瀆職類犯罪的認定要點

瀆職類犯罪是職務(wù)犯罪中的難點，也是辦案人員容易忽視的重點。監(jiān)察體制改革之后，監(jiān)察機關(guān)不僅承繼了檢察機關(guān)曾管轄的《刑法》第九章所規(guī)定的國家機關(guān)工作人員瀆職類犯罪，又新增管轄了公安機關(guān)原管轄的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員的瀆職類犯罪和主體為公職人員的事故類犯罪。

由于瀆職類犯罪的犯罪對象并非財物，長期以來，其一直沒有像貪污賄賂類犯罪那樣得到辦案人員的重視，但瀆職類犯罪的危害后果同樣不容小覷，其亦具有嚴重的社會危害性。瀆職類犯罪的查處，在一定程度上規(guī)范了國家機關(guān)工作人員權(quán)力的行使和責任的承擔，是公權(quán)力得以有效運行的堅實基礎(chǔ)。

本文從瀆職類犯罪的基本規(guī)定出發(fā)，深入研究瀆職類犯罪的主體范圍、因果關(guān)系、濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)別、設(shè)立“小金庫”行為的性質(zhì)、瀆職時收受賄賂的處罰等重點問題。

一、瀆職類犯罪的基本規(guī)定

瀆職類犯罪的構(gòu)成要件大同小異，筆者以瀆職類中的概括罪名——濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪進行分析，《刑法》第三百九十七條第一款對二者作出了規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

該條第一款適用于國家機關(guān)工作人員單純?yōu)^職的情形，如果國家工作人員徇私情、私利而為上述行為的，應(yīng)按第二款的徇私舞弊進行處罰：“國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”

從《刑法》條文可以看出，瀆職類犯罪為結(jié)果犯，其主體為國家機關(guān)工作人員；主觀方面可以是故意，也可以是過失；其客體為國家機關(guān)的正?；顒?；客觀方面表現(xiàn)為國家機關(guān)工作人員的瀆職行為造成了危害結(jié)果，二者之間具有刑法上的因果關(guān)系。實務(wù)中，關(guān)于犯罪主體及職責和危害后果的證據(jù)是取證工作中的重點。

認定瀆職犯罪主體及職責的證據(jù)包括：統(tǒng)一社會信用代碼證、營業(yè)執(zhí)照、工商檔案，會議記錄、干部任免審批表、任命書、委任書，授權(quán)文件、責任清單、分工文件，行業(yè)規(guī)定及本單位規(guī)章制度等。

認定危害后果的證據(jù)包括：事故調(diào)查報告、事故認定書，人身損害鑒定、死亡證明，資產(chǎn)評估報告、審計報告，勘驗、檢查筆錄，現(xiàn)場照片及視頻等。

二、瀆職類犯罪主體的范圍

1997年《刑法》將瀆職罪的主體限定于國家機關(guān)工作人員，但隨著社會現(xiàn)實的日趨復(fù)雜，瀆職類犯罪的主體不再唯“身份論”，而是逐漸走向“職務(wù)論”。

2000年至2002年，最高人民檢察院先后以批復(fù)的形式，將鎮(zhèn)財政所長、合同制民警、屬工人編制的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工商所長等人員納入瀆職罪的主體當中，以國家工作人員論。

鑒于該類請示越來越多，2002年12月28日，全國人大常委會通過了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職主體適用問題的解釋》，對瀆職類犯罪的主體進行了擴大：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。

2012年11月15日《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)第二批指導(dǎo)案例的通知》將經(jīng)合法授權(quán)從事具體的管理市場經(jīng)濟和社會生活工作的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員規(guī)定為瀆職罪的主體(參見檢例第4號——“崔某環(huán)境監(jiān)管失職案”)；將協(xié)助人民政府從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等基層組織人員規(guī)定為瀆職罪的主體(參見檢例第5號——“陳某、林某、李甲濫用職權(quán)案”)。

隨后，2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第七條對檢例第4號的觀點進行了確認：依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪追究刑事責任。

由上述規(guī)定可知，現(xiàn)今瀆職罪主體的范圍已經(jīng)比較寬泛，但在實務(wù)中，我們?nèi)匀徊荒芪鋽嗟亍耙坏肚小?，?yīng)當抓住“職務(wù)”這一要點。

三、關(guān)于“經(jīng)濟損失”的認定

瀆職罪所造成的“經(jīng)濟損失”，包括直接損失和間接損失。2006年7月26日起施行的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》第三條第四項規(guī)定：本規(guī)定中的“直接經(jīng)濟損失”，是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值；“間接經(jīng)濟損失”，是指由直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復(fù)正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第八條對該附則進行了一些修改，其規(guī)定：“本解釋規(guī)定的'經(jīng)濟損失’，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟損失，應(yīng)一并計入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失……”刪除了可得利益的規(guī)定。

另外，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》的規(guī)定，瀆職罪造成損失計算的截止時間應(yīng)為提起公訴時，而非立案時，此點切記。

四、瀆職行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系認定

辦理瀆職犯罪應(yīng)遵循由事到人的思路，查清行為人與危害后果之間是否具有因果關(guān)系，以及應(yīng)由哪些行為人承擔瀆職責任。對此可分為兩個方面進行討論：

(一)注意分清事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系

在瀆職犯罪中，因果關(guān)系是追究責任的基礎(chǔ)。因果關(guān)系又分為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系，事實上的因果關(guān)系可簡單稱為“沒有前者就沒有后者”，法律上的因果關(guān)系則必須構(gòu)成“原因力”行為與危害結(jié)果的直接引起與被引起的關(guān)系。我們必須厘清事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)別。

相關(guān)案例[1]：賴某遠在擔任重慶市永川區(qū)勞動和社會保障局調(diào)研員協(xié)助分管就業(yè)局期間，明知華創(chuàng)公司安置的下崗職工未達到減免營業(yè)稅費的標準(即下崗失業(yè)人員占職工總數(shù)60%以上)，濫用職權(quán)幫助華創(chuàng)公司偽造用于申報減免稅費的職工失業(yè)證57份。

2007年，稅務(wù)部門免征華創(chuàng)公司2005年至2006年度營業(yè)稅及附加稅費共計186萬元。公訴機關(guān)認為賴某遠濫用職權(quán)，致使不符合減免稅條件的企業(yè)騙取稅款186萬元，應(yīng)以濫用職權(quán)罪追究刑事責任。賴某遠及辯護人提出雖然偽造失業(yè)證是退稅的必要條件，但與稅務(wù)部門徇私舞弊導(dǎo)致的擴大損失之間不具有刑法因果關(guān)系，不應(yīng)將該部分金額納入指控范圍。

同時查明，2006年1月1日起，重慶市對吸收下崗失業(yè)人員的企業(yè)，按實際招用人員的人數(shù)予以每人每年定額免稅4800元的優(yōu)惠。2005年年底前核準享受減免稅政策的企業(yè)，在剩余期限內(nèi)仍按原優(yōu)惠方式繼續(xù)享受減免稅政策至期滿(原優(yōu)惠方式是不得超過下崗失業(yè)人員工資總額的2倍)。

華創(chuàng)公司于2006年3月28日申請稅收優(yōu)惠。稅務(wù)機關(guān)工作人員在華創(chuàng)公司申請退稅中，收受賄賂、徇私舞弊，故意按照舊的、更高的標準退稅。法院認為根據(jù)華創(chuàng)公司2005年至2006年度共上報的57名下崗職工計算，其可以享受的稅收優(yōu)惠金額應(yīng)為273600元，超出該額度的退稅金額系稅務(wù)部門未嚴格依規(guī)審核所致。雖然賴某遠的行為也是超標準退稅款的必要條件，但將該額度歸責于賴某遠無法實現(xiàn)預(yù)防稅務(wù)部門瀆職的功效，不符合刑罰應(yīng)當兼具報應(yīng)與預(yù)防的功能定位。

此種不具有預(yù)防功能的刑事歸責是不必要的，故不應(yīng)將超出的額度認定為賴某遠濫用職權(quán)的后果。賴某遠濫用職權(quán)，造成公共財產(chǎn)損失273600元，因未達到瀆職犯罪的構(gòu)罪標準，故不構(gòu)成犯罪。

本案中，雖然沒有賴某遠濫用職權(quán)的行為就沒有后來華創(chuàng)公司騙取稅款的行為，但追根溯源，華創(chuàng)公司騙取稅款的后果并非由賴某遠的行為直接引起，而是稅務(wù)人員在收受賄賂后徇私舞弊造成的，賴某遠的行為與該后果系事實上的因果關(guān)系，稅務(wù)人員的行為直接導(dǎo)致了該后果發(fā)生，與該后果之間系刑法上的因果關(guān)系。

(二)瀆職主體的最終確定

在濫用職權(quán)類案件中，通常由單一主體引起危害后果；但在玩忽職守類案件中，經(jīng)常出現(xiàn)多個可以歸責的主體，如多個不同部門的工作人員或同一部門不同層級的工作人員，此時該如何確定瀆職罪的主體呢？

實務(wù)中，在多個不同部門工作人員瀆職的情形中，如不能確定獨立的介入因素，則其應(yīng)共同承擔責任：如在“河南洛陽東都商廈特大火災(zāi)案”中，工商部門明知該娛樂城系無照非法經(jīng)營，應(yīng)當取締而沒有取締；消防部門明知該歌舞廳不符合安全要求、存在重大安全隱患，沒有及時消除隱患；公安部門明知其沒有辦理娛樂許可，卻放任其非法經(jīng)營；文化部門在上述情況下，多次檢查認定其合格。最后，上述部門人員均被立案、起訴，法院均作出了有罪判決。

在同一部門具有上下級關(guān)系的工作人員中，判定責任應(yīng)當首先查明是否有具體分工，如有具體分工則可將瀆職責任歸咎到具體責任人；如無具體分工，則應(yīng)將該管理流程中的所有人員認定為瀆職罪的主體。不論上級領(lǐng)導(dǎo)人員是故意還是過失，均應(yīng)承擔瀆職責任。如下級工作人員明知上級工作人員的命令、決定違法，仍然執(zhí)行的，二者共同承擔責任。

對此，可參考《公務(wù)員法》第六十條規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任。

五、濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的區(qū)別

濫用職權(quán)罪，是指國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行職責或者不正確履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。[2]

兩罪的相同之處在于，主體均為國家機關(guān)工作人員，客體均為國家機關(guān)的正常管理活動，均需造成重大損失才構(gòu)成犯罪。

兩罪的不同之處在于，濫用職權(quán)罪客觀方面表現(xiàn)為違反或者超越法律規(guī)定的權(quán)限和程序而使用手中的職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)的行為，必須是行為人手中有“權(quán)”，并且濫用權(quán)力與危害結(jié)果“有直接的因果關(guān)系”，如果行為人手中并無此權(quán)力，或者雖然有權(quán)但行使權(quán)力與危害結(jié)果之間沒有直接的因果關(guān)系，則不能構(gòu)成本罪，而應(yīng)當按照其他規(guī)定處理。

而玩忽職守罪客觀方面則表現(xiàn)為不履行、不正確履行或者放棄履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守的行為，必須是違反國家的工作紀律和規(guī)章制度的行為，通常表現(xiàn)是工作馬虎草率，極端不負責任；或是放棄職守，對自己應(yīng)當負責的工作撒手不管；等等。[3]

下面的一個案例清晰地表明了二者的區(qū)別：在“劉某濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪一案”[4]中，被告人劉某在擔任軍休四所所長期間，違反財務(wù)管理規(guī)定，擅自截留軍休四所房租收入人民幣32.5萬元，用于軍休四所的吃喝、招待等非公務(wù)事項，致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，被告人劉某構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

同時，被告人劉某在任職期間，未盡財務(wù)管理職責，對上級財政機關(guān)出具的財務(wù)收支月報表、年底報表幾乎不予審核、查對，年底出現(xiàn)收支嚴重倒掛情形只以借款方式應(yīng)付不追查，財務(wù)重大事項不經(jīng)集體研究決定，財務(wù)情況不按規(guī)定公示，導(dǎo)致該所原會計王某(已判刑)多次貪污公款得逞。截至案發(fā)時，被王某貪污的公款共計人民幣337萬余元，公共財產(chǎn)遭受重大損失，構(gòu)成玩忽職守罪。

六、普通法條與特別法條的適用

濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪系瀆職類犯罪的概括規(guī)定，系普通法條；《刑法》第九章后的其他法條對各個領(lǐng)域的瀆職行為作了細化，系特別法條。

當某一行為既屬于特別法條規(guī)定的犯罪，又符合普通法條的犯罪構(gòu)成時，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第二條：“國家機關(guān)工作人員實施濫用職權(quán)或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰。國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定，但依法構(gòu)成第三百九十七條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰”的規(guī)定，以特別法條定罪處罰。當行為人的行為不構(gòu)成特別法條時，如構(gòu)成普通法條的濫用職權(quán)罪，直接以《刑法》第三百九十七條定罪處罰。

七、設(shè)立“小金庫”能否構(gòu)成濫用職權(quán)罪

實務(wù)中，許多單位私設(shè)“小金庫”用于非法開支，對于這種行為，實務(wù)中常作違反財經(jīng)紀律處理。

筆者認為從“小金庫”的性質(zhì)上來說，設(shè)立“小金庫”的行為，使本應(yīng)當用于其他公務(wù)的支出被占有和挪用，導(dǎo)致公共財產(chǎn)游離于監(jiān)管之外。如“小金庫”被用于其他一般違法或不合理支出的，屬于造成國家直接經(jīng)濟財產(chǎn)損失的行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

如在“付某某職務(wù)侵占、濫用職權(quán)一案”[5]中，被告人付某某利用擔任本村村委委員兼會計、村委會主任的職務(wù)便利，在協(xié)助人民政府從事糧食補貼及土地補償款管理及發(fā)放過程中，騙取國家資金共計587450元，造成重大損失。該行為即被認定為濫用職權(quán)罪。

當然，如將“小金庫”中的資金貪污或利用該資金行賄的，應(yīng)數(shù)罪并罰，并將該犯罪數(shù)額從“小金庫”總額中予以扣除。

八、瀆職犯罪中收受財物的處罰

實務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人收受財物后，為他人謀取利益時瀆職的情形，對于該情形，該如何認定呢？

2013年1月9日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第三條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪與受賄罪數(shù)罪并罰。”

2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條同樣規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰?！?/p>

由司法解釋可知，在絕大多數(shù)情況下，對以上兩種行為實行數(shù)罪并罰。但有一種特殊情形，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即《刑法》第三百九十九條規(guī)定的司法工作人員既收受賄賂，又有徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪行為的。

九、瀆職犯罪中“徇單位私利”是否構(gòu)成犯罪

徇私舞弊一般表現(xiàn)為徇個人私情、私利，但單位是由個人組成的，當單位中的工作人員為了本單位私利而實施瀆職行為的，同樣認定為單位瀆職犯罪。依據(jù)如下：

《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

在徇私舞弊不移交刑事案件中，亦將“直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴重的”列入立案標準。

其他瀆職類犯罪可參照本文進行認定。

[1]賴某遠濫用職權(quán)案，參見馬秋生：《瀆職犯罪因果關(guān)系的認定——以賴某遠濫用職權(quán)案為視角》，載《法律適用》2017年第20期。

[2]王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》(第五版)，中國法制出版社2018年版，第973頁。

[3]王愛立主編：《中華人民共和國刑法解讀》(第五版)，中國法制出版社2018年版，第974頁。

[4] (2019)蘇01刑終12號，載中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn，最后訪問日期：2020年6月22日。

[5] (2018)魯1625刑初47號，載中國裁判文書網(wǎng)，https：//wenshu.court.gov.cn，最后訪問日期：2020年6月22日。