劉暢律師

上海市建緯律師事務(wù)所合伙人，上海市律師協(xié)會金融工具研究委員會委員。

畢業(yè)于武漢大學(xué)和上海交通大學(xué)，擁有法學(xué)碩士學(xué)位。在投融資、公司業(yè)務(wù)、房地產(chǎn)及建設(shè)工程全過程法律服務(wù)領(lǐng)域擁有多年經(jīng)驗。

目前主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域包括：投融資、不良資產(chǎn)處置、公司業(yè)務(wù)、城市基礎(chǔ)設(shè)施項目、建筑工程、房地產(chǎn)等領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。

羅皓之

上海市建緯律師事務(wù)所 律師助理

畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)，具有法律和金融的復(fù)合專業(yè)背景。在房地產(chǎn)、建設(shè)工程開發(fā)和經(jīng)營全過程、投融資、銀行、基金、移動互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域具有一定的法律服務(wù)實務(wù)經(jīng)驗。 

目前主要服務(wù)領(lǐng)域：房地產(chǎn)開發(fā)及收并購、建設(shè)工程、不良資產(chǎn)處置、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》等法律法規(guī)，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)后，其債權(quán)的受償順序總體如下：

具體而言，根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合最高人民法院2021年8月26日作出的《破產(chǎn)分配中本金與利息清償順序疑問》的回復(fù)，破產(chǎn)程序中的清償按以下規(guī)則處理：

在以上受償順序的基礎(chǔ)上，筆者擬就房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中涉及的享有優(yōu)先受償權(quán)利的破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行重點介紹。 

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）第一條及第二條的規(guī)定內(nèi)容，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，但建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能對抗已經(jīng)支付全部或大部分購房款的消費者，故商品房消費者對有關(guān)房產(chǎn)及購房款的權(quán)利優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)及金融機(jī)構(gòu)在該房產(chǎn)上設(shè)置了抵押的擔(dān)保債權(quán)，此稱之為“商品房消費者”的超級優(yōu)先受償權(quán)。盡管前述批復(fù)因民法典的適用目前已失效，且在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中未做同樣規(guī)定。但結(jié)合最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知中，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》仍為現(xiàn)行有效的規(guī)定，其中第二十九條也規(guī)定了買受人為“商品房消費者”的執(zhí)行異議權(quán)。因此，我們?nèi)哉J(rèn)為“商品房消費者”享有“超級優(yōu)先受償權(quán)”。

（一）“商品房消費者”的界定：

值得注意的是，前述超級優(yōu)先受償權(quán)是“商品房消費者”的特有權(quán)利，并非所有的購房人均屬于“商品房消費者”，“商品房消費者”具有特殊的認(rèn)定條件，而關(guān)于如何認(rèn)定“商品房消費者”，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>的通知》（九民紀(jì)要）第125條規(guī)定：對商品房消費者進(jìn)行判斷應(yīng)結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第29條認(rèn)定，即“商品房消費者”應(yīng)滿足：

然而對“商品房消費者”的第二、第三個條件，審判實踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一，對此《九民紀(jì)要》指出：

“買受人名下無其他用于居住的房屋”，可以理解為在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。

認(rèn)定“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”時，如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。

（二）被拆遷人的優(yōu)先受償權(quán)

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第七條第一款規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持?！?/span>

基于以上規(guī)定，筆者傾向于認(rèn)為，被拆遷人依據(jù)其與被拆遷人簽訂的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就安置房屋和拆遷安置補(bǔ)償款享有的債權(quán)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

但是，被拆遷人是否屬于“商品房消費者”以及如若被拆遷人有別于“商品房消費者”，則拆遷戶和一般的“商品房消費者”所享有的優(yōu)先受償權(quán)二者之間誰更優(yōu)先的問題，目前最高院的司法解釋和司法實踐尚無明確定論。值得注意的是，遼寧省高級人民法院于2018年作出《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)案件有關(guān)問題的若干意見（試行）》第13條將“被拆遷人和被征收安置人的債權(quán)請求權(quán)”作為清償優(yōu)先債權(quán)的第一順序，優(yōu)先于一般的“商品房消費者”所享有的優(yōu)先受償權(quán)。

（三）司法實踐中認(rèn)定不屬于“商品房消費者”的典型情形

司法實踐中，對于購買商住兩用房、公司購房用于員工居住、購買住房后用于出租的購房人是否屬于“商品房消費者”仍存在爭議。

如前文所述，在破產(chǎn)債權(quán)的受償順位中，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償順位系僅次于商品房消費者享有的“超級優(yōu)先受償權(quán)”，優(yōu)先于抵押權(quán)（擔(dān)保債權(quán)）。

結(jié)合目前司法實踐，應(yīng)從以下幾方面認(rèn)識建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（一）確定有權(quán)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體和范圍

根據(jù)新司法解釋一第三十五條，享有優(yōu)先受償權(quán)的主體為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。但由于實踐中建設(shè)工程施工合同的復(fù)雜性，該主體的認(rèn)定仍受限于具體的建設(shè)工程施工合同的簽訂情況、履行情況。

1.  按照建設(shè)工程施工合同是否有效，分情況確認(rèn)有權(quán)主體

在建設(shè)工程施工合同有效時，與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人為享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體。在建設(shè)工程施工合同存在新司法解釋一規(guī)定的無效情形時，我們傾向于認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有權(quán)主體視情況而定：

值得一提的是，以上關(guān)于無效施工合同中的承包人、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)至今仍未統(tǒng)一司法實踐的口徑，即便是最高院的判例，也存在不同觀點。尚有一種觀點認(rèn)為，從《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》開始到民法典、新司法解釋一的制定，都沿用了“合同有效”的前提論，對因違法而無效的施工合同的相對方的權(quán)利保護(hù)不應(yīng)與合法承包人等同。對此，我們也寄希望于后續(xù)出臺的司法解釋可以統(tǒng)一該裁判分歧。

2.  按照建設(shè)工程施工合同的種類，分情況確認(rèn)有權(quán)主體

根據(jù)工程施工的不同需求，施工合同可以分為施工總承包合同、工程總承包合同。根據(jù)施工的項目不同，也會存在在施工總承包范圍之外，發(fā)包人直接與承包人簽訂裝飾裝修施工合同、消防工程合同等情況。因此，在不同的施工合同語境下，享有優(yōu)先權(quán)的主體也有不同情況。對此，我們傾向性認(rèn)為：

3. 確認(rèn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍

根據(jù)新司法解釋一第四十條規(guī)定，承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。其中，需注意的是，“建設(shè)工程價款”中包含了其利潤部分，“損害賠償金”中包含了工期延誤造成停窩工損失，包括人工、機(jī)械的費用，即前述損失不屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)行使期限

根據(jù)新司法解釋一第四十一條規(guī)定：“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。”放寬了原司法解釋二規(guī)定的“六個月”的期限。

因此，作為一項會不當(dāng)行使即會“失權(quán)”的權(quán)利，對于承包人是否如期主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的判斷也十分重要。對于“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”的定義，我們傾向性的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分以下情況進(jìn)行確認(rèn)：

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條、第一百一十三條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第三條規(guī)定，擔(dān)保債權(quán)對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，此稱為“別除權(quán)”，但是根據(jù)《批復(fù)》其順位劣后于消費者購房債權(quán)、建設(shè)工程款債權(quán)。對房地產(chǎn)企業(yè)而言，其擔(dān)保債權(quán)人一般為對房地產(chǎn)企業(yè)享有國有土地使用權(quán)抵押權(quán)、在建工程抵押權(quán)、房產(chǎn)抵押權(quán)的銀行、信托等金融機(jī)構(gòu)。

值得注意的是，擔(dān)保債權(quán)人僅對其享有擔(dān)保權(quán)的“特定財產(chǎn)”享有優(yōu)先受償權(quán)，而由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，其財產(chǎn)價值具有動態(tài)變化和物理上難以分割的特點，擔(dān)保債權(quán)的清償?shù)碾y點往往在于辨明“特定財產(chǎn)”的范圍，就該問題實踐常見的爭議有：

（一）建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)人是否對建設(shè)用地上的新增建筑物享有抵押權(quán)

《民法典》第四百一十七條對該問題進(jìn)行了明確，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。但是，新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

（二）押權(quán)人的權(quán)利是否及于續(xù)建建筑物

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（2021年01月01日）第五十一條明確以“登記”作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人以正在建造的建筑物抵押，抵押權(quán)的效力范圍限于已辦理抵押登記的部分。當(dāng)事人按照擔(dān)保合同的約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

[1]最高院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（2019年版）