè)人資產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割、界定的前提下，則無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定公司遭受的實(shí)際損失，應(yīng)按照存疑有利于被告人原則，對(duì)行為人予以出罪。

四、余論：從本案兼談刑民交叉案件的分析進(jìn)路

財(cái)產(chǎn)混同情形下，“涉職務(wù)犯罪”的出罪問(wèn)題，實(shí)際上也是一個(gè)如何處理刑民交叉案件的問(wèn)題。因此，以此類案件為契機(jī)，筆者欲在此部分簡(jiǎn)單提出刑民交叉案件分析進(jìn)路，主要體現(xiàn)在：（1）實(shí)施的相關(guān)行為，是否為法所禁止?！胺ú唤辜醋杂伞笔撬椒ǖ闹匾卣?，是私法的一個(gè)經(jīng)典型命題，深刻地體現(xiàn)了私法與公法的差異。如果一個(gè)人實(shí)施的某種行為，甚至連民商法都不認(rèn)為是違法的，那么就談不上刑事犯罪的問(wèn)題；（2）民事違法，但是否構(gòu)成犯罪。在某種情況下，民事不法行為與犯罪行為是容易界分的。比如在過(guò)失導(dǎo)致他人身體傷害時(shí)，只有當(dāng)傷害的結(jié)果達(dá)到重傷時(shí)，才構(gòu)成犯罪，否則就是單純的民事侵權(quán)行為。由于民事不法行為與犯罪行為的交集地帶主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)犯罪，所以通常情況下應(yīng)當(dāng)從主體身份、行為對(duì)象、主觀目的及涉案金額等方面加以準(zhǔn)確區(qū)分，在法秩序統(tǒng)一原理下運(yùn)用解釋技巧在民商法規(guī)范與刑法規(guī)范之間往來(lái)流轉(zhuǎn)；（3）行為符合犯罪構(gòu)成，但是否存在阻卻犯罪成立的民事事由。這種情況下，是指行為人的行為在形式上已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件，但由于民事法律關(guān)系的先前存在，從而阻卻犯罪的成立。以上，只是筆者對(duì)經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)的重申，而非高深莫測(cè)的理論與見(jiàn)解，以期能夠?yàn)轭愃菩淌掳讣慕鉀Q提供一些思考。