案情簡(jiǎn)介

      A公司為自然人甲獨(dú)資成立并進(jìn)行登記的有限責(zé)任公司，犯罪嫌疑人乙系甲聘請(qǐng)的A 公司管理人員，因甲疏于對(duì)公司管理，故乙通過(guò)偽造股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等手段私自進(jìn)行工商變更登記，將公司股東變更為乙。后乙在經(jīng)營(yíng)A公司過(guò)程中，未按公司章程，從公司借款20萬(wàn)元用于個(gè)人使用，超過(guò)三個(gè)月未歸還。

分歧意見(jiàn)

關(guān)于本案定性的問(wèn)題，存在以下三種不同意見(jiàn)：

      第一種意見(jiàn)認(rèn)為，乙侵占甲股權(quán)的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，借用公司資金構(gòu)成挪用資金罪。但挪用資金系事后不可罰行為，應(yīng)按職務(wù)侵占罪處理。

      第二種意見(jiàn)認(rèn)為，乙侵占甲股權(quán)的行為構(gòu)成盜竊罪，借用公司資金構(gòu)成挪用資金罪。應(yīng)按盜竊罪和挪用資金罪數(shù)罪并罰處理。

      第三種意見(jiàn)認(rèn)為，乙侵占甲股權(quán)的行為在刑法上未明確規(guī)定，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，其作為公司股東，將公司資金借出，系一般違規(guī)行為。全案應(yīng)按民事糾紛處理。

評(píng)    析

關(guān)于本案的定性，筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

      第一、乙侵占甲股權(quán)的行為構(gòu)成盜竊罪。

     導(dǎo)致產(chǎn)生第一種意見(jiàn)與第二種意見(jiàn)的分歧有兩個(gè)原因：第一，股權(quán)和資產(chǎn)的界限不清。如果認(rèn)為股權(quán)的性質(zhì)系公司資產(chǎn)，那么乙利用職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的非法手段將股權(quán)這種公司資產(chǎn)據(jù)為己有的行為，符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成；如果認(rèn)為股權(quán)系股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那么乙以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)產(chǎn)的行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成；第二，司法操作中的標(biāo)準(zhǔn)不明。2005年6月24日《公安部經(jīng)偵局關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問(wèn)題的工作意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《意見(jiàn)》”）[①]中明確規(guī)定乙的行為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪來(lái)論處。

      因此，我們應(yīng)當(dāng)首先辨清公司股權(quán)和公司資產(chǎn)之間的關(guān)系，接著探究《意見(jiàn)》的出臺(tái)背景及適用效力方能回答第一種意見(jiàn)和第二種意見(jiàn)正確與錯(cuò)誤的法理。至于第三種意見(jiàn)，主張這種意見(jiàn)的人認(rèn)為疏于管理是否可以等同于民法上的默示放棄，如果可以，那么乙的行為就是在甲放棄所有權(quán)的情況下的一種違規(guī)操作，并未侵害甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能認(rèn)定為犯罪行為；如果不能，那么甲的行為就是一種侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，鑒于案中股權(quán)的所有者存在分歧，應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行民事訴訟中的確權(quán)程序，待股權(quán)所有者明確之后再對(duì)一的行為進(jìn)行認(rèn)定，因此，本案應(yīng)按民事糾紛處理。

     1.股權(quán)不同于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)

     股權(quán)系從股東角度而言，指股東因出資取得對(duì)公司之法律上的地位而享有的權(quán)利，或徑自將股權(quán)稱(chēng)為股東對(duì)公司之法律上的地位。法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是公司對(duì)資產(chǎn)的一種所有權(quán)，資產(chǎn)指企業(yè)擁有或控制的能以貨幣計(jì)量的經(jīng)濟(jì)資源，包括各種財(cái)產(chǎn)、債權(quán)和其他權(quán)利。就股權(quán)與公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，中國(guó)政法大學(xué)教授趙旭東認(rèn)為，股權(quán)與公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是公司成立后股東和公司各自享有的法定權(quán)利，二者相伴而生，它們因出資行為的完成和公司的正式成立而同時(shí)產(chǎn)生。沒(méi)有股權(quán)的存在，公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)也就無(wú)從談起，股東擁有股權(quán)的同時(shí)，公司也擁有了法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。不過(guò)股權(quán)與公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)之間既彼此獨(dú)立又相互制衡，二者的分化是商品經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期孕育與發(fā)展的必然結(jié)果，也是現(xiàn)代企業(yè)制度的重要標(biāo)志。股權(quán)的享有者只能是股東，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有者只能是公司，二者在法律和公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)各自擁有獨(dú)立的內(nèi)容和排他的性質(zhì)。股東不能因?yàn)閾碛泄蓹?quán)而直接干涉公司對(duì)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，公司也不能因?yàn)閾碛蟹ㄈ素?cái)產(chǎn)權(quán)而防礙股東對(duì)股權(quán)的行使。

     因此，不管是從概念上還是邏輯關(guān)系上，股份并不是公司資產(chǎn)，但是在對(duì)股權(quán)進(jìn)行價(jià)值確定時(shí)，這兩者之間又產(chǎn)生了莫大的關(guān)系。在會(huì)計(jì)處理中，公司資產(chǎn)總計(jì)等于負(fù)債和所有者權(quán)益總計(jì)，即“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”。股權(quán)價(jià)值評(píng)估使用的模型通常稱(chēng)為股權(quán)定價(jià)模型，它的功能是把預(yù)測(cè)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為股權(quán)價(jià)值。在實(shí)務(wù)中使用大量的不同模型，這些模型有的很簡(jiǎn)單，有的非常復(fù)雜。大體上可以分為三種類(lèi)型：一是凈利潤(rùn)折現(xiàn)模型：這一模型的基本公式為：股權(quán)價(jià)值=∑未來(lái)第n年凈利潤(rùn)的折現(xiàn)值+第n+1年凈資產(chǎn)折現(xiàn)值；二是現(xiàn)金流折現(xiàn)模型。其基本公式為：股權(quán)價(jià)值=∑（第n年的現(xiàn)金流量現(xiàn)值）+第n+1年凈資產(chǎn)折現(xiàn)值。三是經(jīng)濟(jì)附加值模型。其基本公式是：股權(quán)價(jià)值=公司價(jià)值-債務(wù)價(jià)值。

     從上述定價(jià)模型可以看出，公司凈資產(chǎn)的大小直接影響著股權(quán)價(jià)值的大小，如果公司已經(jīng)破產(chǎn)并停止經(jīng)營(yíng)，公司股權(quán)價(jià)值其實(shí)就等于公司的凈資產(chǎn)。因此，股權(quán)雖然是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，但是股權(quán)不是公司資產(chǎn)，股權(quán)的所有者是股東，股權(quán)只有在對(duì)其進(jìn)行價(jià)值評(píng)估時(shí)，才會(huì)和公司資產(chǎn)之間發(fā)生關(guān)系。本案中，乙在完成他的行為后，公司的資產(chǎn)并沒(méi)有因此而減少，由此，我們可以看出，公司股東持有的公司股份并不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，乙的行為亦不能用職務(wù)侵占罪來(lái)評(píng)價(jià)。至于《意見(jiàn)》中的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不符合罪刑法定的原則，首先是股份不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，當(dāng)然不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；其次是《意見(jiàn)》并不是法律或者司法解釋?zhuān)o(wú)明文規(guī)定不為罪，不能適用于司法實(shí)踐。

      2.本案中的股權(quán)不是拋棄物

      拋棄物是民法理論上的一個(gè)概念， 我國(guó) 《民法通則》和《物權(quán)法》沒(méi)有對(duì)拋棄物進(jìn)行規(guī)定，只規(guī)定了遺失物和埋藏物的相關(guān)制度。不可否認(rèn)，拋棄物與遺失物、埋藏物有不同的法律性質(zhì)，是不同的法律概念。

      在民法理論上，拋棄物屬于無(wú)主財(cái)產(chǎn)一類(lèi)，是指所有權(quán)人自愿放棄其所有權(quán)的物。所有權(quán)人對(duì)其所有物有處分的權(quán)利，可以實(shí)施拋棄行為，自愿放棄其占有、使用、收益、處分的權(quán)能，使拋棄物上不存在任何既有權(quán)利。對(duì)所有人自愿放棄占有、使用，棄置于公共場(chǎng)所或垃圾集散地等處的物品可以被認(rèn)定為拋棄物。典型的拋棄物為被當(dāng)作垃圾扔掉的廢棄物，拾荒者可以取得廢棄物的所有權(quán)。那么，本案中的A公司是否系拋棄物，乙是否是“拾荒者”呢？

      民法上的處分行為包括明示處分行為和默示處分行為兩種，默示具體又可以分為作為默示和不作為默示兩種。所謂作為默示, 是指當(dāng)事人通過(guò)有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達(dá)于外部, 從而使他人可以根據(jù)常識(shí)、交易習(xí)慣或者相互間的默契, 推知當(dāng)事人已作某種意思表示?！霸撔问骄哂行恼詹恍奶攸c(diǎn), 一般適宜于就簡(jiǎn)單或能即時(shí)清結(jié)或?qū)嵺`性或延續(xù)性或慣例性等事項(xiàng)而實(shí)施民事法律行為時(shí)采用”。所謂不作為默示, 是指既無(wú)言語(yǔ)表示又無(wú)行動(dòng)表示的消極行為, 在法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定時(shí), 即可用作意思表示的形式。本案中甲并沒(méi)有明確的意思表示要拋棄A公司或者將A公司無(wú)償饋贈(zèng)給乙，甲疏于管理的行為只能說(shuō)明甲對(duì)A公司的控制力減弱，系消極的不作為行為，并沒(méi)有任何積極的行為表明甲放棄了A公司，因此，A公司仍然是甲合法擁有的財(cái)產(chǎn)，并不屬于拋棄物。

      綜上，犯罪嫌疑人乙在甲公司真實(shí)股東不知情的情況下，為了將本屬真實(shí)股東占有的股權(quán)這種財(cái)產(chǎn)性利益變更為其自己占有，秘密將公司股權(quán)變更在其名下，從主觀方面看，其具有非法占有他人股權(quán)的目的，從客觀方面看，其系使用秘密手段占有他人財(cái)物的行為，其行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為盜竊罪。

第二、本案中乙“借用”資金的行為構(gòu)成挪用資金罪

      挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。該罪侵犯的客體是單位對(duì)資金的占有權(quán)和支配權(quán)，構(gòu)成該罪一般需具備兩個(gè)方面的條件：一是主體必須是單位的工作人員；二是客觀上必須具有利用職務(wù)上的便利擅自將本單位資金挪歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

      上述案例在適用該罪時(shí)，主要的爭(zhēng)議體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是一人公司的股東或公司的實(shí)際控制人能否成為該罪的犯罪主體，否定的觀點(diǎn)認(rèn)為一人公司的股東只有一個(gè)，股東的意志就是公司的意志，股東挪用資金就相當(dāng)于公司使用資金，談不上擅自，尤其在部分一人公司中，公司的財(cái)產(chǎn)和股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同，公司的獨(dú)立人格已經(jīng)被否認(rèn)，更談不上侵犯公司資金的合法權(quán)益。贊成的觀點(diǎn)認(rèn)為，一人公司的股東雖然只有一個(gè)，但是一人公司同樣具有獨(dú)立的人格，股東的意志不能直接等同于公司的意志，公司章程才是公司意志的直接體現(xiàn)，股東不按公司章程使用公司資金的行為就可認(rèn)定為擅自使用公司資金；二是使用非法手段取得的職務(wù)能否解釋為該罪要求的“職務(wù)”。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于職務(wù)類(lèi)犯罪，不但要求行為人在客觀上存在履行職務(wù)之實(shí)，而且該職務(wù)或者身份也應(yīng)當(dāng)是合法有效的。贊成的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于職務(wù)類(lèi)犯罪，只要從客觀上判斷行為人是在實(shí)際履行單位職務(wù)即可，無(wú)需考慮職務(wù)或者身份取得的形式合法性。

      產(chǎn)生第一方面的爭(zhēng)議的主要原因是對(duì)于公司的獨(dú)立人格、揭開(kāi)公司面紗制度和挪用資金罪的客體認(rèn)識(shí)不到位造成的，產(chǎn)生第二方面爭(zhēng)議的原因是多方面的，其中對(duì)“職務(wù)”的理解采形式說(shuō)還是實(shí)質(zhì)說(shuō)尤為重要。在此，我們必須對(duì)一人公司的獨(dú)立人格、揭開(kāi)公司面紗制度在一人公司中的適用、挪用資金罪的客體和“職務(wù)”要求進(jìn)行深入的分析方能解決上述爭(zhēng)議。

      1.A公司具有獨(dú)立的公司意志

      判斷A公司是否具有獨(dú)立的公司意志，關(guān)鍵是要判斷A公司是否具有獨(dú)立的法人人格，其法人人格是否和股東人格想混同。公司法人人格獨(dú)立的核心內(nèi)涵是公司作為獨(dú)立人個(gè)體獨(dú)立于其出資者，這種獨(dú)立主要體現(xiàn)為公司相對(duì)于出資者在意思、財(cái)產(chǎn)及責(zé)任方面的獨(dú)立。

     首先，在獨(dú)立意思方面。公司獨(dú)立意思形成的關(guān)鍵在于公司機(jī)關(guān)對(duì)股東意思的“過(guò)濾”和綜合，這種綜合通過(guò)股東大會(huì)的表決機(jī)制完成，并通過(guò)董事會(huì)具體表達(dá)于外。鑒于一人公司的股東只有一個(gè)，股東的意思很容易成為股東會(huì)的意思，進(jìn)而上升為公司的意思，為了規(guī)避一人公司的這一弊端，在國(guó)外一人公司制度比較成熟的國(guó)家，一般都要求一人公司也如普通公司一樣設(shè)置股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，因而一人公司也是經(jīng)過(guò)這些公司機(jī)關(guān)的“過(guò)濾”形成自己獨(dú)立的意思。我國(guó)《公司法》第62條只規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，但是并未強(qiáng)制性的規(guī)定一人公司必須設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，如此一來(lái)，對(duì)股東意思的制衡顯得十分薄弱，但是不管是一人公司還是普通公司，都必須訂立公司章程并進(jìn)行登記備案，公司章程就是公司的大憲章，一是股東決議應(yīng)體現(xiàn)公司利益，不能違背公司章程；二是股東決議必須遵循法定或公司章程約定的程序，如《公司法》第62條同時(shí)規(guī)定：“股東作出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，并有股東簽名后置備于公司”。因此，一人公司能夠形成獨(dú)立的意思表示。

      其次，在獨(dú)立財(cái)產(chǎn)方面，一人股東的出資能形成一人公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。與復(fù)數(shù)股東公司相比，一人公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的形成并無(wú)不同，都是貫徹分離原則的結(jié)果。由于一人公司股東人數(shù)的單一性，復(fù)數(shù)股東之間的那種制衡關(guān)系不復(fù)存在，一人公司易被一人股東實(shí)際控制，破壞這種分離原則的貫徹。鑒于此，我國(guó)《公司法》對(duì)一人公司承認(rèn)的同時(shí)，設(shè)立了嚴(yán)格的資本確定、資本維持制度，強(qiáng)化了股東的資本充實(shí)義務(wù)。《公司法》第五十九條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額”。

      最后，在獨(dú)立責(zé)任方面，一人公司在保持獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上，能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而且由于一人公司的出現(xiàn)本身就是源于單一股東對(duì)有限責(zé)任的追求，一人公司以自己財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，股東僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任便成為一種常態(tài)，從而這種獨(dú)立責(zé)任更具徹底性。當(dāng)然，由于一人公司的意思獨(dú)立性可能因股東的控制而具有不穩(wěn)定性，其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性也可能被破壞，一人公司的獨(dú)立責(zé)任也是不穩(wěn)定的。于是，為了保護(hù)交易安全和公司債權(quán)人的利益，在股東承擔(dān)有限責(zé)任的原則下，無(wú)限責(zé)任在法定的有限范圍內(nèi)適用于股東。如我國(guó)《公司法》第六十四條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/FONT>