高圣平(1966),男,湖北仙桃人,法學(xué)博士,中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。

公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保,是金融市場中融資活動據(jù)以展開的重要增信工具,但也伴隨著直接減少公司營業(yè)資產(chǎn)、危及公司股東和其他債權(quán)人利益的風(fēng)險。實踐中,公司控股股東和實際控制人操控公司肆意提供巨額擔(dān)保從而“掏空”公司資產(chǎn)的案例比比皆是,公司隨意擔(dān)保所引發(fā)的問題已成為我國公司治理領(lǐng)域中的“頑疾”。雖然《公司法》第16條規(guī)定了公司擔(dān)保的決議機制,但因欠缺法律效果要件而引發(fā)學(xué)說分歧和裁判沖突,并直接影響到該條規(guī)范目的的實現(xiàn)。結(jié)合理論與實踐的發(fā)展,《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋(稿)》(以下簡稱《公司擔(dān)保解釋稿》)公開征求意見,但最終未獲通過?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》(以下簡稱《民商事審判會議紀(jì)要》)首開其端,明確了《公司法》第16條的規(guī)范意旨、相對人善意的認定、越權(quán)擔(dān)保的法律后果等等,在一定程度上統(tǒng)一了公司擔(dān)保問題的裁判尺度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》)吸收了《民商事審判會議紀(jì)要》的既有規(guī)定,并結(jié)合《民法典》作了相應(yīng)完善。但公司擔(dān)保問題的研究并未終止,相關(guān)規(guī)則的適用仍須進一步解釋。本文擬就《民法典擔(dān)保制度解釋》起草過程中關(guān)于公司擔(dān)保的主要爭議問題展開討論,以求教于同仁。

一、 法定代表人越權(quán)擔(dān)保的解釋進路

就法定代表人越權(quán)擔(dān)保的解釋進路,向有“內(nèi)部關(guān)系說”“規(guī)范性質(zhì)識別說”“代表權(quán)限制說”之爭。自《公司擔(dān)保解釋稿》公開征求意見以來,“代表權(quán)限制說”就占據(jù)了壓倒性優(yōu)勢,成為《民商事審判會議紀(jì)要》和《民法典擔(dān)保制度解釋》中相關(guān)規(guī)則起草的理論基礎(chǔ)。但是,新近不少文獻和裁判以“法人實在說”為依據(jù),基于《民法典》第61條的規(guī)定,主張“內(nèi)部關(guān)系說”,并進而影響到“代表權(quán)限制說”之下的法律后果,不可不辯。

(一)《民法典》第61條的規(guī)范意旨

根據(jù)《民法典》第61條第1款的規(guī)定,法律或者法人章程既是確定法定代表人的依據(jù),也是法定代表人代表權(quán)限的來源。換言之,法定代表人不得超越法律或者法人章程的規(guī)定行使代表權(quán)。在分權(quán)制衡的法人治理結(jié)構(gòu)之下,出于某種政策的考慮,法律規(guī)定某些交易的決定權(quán)并不在法定代表人,而屬于其他法人機構(gòu)。此時,法定代表人就無權(quán)代表法人決定該事項?！豆痉ā返?6條即為著例。該條關(guān)于公司其他機構(gòu)與法定代表人之間就公司擔(dān)保的權(quán)力劃分,是法律在公司機構(gòu)分權(quán)的基礎(chǔ)上對法定代表人業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的一種特別限制。據(jù)此,未經(jīng)公司有權(quán)機構(gòu)決定,法定代表人并不享有代表公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限,此為對法定代表人代表權(quán)的法定限制。

根據(jù)《民法典》第61條第2款的規(guī)定,我國就法定代表人的地位在“代表說”和“代理說”之間采取了“代表說”,法定代表人對外的職務(wù)行為即為法人行為,其后果由法人承擔(dān)。在體系解釋上,《民法典》第504條在規(guī)定法定代表人超越權(quán)限訂立的合同一般對法人發(fā)生效力的同時,排除了相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的情形。從這個角度來看,《民法典》第504條構(gòu)成第61條第2款的例外情形,在相對人知道或者應(yīng)該知道法定代表人超越代表權(quán)限的情形下,該越權(quán)行為的法律效果不能歸屬于法人,不能由法人承受法定代表人越權(quán)行為的法律后果。因此,不宜簡單地認為“法定代表人所有以法人名義實施的行為均由法人承擔(dān)”。行為人只有在“依照法律或者法人章程的規(guī)定”擔(dān)任“對外代表法人從事民事活動的負責(zé)人”時,才能視為“法人的法定代表人”,也只有在此情形,法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果才由法人承受。

《民法典》第61條第3款規(guī)定了法定代表人代表權(quán)約定限制的外部效力。法人章程或者內(nèi)部決議在通常情況下不易被法人外部的第三人所知悉,在確定其外部效力時,應(yīng)保護善意第三人的信賴?yán)?。本款?guī)定表明,法定代表人超越法人章程或者內(nèi)部決議的限制,以法人名義從事的民事活動,其法律后果原則上仍應(yīng)由法人承擔(dān),除非法人能夠證明該第三人非為善意。通過對法人章程或者內(nèi)部決議的外部效力施加適當(dāng)限制,以保護交易中無過錯一方的權(quán)利,維護交易安全。但本款規(guī)定明顯僅適用于法定代表人代表權(quán)的約定限制情形,至于法定代表人代表權(quán)的法定限制情形,本款并無適用余地。

法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力認定,涉及公司利益與相對人利益的沖突協(xié)調(diào),而該沖突與協(xié)調(diào)經(jīng)由交易外觀主義法理得以解決。通常情形下,法定代表人的身份(外觀)即足以使相對人產(chǎn)生合理信賴。但基于《公司法》第16條對法定代表人代表權(quán)的法定限制,此時法定代表人的外觀并不足以使相對人產(chǎn)生信賴。在《公司法》第16條之下,與相對人簽訂擔(dān)保合同不是法定代表人所能單獨決定的事項,而必須以公司股東(大)會、董事會等公司機構(gòu)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。此時,“法定代表人的身份” “公司擔(dān)保決議”,才是相對人的信賴基礎(chǔ)。據(jù)此,《民法典》第61條第3款并不及于對法定代表人代表權(quán)的法定限制,其未涵攝的情形可由《民法典》第504條進行調(diào)整。

(二)“內(nèi)部關(guān)系說”之辯駁

司法實踐中,有裁判觀點認為,法定代表人代表公司與相對人簽訂擔(dān)保合同,并加蓋了公司印章,系其行使法定代表人權(quán)力的職務(wù)行為,該行為的法律后果依法應(yīng)由公司承受。相對人基于簽字人是公司法定代表人兼實際控制人,以及協(xié)議加蓋公司印章的事實,有理由相信該擔(dān)保合同系公司的真實意思表示。如此,相對人已經(jīng)盡到了必要的注意義務(wù)。法人章程或者法人機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制,不得對抗案涉善意相對人。該案判決明顯采納“內(nèi)部關(guān)系說”的觀點,將《公司法》第16條作為調(diào)整公司治理機構(gòu)等內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范。在原《民法總則》第61條的規(guī)定(與《民法典》第61條的規(guī)定相同)之下,法定代表人代表公司簽訂的擔(dān)保合同,其法律后果由公司承受,相對人并不負有審查公司章程和公司擔(dān)保決議的注意義務(wù)。

學(xué)界亦有觀點認為,法定代表人是公司的組成部分,法定代表人的行為即為公司的行為,無論相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越代表權(quán)限,法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為的法律后果總是由公司承受。由于法定代表人的越權(quán)代表行為已經(jīng)產(chǎn)生了私法效果———法律效果歸屬于公司,公司與相對人之間僅有承擔(dān)責(zé)任或者拒絕承擔(dān)責(zé)任的問題,而不存在“無責(zé)任”的問題。因此,不論相對人請求的擔(dān)保合同有效抑或無效,相對人惡意的法律事實僅構(gòu)成公司對抗相對人請求公司承擔(dān)責(zé)任的法定抗辯事由。這一觀點進一步闡明了《民法典》第61條第3款所稱“善意第三人”的規(guī)范意義,實際上是“內(nèi)部關(guān)系說”的延伸,其邏輯前提是法定代表人的行為在效果上總是歸屬于公司。本文認為,這一觀點有違法定代表人與法人之間關(guān)系的本質(zhì),也有違法定代表人代表權(quán)的約定限制與法定限制的區(qū)分。

第一,法定代表人是法人的意思表達機關(guān),無論是“代表說”還是“代理說”,其所傳達的均為由法人承受法定代表人對外從事民事活動的后果的基本理念,即使兩者在理論構(gòu)造上存在差異,但也不應(yīng)得出迥異的解釋結(jié)論。在公司治理中,法定代表人的代表權(quán)必然會受到法律、章程或者內(nèi)部決議的限制。如果法定代表人在其權(quán)限范圍內(nèi)以法人名義行事,無論是基于“代表說”還是“代理說”,法人均須對法定代表人的行為承擔(dān)責(zé)任。如果法定代表人超越權(quán)限行事,依“代理說”,還須結(jié)合相對人的善惡意來判斷法人是否應(yīng)當(dāng)承受法定代表人行為的后果,“代表說”亦然。但法定代表人越權(quán)簽訂合同的后果還存在不由法人承受的情形,因此,不能認為法定代表人所有行為的法律后果均由法人承受。據(jù)此,前述觀點的邏輯前提即不存在。

第二,法定代表人代表權(quán)的限制存在約定限制與法定限制之分。前述觀點以《民法典》第61條第3款約定限制的外部效力為基礎(chǔ),并未慮及《公司法》第16條關(guān)于法定代表人代表權(quán)法定限制的情形。公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保,系公司從事的不屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的非經(jīng)營行為,其在交易對價方面與經(jīng)營行為存在重大差異?；诖?《公司法》第16條剝奪了法定代表人個人決定公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的權(quán)利,確立了公司擔(dān)保的集體決策機制。其中,《公司法》第16條第1款為公司其他機構(gòu)與法定代表人之間的權(quán)力劃分,第2款為權(quán)力機構(gòu)與執(zhí)行機構(gòu)之間的權(quán)力劃分,兩者皆是對法定代表人代表權(quán)的法定限制。法定代表人違反《公司法》第16條的規(guī)定,以公司名義與相對人簽訂的擔(dān)保合同的效果歸屬,應(yīng)有別于法定代表人違反約定限制權(quán)限的情形。就法定代表人超越法定限制的代表權(quán)的情形,法人原則上不承受該行為的后果,除非相對人能夠證明自己的善意。

(三)《民法典》第504條之下的解釋論轉(zhuǎn)向

持“代表權(quán)限制說”的學(xué)者認為,在《公司法》第16條已對法定代表人的代表權(quán)作出法定限制的情形之下,結(jié)合《民法典》第504條的規(guī)定,根據(jù)法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責(zé)的法理,相對人在接受公司擔(dān)保時,應(yīng)對公司擔(dān)保決議負有必要的審查義務(wù),否則不構(gòu)成善意相對人,該擔(dān)保行為對公司無效或者不發(fā)生效力。這一觀點有力地反駁了長期占據(jù)主流地位的“規(guī)范性質(zhì)識別說”。該說以原《合同法》第52條第5項及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條為基礎(chǔ),將法律規(guī)范界定為任意性規(guī)定、效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定,并進而判斷法定代表人超越代表權(quán)所訂立的擔(dān)保合同的效力。但隨著認識的不斷深入,該說將強制性規(guī)定區(qū)分為“效力性”和“管理性”并不周延。私法上調(diào)整越權(quán)交易的規(guī)范,例如無權(quán)代理和無權(quán)代表,在性質(zhì)上亦屬強制性規(guī)范,但違之并不導(dǎo)致法律行為無效,而是是否對被代理人或者法人發(fā)生效力。《公司法》第16條在性質(zhì)上屬于權(quán)限規(guī)范,并不在效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的涵攝領(lǐng)域內(nèi)。如此,“規(guī)范性質(zhì)識別說”在學(xué)說和裁判中漸被拋棄。

《民法典》第504條在《合同法》第50條的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了“訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”,是對《合同法》第50條解釋論的發(fā)展,并明確了其本身的規(guī)范屬性———僅為效果歸屬規(guī)則。所謂“該代表行為有效”指的是代表行為的法律效果由法人承受,而不是代表人所為的法律行為有效,如此,其與“訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”所傳達的法律意義并無差異,實為贅語。不過,本條并不及于合同的效力判斷,合同效力尚須結(jié)合《民法典》關(guān)于民事法律行為、合同效力的判斷規(guī)則予以認定?！睹裆淌聦徟袝h紀(jì)要》第17條簡單地將“代表行為有效”解釋為擔(dān)保合同有效,值得商榷?；诖?《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條將之修改為“擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力”,值得贊同。

審判實踐中,在判斷法定代表人的行為效果是否歸屬于法人時,通常無需查證法定代表人的代表權(quán)限,一般僅審查法定代表人的身份是否屬實、是否以法人的名義、公章是否真實等形式要件?！豆痉ā飞蠈Ψǘù砣舜頇?quán)所施加的法定限制,客觀上要求改變審判實踐中的“法定代表人簽字就是法人的行為”“公章管理不嚴(yán)是法人內(nèi)部的事情,不影響法人在外部關(guān)系中行為的效力”等形式主義思維,且須將審查法定代表人的代表權(quán)限置于法人分權(quán)治理結(jié)構(gòu)的法律框架之下。

在《民法典》第504條之下,相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越代表權(quán)限,就成為行為效果是否歸屬于法人的關(guān)鍵。如果代表權(quán)限制來源于公司章程、決議等的約定時,相對人通常無法知曉該限制,基于維護交易安全、降低交易成本的考慮,不應(yīng)要求其負擔(dān)調(diào)查法定代表人代表權(quán)限的義務(wù)。但如果代表權(quán)限制來源于法律的直接規(guī)定時,基于法律的公開性,推定相對人知悉法律所規(guī)定的內(nèi)容,自不能豁免其審查法定代表人代表權(quán)限的義務(wù)。在裁判實踐中,法定限制與約定限制的區(qū)分實益即表現(xiàn)為證明責(zé)任的不同:約定限制情形中,相對人的善意可依法推定;法定限制情形中,相對人的善意尚須自己舉證證明。

基于此,《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條以代表權(quán)限制理論作為相關(guān)裁判規(guī)則的解釋基礎(chǔ)?！豆痉ā返?6條系對法定代表人代表權(quán)的法定限制,未經(jīng)公司決議,法定代表人代表公司簽訂擔(dān)保合同即構(gòu)成越權(quán)代表。相對人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)代表的,主觀上即為善意,擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力;反之,主觀上非為善意,擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力。這一規(guī)則是適用反對解釋法的結(jié)果。有學(xué)者對此表示贊同,認為“結(jié)合《公司法》第16條保護公司股東和債權(quán)人之立法目的,同時慮及商事交易對法律關(guān)系穩(wěn)定性和可預(yù)測性的要求,法定代表人越權(quán)擔(dān)保合同在相對人非為善意時應(yīng)為無效,而非效力待定。”但《民法典》第504條的法律要件與法律效果并不構(gòu)成充分必要條件,不能直接依反對解釋法得出結(jié)論。基于代理與代表的功能相似性,可類推適用無權(quán)代理規(guī)則。此時,擔(dān)保合同的效果歸屬待定,在公司未予追認的情形下,擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力?；诠緭?dān)保決議的形成機制,公司有權(quán)決議機構(gòu)依法作出的同意為他人提供擔(dān)保的決議構(gòu)成對法定代表人越權(quán)代表的追認。

雖然《民法典擔(dān)保制度解釋》并未慮及公司事后予以追認的情形,但也不能據(jù)此得出法定代表人越權(quán)擔(dān)保不得由公司事后予以追認的結(jié)論。解釋論上,公司有權(quán)決議機構(gòu)依法作出同意擔(dān)保的決議,即可補正法定代表人的代表權(quán)。通過公司決議授權(quán)法定代表人重新訂立擔(dān)保合同,此與公司追認的效力并無不同。

二、 相對人善意的認定

關(guān)于法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效果歸屬,《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條以相對人的審查義務(wù)為判斷核心:在與公司訂立擔(dān)保合同時,相對人應(yīng)通過對公司擔(dān)保決議的合理審查來判斷法定代表人的代表權(quán)限,相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限決定了其主觀上的善惡意,此種善惡意又決定了擔(dān)保合同是否對公司發(fā)生效力。這里不無疑問的是,如何界定合理審查?回答這一問題需要解決以下內(nèi)容:其一,相對人審查的對象;其二,相對人審查的內(nèi)容;其三,相對人審查的標(biāo)準(zhǔn)。

(一) 相對人審查的對象

基于《公司法》第16條規(guī)定的擔(dān)保權(quán)限,法定代表人欲取得代表公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的代表權(quán),須有適格的公司決議,否則,其并不具有相應(yīng)的代表權(quán)限。如此,公司決議也當(dāng)然成為相對人審查的對象。問題在于,相對人審查的對象是否僅限于公司決議。

有觀點認為,相對人審查的對象僅限于公司決議。其主要理由是,相對人審查的目的在于判斷法定代表人是否獲得授權(quán),審查的具體對象也就是代表著公司授權(quán)的公司決議文件而不是決議行為,要求相對人審查除公司決議文件之外的其他公司內(nèi)部文件超出了合理審查范圍。相對人的審查義務(wù)僅覆蓋法律明文規(guī)定的內(nèi)容:一是關(guān)聯(lián)股東回避表決;二是決議表決應(yīng)由出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。這兩項內(nèi)容通過公司決議文件本身所載明的信息即可體現(xiàn),無須相對人進一步審查公司章程?！睹裆淌聦徟袝h紀(jì)要》第18條和《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款均將相對人審查的對象限定于公司決議。表面上看,這似乎意味著《民法典擔(dān)保制度解釋》與《民商事審判會議紀(jì)要》均認為相對人無須審查公司章程。

《民商事審判會議紀(jì)要》第18條區(qū)分規(guī)定了關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。就關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言,相對人須對股東(大)會決議進行審查,審查內(nèi)容包括“在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,簽字人員也符合公司章程的規(guī)定”。這里,“股東所持表決權(quán)”和“簽字人員”必然涉及公司章程。就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言,相對人須對股東(大)會決議或者董事會決議進行審查,審查內(nèi)容包括“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”,同樣涉及公司章程。如此看來,雖然《民商事審判會議紀(jì)要》將相對人審查的對象界定為公司決議,但公司章程實際上亦屬審查范圍。司法實踐中亦有觀點認為,相對人在接受公司擔(dān)保時除了審查公司決議之外,還應(yīng)審查公司章程及相關(guān)文件。如果公司章程中規(guī)定,公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保須經(jīng)公司的全資控股股東決定。此時,相對人僅審查公司所提供的董事會決議,并不足以構(gòu)成善意。如果公司未設(shè)董事會,由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣?且公司章程規(guī)定對外提供擔(dān)保應(yīng)由股東會作出決議。此時相對人僅審查持股10%的法定代表人的簽章并不足以證明其善意,還須依據(jù)公司章程的規(guī)定審查公司提交的股東會決議。

本文認為,相對人審查的對象除了公司決議之外,還包括公司章程及相關(guān)文件。相對人審查公司決議,旨在判斷法定代表人是否有簽訂案涉擔(dān)保合同的代表權(quán)限?！豆痉ā返?6條規(guī)定法定代表人代表公司簽訂擔(dān)保合同的權(quán)利來自適格公司決議的授權(quán)。因此,相對人應(yīng)審查公司提交的公司決議是否適格。此種適格,既包括決議機構(gòu)的適格,也包括決議形成的適格。其中,前者既可能出于法律的直接規(guī)定(關(guān)聯(lián)擔(dān)保),也可能來自公司章程的規(guī)定(非關(guān)聯(lián)擔(dān)保);而決議形成的適格,如有權(quán)參與表決的主體、表決權(quán)的基本要求等等,則主要取決于公司章程的規(guī)定。如此,雖然《民商事審判會議紀(jì)要》第18條和《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款將相對人審查的對象限定于公司決議,但判斷決議是否適格,須結(jié)合公司章程和相關(guān)文件,否則,就降低了債權(quán)人對公司章程的審查義務(wù),即不按公司章程規(guī)定接受擔(dān)保的債權(quán)人仍可構(gòu)成善意相對人,公司內(nèi)部治理的有效運作將受到極大影響。

為補正《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款在文義上的缺失,解釋上可以認為,《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款規(guī)定的“相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查”,已經(jīng)包含了需結(jié)合公司章程和相關(guān)文件對公司決議進行審查之義。因此,相對人在接受公司擔(dān)保時,應(yīng)要求公司提交除公司擔(dān)保決議之外的公司章程和相關(guān)文件。

(二) 相對人審查的內(nèi)容

相對人審查內(nèi)容的確定,是判斷相對人是否善盡合理審查義務(wù)的關(guān)鍵。《公司擔(dān)保解釋稿》第6條第2款和《民商事審判會議紀(jì)要》第18條均就此作了界定。但令人遺憾的是,《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條在重構(gòu)《民商事審判會議紀(jì)要》第18條的解釋基礎(chǔ)時,僅以“合理審查”一筆帶過。這一“合理審查”傳達著對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的把握,前者與后者一樣不具有可操作性,由此,增加了實務(wù)操作的困難。本文認為,從探知法定代表人是否具有代表權(quán)限的角度來看,相對人審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:

1.審查公司決議是否由適格的公司機構(gòu)作出

相對人須依據(jù)公司章程及股東名冊,判斷案涉擔(dān)保合同是否為向公司股東或者實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保,進而確定公司擔(dān)保的決議機構(gòu)。至于公司為隱名股東提供擔(dān)保的問題,則超出了相對人合理審查的范圍。

如為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保,相對人須根據(jù)公司章程的規(guī)定判斷公司擔(dān)保的決議機構(gòu)是股東(大)會還是董事會。在公司章程明確規(guī)定為股東(大)會的情況下,相對人僅審查董事會決議的,不能認定其為善意相對人。《民商事審判會議紀(jì)要》第18條第1款以《民法總則》第61條第3款為基礎(chǔ),認為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下公司章程就公司擔(dān)保決議機構(gòu)的選擇屬于對法定代表人代表權(quán)的約定限制,相對人對董事會決議或者股東(大)會決議任一進行審查,均已達到注意義務(wù)的要求。這一司法態(tài)度值得商榷。其一,在確定公司擔(dān)保決議機構(gòu)之時,無《民法總則》第61條第3款(與《民法典》第61條第3款的規(guī)定相同)的適用空間。該款僅涉及法定代表人代表權(quán)的約定限制,《公司法》第16條第1款雖然允許公司章程就公司擔(dān)保決議機構(gòu)做出選擇,但這一“章程限制”其實也是一種“法定限制”,不僅僅是一種公司內(nèi)部的管理性規(guī)范,而且是“表現(xiàn)為法律”的公司內(nèi)部治理規(guī)范,自應(yīng)具有法律的外部約束力。其二,“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”的表述表明,相對人須結(jié)合公司章程的內(nèi)容判斷公司決議是否適格。此時,相對人對于公司章程的規(guī)定(其中包括公司擔(dān)保決議機構(gòu)的規(guī)定)即為知道或者應(yīng)當(dāng)知道,在主觀上并非善意,并不屬于《民法典》第61條第3款所稱的“善意相對人”?；诖?《民商事審判會議紀(jì)要》第18條所采的司法態(tài)度應(yīng)予拋棄。

如為關(guān)聯(lián)擔(dān)保,相對人則須審查股東(大)會決議。為股東提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保,對于有限責(zé)任公司而言,股東身份自可通過備案的公司章程的記載加以確認;對于股份有限公司而言,公司章程僅記載發(fā)起人的姓名或者名稱,股東人數(shù)眾多、股份轉(zhuǎn)讓頻繁,依據(jù)公司章程的記載來確認股東身份存在操作上的困難。此時,相對人可以要求公司提供股東名冊以作審查。為實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保,雖然《公司法》第216條第3項對實際控制人作了界定,但實際控制人的判斷對于相對人而言較為困難。認定實際控制人的關(guān)鍵在于其能否對公司的經(jīng)營決策擁有“實質(zhì)性控制力”。司法實踐中,實際控制人主要基于股權(quán)投資關(guān)系、家族親緣關(guān)系、特定身份、特定職務(wù)、特定協(xié)議等對公司實施控制。其中,相對人通過持股比例可以判斷基于股權(quán)投資關(guān)系的實際控制人,但尚難判斷基于其他關(guān)系的實際控制人。在解釋論上,如果相對人因不知被擔(dān)保人為實際控制人而僅按照公司章程的規(guī)定審查了董事會決議,應(yīng)推定其為善意,由公司承擔(dān)相對人不構(gòu)成善意的舉證責(zé)任。

2.審查股東(大)會決議的簽字人員和表決權(quán)比例是否適格

在案涉擔(dān)保應(yīng)由股東(大)會作出決議的情形下,相對人應(yīng)比對公司章程的規(guī)定,按照一般理性人的標(biāo)準(zhǔn),對公司決議中的股東簽章與公司章程上的股東簽章或者股東名冊進行形式上的核對,同時計算同意擔(dān)保的股東所持表決權(quán)是否達到法律和公司章程規(guī)定的比例要求。

對于有限責(zé)任公司而言,相對人接受公司擔(dān)保時可以將公司章程作為股東會決議的對比樣本。對于股份有限公司而言,由于股東名冊上一般并無股東簽章,在合理審查標(biāo)準(zhǔn)之下,相對人只須審查決議中簽章的股東是否對應(yīng)于股東名冊的記載?！睹裆淌聦徟袝h紀(jì)要》第18條第1款指出,就關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言,應(yīng)審查“在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,簽字人員也符合公司章程的規(guī)定”,該規(guī)定排除了公司章程對于表決權(quán)比例的例外安排;就非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而言,應(yīng)審查“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”。本文認為,這一規(guī)定值得商榷。同意決議的人數(shù)符合公司章程的規(guī)定,并不足以形成有效的股東(大)會決議。因為股東(大)會決議采行資本多數(shù)決,而非人數(shù)多數(shù)決,即使同意決議的股東人數(shù)達到了多數(shù),并不表明其所持表決權(quán)達到了多數(shù)。

對于股東(大)會決議,應(yīng)當(dāng)審查決議中同意擔(dān)保的股東所持表決權(quán)(股權(quán)、股份)之和是否達到法律和公司章程規(guī)定的最低表決權(quán)要求?！豆痉ā返?03條第2款和第121條均對此作出了規(guī)定。值得注意的是,如果公司章程對股東(大)會決議的表決權(quán)比例另有規(guī)定,且該表決權(quán)比例高于《公司法》第16條的規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)以公司章程的記載為準(zhǔn)。由于公司擔(dān)保并不在《公司法》第103條所規(guī)定的特殊事項之中,如果公司章程沒有例外規(guī)定,在解釋上可按一般事項處理,即表決權(quán)的過半數(shù)通過。至于表決權(quán)比例的計算,有限責(zé)任公司股東會決議以全體股東所持表決權(quán)數(shù)為基數(shù)、股份有限公司股東大會決議以出席會議的股東所持表決權(quán)數(shù)為基數(shù),同時應(yīng)考慮有限責(zé)任公司章程中股東不按照持股比例行使表決權(quán)的規(guī)定、股份有限公司的類別股、未盡出資義務(wù)股東的表決權(quán)限制等等。

值得注意的是,即使應(yīng)予排除表決的股東在股東(大)會決議上簽章,亦不宜就此否定股東(大)會決議的效力。在計算表決權(quán)時,如若應(yīng)予排除表決的股東參與了表決,只須在計算最終表決權(quán)比例時將該股東的表決權(quán)剔除即可。

3.審查董事會決議的簽字人員和表決權(quán)比例是否適格

在案涉擔(dān)保應(yīng)由董事會作出決議的情形下,相對人應(yīng)審查決議中簽章的董事是否對應(yīng)公司登記(備案)申請書中的記載,同時計算同意擔(dān)保的董事人數(shù)是否達到法律和公司章程規(guī)定的最低要求。《民商事審判會議紀(jì)要》第18條第2款指出,應(yīng)審查“同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定”。由于相對人并無獲得董事簽章樣本的渠道,也無鑒別簽章真假的專業(yè)水平,因此無需核實董事簽章的真實性。

對于董事會決議,應(yīng)當(dāng)審查決議中同意擔(dān)保的董事人數(shù)是否達到法律和公司章程規(guī)定的最低要求。董事的表決權(quán),我國《公司法》采行“一人一票”制(第48條第3款、第111條第3款)的人數(shù)多數(shù)決。股份有限公司董事會決議的形成,我國《公司法》第111條第1款確立了出席董事會會議的董事人數(shù)(過半數(shù))和同意決議的董事人數(shù)(全體董事的過半數(shù))兩方面的條件。有限責(zé)任公司董事會決議的形成,則未有此類規(guī)定,而是留由公司章程規(guī)定?；诙聲Q議的法律屬性———決議行為,有限責(zé)任公司董事會決議亦應(yīng)實行人數(shù)多數(shù)決。至于是簡單多數(shù)決還是絕對多數(shù)決,是以出席董事會的人數(shù)還是以全體董事為計算基數(shù),則由公司章程規(guī)定。

4.是否審查擔(dān)保數(shù)額超過公司章程的限制

《民商事審判會議紀(jì)要》第18條第2款指出,公司章程中對于擔(dān)保金額的限制屬于對法定代表人代表權(quán)的約定限制,不能對抗善意第三人,公司以擔(dān)保金額超過法定限額為由抗辯債權(quán)人非善意的,一般不予支持。基于前述公司章程在審查公司決議中的地位和作用,公司章程屬于相對人在審查公司擔(dān)保決議時必須審查的公司內(nèi)部文件,其中關(guān)于限制擔(dān)保金額的規(guī)定,自然對相對人發(fā)生效力。因此,相對人應(yīng)審查公司章程對單項擔(dān)保的數(shù)額是否有限制,以及公司擔(dān)保決議中的擔(dān)保數(shù)額是否超過了該限制。超出該限制的部分對公司不發(fā)生效力。至于擔(dān)保數(shù)額是否超過章程對擔(dān)?？傤~的限額規(guī)定,由于相對人難以知悉公司此前的擔(dān)保次數(shù)、擔(dān)保限額等信息,不宜要求相對人核實這一事項。

(三) 相對人審查的標(biāo)準(zhǔn)

正如前述,相對人審查的對象主要集中于公司決議本身,而不是公司決議有效與否,后者主要是指公司決議不存在不成立、無效或者可撤銷的情形,且達到法律和公司章程規(guī)定的最低表決權(quán)比例。公司決議的效力應(yīng)由法院確認,同時公司決議的部分瑕疵須經(jīng)司法鑒定方能識別,要求相對人在擔(dān)保合同訂立之初即對公司決議的有效性進行審查,不僅超出了相對人的固有審查能力,而且不適當(dāng)?shù)卦黾恿斯緭?dān)保的交易成本,損及交易效率。因此,在法院尚未作出公司決議無效、可撤銷或者不成立的認定之前,應(yīng)推定公司決議為有效。

基于此,《公司擔(dān)保解釋稿》第6條第1款將相對人對公司章程、公司決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件的審查限于形式審查。“相對人根據(jù)公司提供的或者從正常公開途徑查詢到的現(xiàn)有資料能夠證明公司擔(dān)保的決議機關(guān)、決議程序和擔(dān)保單筆限額符合《公司法》第16條、第104條、第121條的規(guī)定,即可認為相對人盡到了合理的審查義務(wù)。”《民商事審判會議紀(jì)要》第18條第2款也將相對人對公司決議內(nèi)容的審查限于形式審查,只要求相對人盡到必要的注意義務(wù)?！爱吘瓜鄬θ瞬⒎枪镜膬?nèi)部人,難以了解公司決議的具體情況。”自此,關(guān)于相對人審查的標(biāo)準(zhǔn),裁判中總體上趨向于形式審查。

所謂形式審查,是指僅審查公司決議的形式要件,對其真實性、合法性、有效性則不作審查。但司法上同時認為,相對人應(yīng)審查文件記載的內(nèi)容在形式上是否符合《公司法》第16條、第104條、第121條等的規(guī)定,“基本要求包括:一是審查股東或者董事的身份是否屬實;二是在關(guān)聯(lián)擔(dān)保情況下,應(yīng)當(dāng)回避表決的股東是否參與了表決”。無公司決議的,只要不存在豁免決議審查的情形,即足以認定相對人非為善意;有公司決議但非適格決議的,仍然存在相對人善意的可能;有公司決議但系偽造或者變造的,除非公司有證據(jù)證明相對人明知決議系偽造或者變造,否則不宜僅據(jù)此認定相對人非善意。

有一種觀點認為,如果相對人僅需要求公司提供公司決議,并就其形式要件進行審查,實際上降低了相對人的注意義務(wù),無法達到《公司法》第16條遏制違規(guī)擔(dān)保的規(guī)范目的?！靶问綄彶榱x務(wù)有時與無需審查無異”。學(xué)者就此提出了改造方案。相對人不僅應(yīng)對公司決議進行文義性審查,還應(yīng)進行簡單的邏輯審查,包括:審查核實股東或者董事的身份(僅須表面上的核對,無須鑒別簽章的真實性);計算同意擔(dān)保的股東或者董事所持表決權(quán)是否達到法定或者公司章程規(guī)定的要求;審查擔(dān)保金額是否超過限額,以確定表面上是否符合法律或者公司章程對公司擔(dān)保的內(nèi)部決策要求。

相對人審查的標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)基于《民法典》第504條規(guī)定的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”加以確定。《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第3款規(guī)定:“相對人有證據(jù)證明已對公司決議進行了合理審查,人民法院應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成善意,但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變造的除外?！痹摽顚ⅰ睹裆淌聦徟袝h紀(jì)要》中的“形式審查”修改為“合理審查”。這就表明,并非相對人在簽訂擔(dān)保合同時要求公司提交公司擔(dān)保決議、公司章程及相關(guān)文件,就構(gòu)成善意。實際上,結(jié)合前述相對人審查的內(nèi)容可知,就部分內(nèi)容進行的審查,已經(jīng)脫逸出了“形式審查”的范疇。由此可見,“合理審查”既非寬松的“形式審查”,也非嚴(yán)苛的“實質(zhì)審查”,而是“審慎的形式審查”。注意義務(wù)過于寬松會縱容債權(quán)人疏忽懈怠,不利于維護交易安全與防范金融風(fēng)險;過于嚴(yán)苛則會推高融資成本,降低授信效率,不利于金融服務(wù)于實體經(jīng)濟發(fā)展?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》以“合理審查”代替“形式審查”,將審查義務(wù)履行程度與一般注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等同起來,值得贊同。

但值得注意的是,相對人為自然人時,是否可降低其審查義務(wù)?裁判中就此存在爭議。多數(shù)裁判認為,作為債權(quán)人的自然人應(yīng)知曉《公司法》第16條的規(guī)定,如果其在接受公司擔(dān)保時未對公司擔(dān)保決議盡審查義務(wù),即非善意。對于自然人提出的法定代表人在擔(dān)保合同上簽字即表明其已盡到注意義務(wù)、并不存在過錯的主張,法院不予支持。相對人不得以其非法律專業(yè)人士為由主張其未審查公司決議即為善意。亦有裁判認為,法定代表人在擔(dān)保合同上簽字并加蓋公司公章,足以構(gòu)成自然人作為相對人時的善意。此時,可以認為自然人已經(jīng)盡到合理的審查義務(wù),擔(dān)保合同有效?！白鳛橐话愕姆蔷哂邢嚓P(guān)法律知識的公民并不明確知曉法律的相關(guān)規(guī)定,不能以此對(其)做過于苛刻的要求?！?strong>本文以為,《民法典》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定在自然人和法人之間并不存在適用范圍上的區(qū)分,根據(jù)“法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責(zé)的法理”,自然人不得因其身份而主張“不知法律規(guī)定即構(gòu)成善意”。

三、 相對人非善意時的法律效果

既然相對人非善意時擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力,公司自然不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但公司就此是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他民事責(zé)任,學(xué)說和裁判中存在重大分歧。否定說認為,無論擔(dān)保合同是否有效,公司均不是相應(yīng)法律責(zé)任的歸屬主體,自然無須再承擔(dān)賠償責(zé)任。此時,應(yīng)類推適用《民法典》第171條,由法定代表人(行為人)和相對人根據(jù)過錯程度承擔(dān)賠償責(zé)任?？隙ㄕf則認為,法定代表人是公司的法定機關(guān),其代表權(quán)限來源于法律的明確規(guī)定。法定代表人對外從事的行為,即便是越權(quán)行為,也是公司對外從事的行為,本質(zhì)上屬于履職行為。即使擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力,也僅表明相對人是惡意的,并不能進一步推導(dǎo)出公司自身無過錯。公司因在選任、監(jiān)督法定代表人以及公章管理等方面存在過錯,應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。此時,基于越權(quán)代表和無權(quán)代理的區(qū)別,不宜類推適用《民法典》第171條,而應(yīng)以《民法典》第62條為規(guī)范依據(jù)?？隙ㄕf為司法實踐的主流觀點。

《民法典擔(dān)保制度解釋》區(qū)分上市公司和非上市公司采取了不同的觀點。就上市公司而言,采納了否定說的觀點,認為上市公司既不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,也不承擔(dān)賠償責(zé)任(第9條第2款)。如令上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任,既損害證券市場上廣大中小投資者的權(quán)利,也不可能根治上市公司違法違規(guī)擔(dān)保問題。就非上市公司而言,則采納了肯定說的觀點,參照適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第17條第1款第1項的規(guī)定,公司基于其過錯應(yīng)承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任(第7條)。相對人明知決議是偽造或者變造仍然接受擔(dān)保的,可以認為公司并無過錯,據(jù)此無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。本文堅持否定說的觀點,主要理由如下:

第一,肯定說認為,“法定代表人是公司的機關(guān),法定代表人的意思就是公司的意思,法定代表人和公司合二為一”,故公司不能不承擔(dān)任何賠償責(zé)任?！?代表人)在沒有公司股東(大)會決議授權(quán)的情況下,越權(quán)代表公司與相對人簽訂擔(dān)保合同,亦存在明顯過錯,其行為系代表(公司)的職務(wù)行為,行為后果應(yīng)由(公司)承擔(dān)?！狈ǘù砣说臋?quán)力外觀與公司行為密不可分,公司對法定代表人的行為應(yīng)嚴(yán)格管理,通過內(nèi)部治理機制予以規(guī)范。如果只將法定代表人個人作為責(zé)任承擔(dān)主體,作為擔(dān)保合同締約主體的公司卻不承擔(dān)責(zé)任并不合理。

盡管在民法理論上,關(guān)于法人的本質(zhì)存在“擬制說”與“實在說”之爭,但法定代表人仍然是具有獨立人格的自然人,法人本身也具有自己獨立的人格,不宜簡單地將法定代表人的過錯歸咎于法人。關(guān)于法定代表人與法人的關(guān)系,解釋的都是何以將法定代表人的行為歸屬于法人。因此,代表規(guī)范在性質(zhì)上屬于效果歸屬規(guī)范,而非行為規(guī)范,《民法典》第504條較之《合同法》第50條進一步明確了此問題。相對人非為善意的情形下,擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力,擔(dān)保合同的法律效果不歸屬于公司。也就是說,公司欠缺與相對人訂立擔(dān)保合同的意思表示,不是案涉擔(dān)保合同的當(dāng)事人,無論擔(dān)保合同的效力為何,其法律效果均不由公司承受。此時,類推適用《民法典》第62條,要求公司承擔(dān)締約過失責(zé)任即失去正當(dāng)性。“公司并無實際締約行為,何談締約過失?”

有觀點認為,“法人應(yīng)為其法定代表人或工作人員的過錯負責(zé),尤其是對外造成他人損害時”,“從一般侵權(quán)法上考慮,擔(dān)保不生效,但是法定代表人或董事們的行為(不是決議行為,而是對外擔(dān)保的交易活動行為)導(dǎo)致了債權(quán)人的損失。此項純屬經(jīng)濟損失,根據(jù)過錯歸屬法人的規(guī)則,應(yīng)由公司賠償。法定代表人或董事的過錯相當(dāng)于法人的過錯?！睆囊?guī)范基礎(chǔ)的角度來看,此觀點涉及《民法典》第62條第1款和第1191條第1款的適用關(guān)系。在《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)施加法定限制的情形下,法定代表人越權(quán)與相對人簽訂擔(dān)保合同,并非其執(zhí)行職務(wù)的行為,此時惡意相對人并無可保護的信賴?yán)?也就無所謂信賴?yán)鎿p失。關(guān)于是否構(gòu)成用人單位侵權(quán),尚存疑問。如果認定用人單位構(gòu)成《民法典》第1191條上的侵權(quán),也就不是對純粹經(jīng)濟損失的保護,而是直接的法益侵害保護。此時令公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,理據(jù)不足。從規(guī)范目的來看,惡意債權(quán)人還可以從公司獲得其損失的1/2的賠償,已經(jīng)超出了《公司法》第16條保護公司的意旨。

第二,肯定說之下,司法實踐對于公司過錯的認定可以歸納為三類:一是公司對公章的使用和管理不規(guī)范;二是公司未能有效約束法定代表人,導(dǎo)致其未能按照《公司法》及公司章程的規(guī)定處理對外擔(dān)保事宜;三是公司未能及時發(fā)現(xiàn)和制止法定代表人以公司名義簽訂擔(dān)保合同。但從我國現(xiàn)有的公司治理體制來看,將前述過錯歸咎于公司過于嚴(yán)苛。畢竟,公章是公司意思表示的外在推定形式,而法定代表人是公司的意思表達主體,其有代表公司管理和使用公章的權(quán)利。同時,公司治理的核心是分權(quán)與制衡,法定代表人的代表權(quán)也需受到此種制約。一方面,我國公司法實行法定的獨任代表制,法定代表人對外壟斷公司的意思表達權(quán)力;另一方面,現(xiàn)有制度并未對法定代表人越權(quán)行為提供足夠的內(nèi)部控制。僅就法定代表人超越代表權(quán)限而言,公司無法監(jiān)督和控制法定代表人的行為,同時選任、監(jiān)督過失與法定代表人越權(quán)之因果鏈條過長。為此,很難直接表明公司在選任或者監(jiān)督法定代表人、公章管理上存在過錯,也很難要求公司百分之百地確保法定代表人的行為無任何瑕疵。否則,“公司過錯認定恐有擴大化之虞。”由公司承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則系過錯推定,在公司向相對人承擔(dān)賠償責(zé)任的限度內(nèi),實際效果接近于(但不等同于)公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任,造成公司在越權(quán)擔(dān)保情形下被“二次傷害”,不利于實現(xiàn)《公司法》第16條保護公司利益免受法定代表人濫權(quán)之損害的規(guī)范目的。

在法經(jīng)濟學(xué)上,法定代表人越權(quán)代表的責(zé)任分配實際上是公司與相對人之間的風(fēng)險分配,原則上應(yīng)由避險成本最低的一方承擔(dān),從而實現(xiàn)社會福利的最大化。就法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為而言,相對人的調(diào)查或者注意成本顯然低于公司的監(jiān)督成本,相對人比公司更有風(fēng)險防范能力,畢竟相對人只要盡到合理審查義務(wù),即可查明法定代表人是否具有代表權(quán)限,并繼而選擇是否簽訂擔(dān)保合同?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第7條第1款要求公司承擔(dān)部分賠償責(zé)任,實際上是將法定代表人越權(quán)擔(dān)保的風(fēng)險分配給公司與相對人,以此尋求相對人與公司間的利益平衡。但這一規(guī)定將大幅增加公司的監(jiān)督成本,且與現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)不符。在法定代表人確定無法獲得公司授權(quán)而與惡意相對人簽訂擔(dān)保合同,通過“先斬后奏”的方式實現(xiàn)部分擔(dān)保目的的情況下,還極有可能滋生道德風(fēng)險。

第三,肯定說反對類推適用無權(quán)代理規(guī)則的主要理由在于,法定代表人越權(quán)擔(dān)保亦屬其執(zhí)行職務(wù)的行為,即便越權(quán)行為不對公司發(fā)生效力,但由法定代表人個人承擔(dān)責(zé)任也缺乏依據(jù)。而委托代理情況下,代理人的權(quán)限來自被代理人的授權(quán),未經(jīng)被代理人授權(quán)的,其行為與被代理人無關(guān),自然不對被代理人發(fā)生效力,而應(yīng)由代理人自身承擔(dān)責(zé)任?！坝捎诒淮砣耸菦]有生命的法律擬制體,其意思形成機制與自然人存在很大差別,因此,直接允許法定代表人越權(quán)時可'準(zhǔn)用’表見代理似不甚合理?！?/p>

就法定代表人與法人的關(guān)系而言,“代表說”與“代理說”的區(qū)別主要在于法定代表人的行為歸于法人的理論射程遠近不同,而就法定代表人和代理人的關(guān)系,兩者在實踐后果和價值判斷上并無顯著不同,更多是理論解釋上的區(qū)別。依“代表說”有關(guān)“代表人行為即法人行為”之觀點,《民法典》第504條應(yīng)表達為“法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,該代表行為有效,訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”,而非“除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外,該代表行為有效,訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”,這一矛盾恰恰揭示了“代表說”與“代理說”理論的同質(zhì)性。

從代表制度的淵源來看,“代表說”與“代理說”的分野在于法定代表人對于法人全部事業(yè)活動的概括性代理權(quán)。在《公司法》第16條規(guī)定的法定限制情形下,前述觀點尚待商榷。其中,對于未經(jīng)公司有權(quán)機構(gòu)作出同意擔(dān)保的決議的情形,所謂法定代表人越權(quán)代表實為無權(quán)代表。此時,法定代表人的地位與無權(quán)代理人的地位幾近相當(dāng),未經(jīng)特別授權(quán),法定代表人與代理人均無代表或者代理公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限。相對人不能以行為人的法定代表人身份而主張擔(dān)保合同的效果當(dāng)然歸屬于公司?；诖?法定代表人越權(quán)擔(dān)保與代理人無權(quán)代理之間就具有了相似性,類推適用《民法典》第171條的無權(quán)代理規(guī)則也就具有了正當(dāng)性。對于法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情形,未經(jīng)公司追認,如果以締約過失責(zé)任為相對人提供救濟,則承擔(dān)賠償責(zé)任的主體應(yīng)為法定代表人,而非公司。

反對類推適用無權(quán)代理規(guī)則,還將導(dǎo)致在同時存在越權(quán)代表和無權(quán)代理時的不同處理結(jié)果。例如,在沒有公司擔(dān)保決議的情形下,法定代表人授權(quán)委托代理人與相對人簽訂擔(dān)保合同,此時,同時構(gòu)成越權(quán)代表和無權(quán)代理。就無權(quán)代理而言,在《民法典》第171條之下,如未經(jīng)公司追認,擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力,由相對人和代理人依其過錯承擔(dān)責(zé)任,公司并無所謂締約過失責(zé)任可言。就越權(quán)代表而言,同樣是擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力,依據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第1款,公司須承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任(締約過失責(zé)任)。如此,即造成對類似情形的不同評價,實不足采。

四、 結(jié)語

雖然擔(dān)?；顒影殡S著風(fēng)險,但在信用授受高度發(fā)達的市場中,公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是常見且必要的交易,故而各國立法對公司擔(dān)保均是采取限制而非禁止的態(tài)度。《公司法》第16條遵循的是形式主義的規(guī)制思路,即通過公司決議機制來控制損害公司利益的擔(dān)保交易,基于公司法的組織法和管理法屬性,該條并不能作為相關(guān)擔(dān)保合同效力判斷的規(guī)范基礎(chǔ)。鑒于法定代表人是越權(quán)擔(dān)保行為的直接實施者,實現(xiàn)《公司法》第16條立法目的的最佳行為范式是法定代表人經(jīng)過適格決議后再與相對人簽訂擔(dān)保合同,相對人同時就法定代表人是否經(jīng)過決議授權(quán)履行一定的審查義務(wù)。在公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力的具體規(guī)則適用上,需結(jié)合組織法規(guī)范、行為法規(guī)范進行體系解釋。以《民法典》第504條所確立的代表規(guī)范、效果歸屬規(guī)范為基礎(chǔ),相對人需基于《公司法》第16條的規(guī)定審查法定代表人是否具有代表權(quán)以證明自己的善意。相對人善意的,擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力;相對人非為善意的,未經(jīng)公司追認,擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力。對公司不發(fā)生效力的擔(dān)保合同,類推適用《民法典》第171條第4款的規(guī)定,由法定代表人和相對人基于各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任(性質(zhì)上屬于締約過失責(zé)任)。總之,公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力,是一個來源于實踐,經(jīng)由立法的規(guī)范與理論的引導(dǎo),終究又要回歸于實踐的問題。隨著今后公司治理與司法實踐的發(fā)展,公司擔(dān)保問題必將引起新的討論。

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