編輯：伊路芳菲

內(nèi)容提要：非基于民事法律行為意思表示作出的話語(yǔ)表達(dá)，不構(gòu)成民事法律行為。

隨著電子技術(shù)運(yùn)用的日?；蜕倒匣藗?cè)诮涣鳒贤ㄖ兴M(jìn)行的語(yǔ)言對(duì)話，被當(dāng)事人用聊天記錄、對(duì)話錄音等形式加以記錄，并作為民事訴訟證據(jù)使用的情況將越來(lái)越普遍。

根據(jù)《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，證據(jù)包括當(dāng)事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄等8種形式；并且在法學(xué)理論上，還可以根據(jù)不同需要，對(duì)證據(jù)按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。

那么，對(duì)前述聊天記錄、對(duì)話錄音等證據(jù)，應(yīng)作如何劃分與歸類？在《民事訴訟法》規(guī)定的以上8種證據(jù)類型中，聊天記錄、對(duì)話錄音可歸入視聽資料及電子數(shù)據(jù)等證據(jù)種類；而其他在法理上常見的證據(jù)分類方法，都難以概括與體現(xiàn)聊天記錄、對(duì)話錄音等證據(jù)的特征性。

其實(shí)，前述聊天記錄、對(duì)話錄音等，是一種特殊類型的證據(jù)形式，它是對(duì)自然人話語(yǔ)交流的記錄，其作為證據(jù)使用在于，用以證明當(dāng)事人之間存在某種民事法律關(guān)系及相應(yīng)事實(shí)。

對(duì)前述聊天記錄、對(duì)話錄音等這類證據(jù)，可以稱為話語(yǔ)證據(jù)，以區(qū)別于傳統(tǒng)分類方法中的言辭證據(jù)。所謂言辭證據(jù)，是從作證方式上所作的劃分，實(shí)際上就是證人證言，其區(qū)別于物證等其他證據(jù)形式。可見，話語(yǔ)證據(jù)與言辭證據(jù)，兩者是在不同證據(jù)分類方法下歸納出的不同證據(jù)形態(tài)。

對(duì)于話語(yǔ)證據(jù)的使用和采信，通常會(huì)涉及兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是證據(jù)來(lái)源的合法性問(wèn)題；二是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力問(wèn)題。

第一，話語(yǔ)證據(jù)來(lái)源的合法性問(wèn)題。

在司法實(shí)務(wù)中，話語(yǔ)證據(jù)主要有兩種形式：一是錄音證據(jù)（包括：通話錄音、設(shè)備錄音等）；二是聊天記錄（包括：微信聊天記錄、QQ聊天記錄等）。其中，關(guān)于錄音證據(jù)來(lái)源的合法性問(wèn)題，有關(guān)司法解釋的規(guī)定有一個(gè)調(diào)整變化的過(guò)程，主要經(jīng)歷以下三次調(diào)整：

1. 1995年《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》 ：“河北省高級(jí)人民法院：你院冀高法〔1994〕39號(hào)請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”通說(shuō)認(rèn)為，這是非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟領(lǐng)域中的運(yùn)用。

2. 2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”根據(jù)該規(guī)定，除了以“侵害他人合法權(quán)益”以及“違反法律禁止性規(guī)定的方法”兩種非法方式取得的證據(jù)以外，以其他方式取得的證據(jù)均為合法證據(jù)。

3. 2020年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，已刪除了該司法解釋第六十八條的規(guī)定，也即取消了對(duì)兩種非法證據(jù)予以排除的規(guī)定。

從以變化可知，司法解釋不再單獨(dú)強(qiáng)調(diào)證據(jù)來(lái)源的合法性問(wèn)題。當(dāng)然，司法解釋的這一變化，其本身并不意味著否定和排斥對(duì)證據(jù)來(lái)源合法性的根本要求。

第二，話語(yǔ)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力問(wèn)題。

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)話語(yǔ)證據(jù)的使用和采信，最大的誤區(qū)在于對(duì)非基于民事法律行為意思表示的話語(yǔ)表達(dá)與民事法律行為意思表示的混淆。

《民法典》第四百六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。”該規(guī)定認(rèn)可當(dāng)事人訂立合同可采用多種不同形式，也就是說(shuō)，微信聊天、電話通話等也可以作為訂立合同的形式。

然而，既使根據(jù)該規(guī)定，也并不能反推得出“當(dāng)事人之間非基于民事法律行為意思表示所作出的話語(yǔ)表達(dá)，符合以上合同形式的，也能構(gòu)成民事法律行為或者民事合同。”的結(jié)論。換言之，當(dāng)事人之間非基于民事法律行為意思表示所作出的話語(yǔ)表達(dá)，即使符合以上合同形式，也并不構(gòu)成民事法律行為或者民事合同。

因而，對(duì)于話語(yǔ)證據(jù)的話語(yǔ)內(nèi)容，如果是當(dāng)事人之間非基于民事法律行為意思表示作出的，則與當(dāng)事人是否成立民事法律行為的問(wèn)題之間，就無(wú)必然的關(guān)聯(lián)性。在這種形形下，該話語(yǔ)證據(jù)就無(wú)相應(yīng)證明力或者證明力很弱。

當(dāng)事人之間非基于民事法律行為意思表示所作出的話語(yǔ)表達(dá)，與其基于民事法律行為所作出的意思表示，兩者之間在語(yǔ)言目的和行為規(guī)則等方面都完全不同。比如，戀人、夫妻、家人、朋友之間，其日常交流對(duì)話及承諾話語(yǔ)，在多數(shù)情況下，并不會(huì)直接構(gòu)成民事法律行為。

并且，一些當(dāng)事人在提交聊天記錄、對(duì)話錄音等話語(yǔ)證據(jù)時(shí)，還要進(jìn)行一定程度的選擇和編輯；尤其是，有的還要預(yù)設(shè)話語(yǔ)陷阱，進(jìn)行誘導(dǎo)提問(wèn)，實(shí)為設(shè)計(jì)、制造和騙取對(duì)方的話語(yǔ)回復(fù)。這就是有的當(dāng)事人，雖然持有其認(rèn)為可以證明相關(guān)問(wèn)題的聊天記錄、對(duì)話錄音等話語(yǔ)證據(jù)，但是訴訟結(jié)果仍然是打不贏官司的原因。

同時(shí)，有的法官，面對(duì)當(dāng)事人提交的電話通話錄音、微信聊天記錄等話語(yǔ)證據(jù)，無(wú)法身臨其境、感同身受地認(rèn)知自然人之間對(duì)話的真實(shí)場(chǎng)境，容易受當(dāng)事人舉證證明目的誘導(dǎo)和暗示，產(chǎn)生先入為主的判斷，不能正確區(qū)分非基于民事法律行為意思表示作出的話語(yǔ)表達(dá)，與基于民事法律行為作出的意思表示的區(qū)別，從而作出錯(cuò)誤的事實(shí)判斷和法律適用。

在這里，再次回顧1995年《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，雖然通說(shuō)認(rèn)為該司法解釋是對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用，但是從該司法解釋的具體內(nèi)容看，也并不排除其是對(duì)“基于民事法律行為意思表示作出的話語(yǔ)表達(dá)，與基于民事法律行為作出的意思表示之間具有實(shí)質(zhì)不同”邏輯認(rèn)知的運(yùn)用?？梢栽囅?，一個(gè)人在輕松閑適情形下的話語(yǔ)聊天以及在氣憤爭(zhēng)執(zhí)情況下的話語(yǔ)呵叱，能與其在深思熟慮和利弊權(quán)衡情形下作出的意思表示相提并論嗎？

小結(jié)：以上兩個(gè)問(wèn)題，一是話語(yǔ)證據(jù)來(lái)源的合法性問(wèn)題，二是話語(yǔ)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力問(wèn)題，兩者之間并無(wú)必然聯(lián)系。然而，由于在第一個(gè)問(wèn)題即非法證據(jù)排除問(wèn)題上司法解釋的調(diào)整變化趨勢(shì)，讓人們對(duì)第二個(gè)問(wèn)題即話語(yǔ)證據(jù)關(guān)聯(lián)性證明力問(wèn)題的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生誤解，從而對(duì)那些缺乏關(guān)聯(lián)性和證明力的話語(yǔ)證據(jù)予以使用和采信，錯(cuò)誤地認(rèn)定當(dāng)事人之間存在某種民事法律關(guān)系及相應(yīng)事實(shí)。這是在當(dāng)前民事訴訟活動(dòng)中，容易出現(xiàn)的一種現(xiàn)象及問(wèn)題，對(duì)此應(yīng)當(dāng)引起司法實(shí)務(wù)的應(yīng)有重視。