摘  要  建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在本質(zhì)上是法定擔(dān)保物權(quán)，其不同于留置權(quán)，亦非法定抵押權(quán)；其法律構(gòu)造宜理解為工程價款債權(quán)和優(yōu)先權(quán)的結(jié)合，而非能夠優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的請求主體并不限于承包人，還包含勘察人、設(shè)計人、合法分包人、合法次承包人及實際施工人在內(nèi)，但材料供應(yīng)商不在其中，該權(quán)利的行使期間宜為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能被承包人行使之日起算。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但有如下例外情形：其一，在以建設(shè)工程為標(biāo)的物的抵押權(quán)設(shè)立之后，若發(fā)包人和承包人變更建設(shè)工程價款，則此時建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)仍宜以原建設(shè)工程價款的數(shù)額為限；其二，購房消費(fèi)者的商品房買賣合同項下的債權(quán)不應(yīng)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)鍵詞  建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)  擔(dān)保物權(quán)  效力順位  行使期限

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，系《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》［以下簡稱《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》］的用語（第36條以下），在理論上也被稱為優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)。對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律構(gòu)造，有學(xué)者認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在本質(zhì)上是債權(quán)，但擁有優(yōu)先于抵押權(quán)與其他債權(quán)的法定效力。從權(quán)利構(gòu)造上來看，租賃權(quán)似乎可以作為解釋建設(shè)工程價款債權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)為同一個權(quán)利兩個面的例證。具體而言，在租賃權(quán)之中，承租人就同時享有請求權(quán)和相關(guān)的優(yōu)先權(quán)，并且該權(quán)利具有相應(yīng)的排他效力：一方面，承租人享有對出租人的若干請求權(quán)，如交付租賃物請求權(quán)、修繕租賃物請求權(quán)等；另一方面，承租人對租賃物的轉(zhuǎn)讓享有優(yōu)先購買權(quán)，在租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人時，承租人在租賃期限內(nèi)有權(quán)對抗租賃物的新所有權(quán)人享有的物的返還請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)等權(quán)利。

筆者認(rèn)為，上述見解欠缺說服力，宜認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)同時指向工程價款債權(quán)和優(yōu)先權(quán)，前者為債權(quán)，后者是物權(quán)，兩個權(quán)利同時產(chǎn)生，這一解釋更符合邏輯及法理。其具體理由如下。

首先，無論是從請求權(quán)的角度還是從優(yōu)先效力及對抗效力的角度看，租賃權(quán)的標(biāo)的物都是同一個，即租賃物。同一個標(biāo)的物上存在一個權(quán)利，該權(quán)利具有幾個方面的法律效力，這符合一般人持有的權(quán)利觀。與此有別，建設(shè)工程價款債權(quán)的標(biāo)的物是工程價款，標(biāo)的是給付工程價款的行為，而建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物是建設(shè)工程合同項下的建設(shè)工程。存在于兩個不同且各自獨(dú)立的標(biāo)的物上的權(quán)利，被視為一個權(quán)利，這不合一般人心目中的權(quán)利概念及邏輯。

其次，所謂租賃權(quán)的優(yōu)先效力，僅僅發(fā)生在租賃物轉(zhuǎn)讓時承租人有權(quán)優(yōu)先于第三人而購買的場合，重在拘束出租人，在出租人侵害承租人的優(yōu)先購買權(quán)時成立違約責(zé)任；它不具有阻止第三人取得租賃物所有權(quán)的效力，也就是說，這種所謂優(yōu)先的效力不屬于物權(quán)的優(yōu)先效力。與此不同，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有物權(quán)的優(yōu)先效力，不但可以對抗發(fā)包人對第三人所負(fù)有的一般債權(quán)，而且有權(quán)對抗存在于建設(shè)工程合同項下的建設(shè)工程之上的抵押權(quán)。

最后，所謂租賃權(quán)的對抗效力，主要表現(xiàn)在承租人對抗租賃物的新所有權(quán)人關(guān)于返還租賃物、排除妨礙等請求，以及對抗第三人對租賃權(quán)行使的不法妨害、對租賃權(quán)的不法侵害。如果把這種對抗效力劃歸物權(quán)的效力，那么也僅僅是物權(quán)效力的一部分，遠(yuǎn)非全部，這也是租賃權(quán)僅為物權(quán)化而非物權(quán)的原因之所在。與此有別，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)擁有較多的物權(quán)效力。

更為重要的是，這樣的理解會導(dǎo)致建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)無法被納入擔(dān)保物權(quán)體系之中，并導(dǎo)致其是否具有追及效力等問題難以解釋，且會擴(kuò)大“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”等法理的例外范圍，顯然弊大于利。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于優(yōu)先權(quán)的一種。而優(yōu)先權(quán)在法國、日本的民法中屬于物權(quán)。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)，其物權(quán)性主要表現(xiàn)在對第三人產(chǎn)生強(qiáng)烈的效果，第三人不但不得侵害該權(quán)，而且其不動產(chǎn)所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)以及債權(quán)都不能對抗該權(quán)利。值得討論的是，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)有無追及效力？

對此，域外立法例或可供參考。在法國法中，不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)被賦予追及效力，因為這可避免債務(wù)人（或物的擔(dān)保人）財產(chǎn)中的不動產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致的危險：債權(quán)人可從受讓人（稱為作為第三人的受讓人）手中扣押不動產(chǎn)，并對其價款享有優(yōu)先受償權(quán)。追及權(quán)使作為擔(dān)保權(quán)基本效力的優(yōu)先權(quán)得以保留，即使財產(chǎn)經(jīng)債務(wù)人的同意而轉(zhuǎn)讓。同時，在某些情況下排除追及效力。筆者贊同此說，認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有追及效力。這既不損害發(fā)包人的利益，也不損害受讓建設(shè)工程之人的權(quán)益。當(dāng)然，該項結(jié)論若要立得住腳，則要以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)為前提。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)若被理解為一個權(quán)利但有兩面性，則就不是擔(dān)保物權(quán)。因為構(gòu)成擔(dān)保須有雙層法律關(guān)系：一層是被擔(dān)保的主債關(guān)系，另一層是擔(dān)保法律關(guān)系。例如，以A樓擔(dān)保8 000萬元人民幣借款的還本付息，主債關(guān)系是8 000萬元人民幣的借款合同關(guān)系，擔(dān)保關(guān)系是以A樓作為抵押物的不動產(chǎn)抵押權(quán)關(guān)系。若僅有一層法律關(guān)系，則非擔(dān)保。在這方面，法國學(xué)者歌里馬力蒂教授曾經(jīng)指出，“擔(dān)保”與其他“保障”之間的區(qū)別在于，“擔(dān)保”應(yīng)是其所保債務(wù)以外的輔助的“保障”，是被附加上去的。因此，如果某一“保障”系債務(wù)本身的屬性，或者來自其所處的法律狀態(tài)本身，那么它就不是嚴(yán)格意義上的“擔(dān)?！?。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，還有如下表征：（1）它具有從屬性，或曰附隨性、依附性。日本民法學(xué)者認(rèn)為先取特權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)的發(fā)生同時成立，隨著被擔(dān)保債權(quán)的消滅而消滅。被擔(dān)保債權(quán)轉(zhuǎn)移時，先取特權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。法國民法也承認(rèn)不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)具有從屬性。筆者認(rèn)為，對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)如此把握。（2）它具有不可分性。根據(jù)《日本民法典》的規(guī)定，先取特權(quán)在得到被擔(dān)保債權(quán)的全額償還前不消滅。這顯然有利于債權(quán)人。由于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法政策是周到地保護(hù)承包人的建筑工人的工資債權(quán)，賦予該權(quán)不可分性能夠體現(xiàn)立法政策，日本民法的精神可資借鑒。（3）物上代位性?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定，先取特權(quán)根據(jù)其標(biāo)的物的買賣、出租、滅失或毀損，對債務(wù)人應(yīng)得的金錢或其他物，可以優(yōu)先受償。該規(guī)定值得借鑒。因為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第390條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)具有物上代位性。再從利益衡量的維度考量，承認(rèn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有物上代位性有利于體現(xiàn)立法政策。

把建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)納入擔(dān)保物權(quán)的體系之后，接下來要進(jìn)一步確定它屬于哪一種擔(dān)保物權(quán)。對此，學(xué)界主要存在留置權(quán)與法定抵押權(quán)的主張，筆者對此均不認(rèn)同。其理由如下。

1. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不屬于留置權(quán)

有學(xué)者借鑒一般承攬合同中承攬人享有留置權(quán)的模式，把建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性和定位在留置權(quán)，但該種設(shè)計存在理論缺陷，亦難以為承包人提供周到的保護(hù)：一方面，在我國，留置權(quán)的客體為動產(chǎn)，而由承包人完成的工程則為不動產(chǎn)；另一方面，作為留置權(quán)成立與存續(xù)的條件，留置權(quán)人必須占有標(biāo)的物，而涉及發(fā)包人不付或少付工程價款的建設(shè)工程合同糾紛，通常發(fā)生在工程已經(jīng)竣工驗收被交付給發(fā)包人的狀態(tài)下。

2. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不屬于法定抵押權(quán)

有學(xué)者將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性和定位在法定抵押權(quán)，主要有如下3個理由。

首先，從法意解釋的角度看，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)出現(xiàn)于《中華人民共和國合同法（草案）》之時，擬設(shè)置的名稱就是法定抵押權(quán)。

其次，從比較法上看，法定抵押權(quán)有先例可循。例如，法國在2006年擔(dān)保法改革之前，1955年改革之后的法國民法設(shè)有針對不動產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)與特別優(yōu)先權(quán)。相較于抵押權(quán)人的債權(quán)，享有不動產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，可使其債權(quán)獲得優(yōu)先清償；若同時出現(xiàn)了數(shù)個受益于不動產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，則訴訟費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先獲得受償，剩余者則在其后平等受償；不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)包括由法律規(guī)定的抵押權(quán)，具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓm用抵押權(quán)的一般原則。又如，《德國民法典》（債法現(xiàn)代化法）第648條第1款前段承認(rèn)承攬人就建筑用地享有保全抵押權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返?26條承認(rèn)為保存不動產(chǎn)所需之費(fèi)用，或為保存、承認(rèn)、實現(xiàn)不動產(chǎn)權(quán)利所需之費(fèi)用，在其不動產(chǎn)之上，保存先取特權(quán)。第327條第1款承認(rèn)關(guān)于工程設(shè)計方、監(jiān)理方以及承包方對債務(wù)人的不動產(chǎn)所產(chǎn)生的工程費(fèi)用，其于不動產(chǎn)工程上享有先取特權(quán)；第341條承認(rèn)在若干方面，不動產(chǎn)先取特權(quán)適用有關(guān)抵押權(quán)的規(guī)定。

最后，中國法上設(shè)置有法定抵押權(quán)。例如，《民法典》第397條關(guān)于房地一體抵押的規(guī)則就是典型的法定抵押權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定，在當(dāng)事人單獨(dú)以建筑物或建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押時，不論其是否同意，抵押權(quán)效力都及于未設(shè)定抵押的“地”或“房”；從法理上講，由于在現(xiàn)行法上建筑物和該建筑物占有范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別為各自獨(dú)立的兩個物，就內(nèi)部關(guān)系而言，每個物上各存在一個抵押權(quán)，因此，該建設(shè)用地使用權(quán)上存在的抵押權(quán)，是基于法律的直接規(guī)定而成立的，屬于法定抵押權(quán)。又如，基于善意取得制度而取得的抵押權(quán)，也可視為法定抵押權(quán)?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立以登記作為生效要件，其轉(zhuǎn)讓亦應(yīng)如此；第216條第1款規(guī)定該登記具有公信力。按照通說，在法律賦予公示以公信力的情況下，若受讓人已經(jīng)占有標(biāo)的物（動產(chǎn)場合）或標(biāo)的物已被登記在受讓人名下（不動產(chǎn)及某些權(quán)利場合），則可發(fā)生善意取得。因而，在甲將本屬于乙但登記在自己名下的不動產(chǎn)A向丙提供抵押的情況下，丙對此不知情，且無重大過失，只要業(yè)已辦理抵押登記，就符合《民法典》第311條第1款和第3款的規(guī)定，丙應(yīng)善意取得該抵押權(quán)。或者，在甲把本屬于乙但登記在自己名下的B抵押權(quán)連同被擔(dān)保債權(quán)C一并轉(zhuǎn)讓給丙的情況下，丙對此不知情，且無重大過失，只要約定的價格合理，已經(jīng)辦理完畢抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)登記（變更登記），就符合《民法典》第311條第1款和第3款的規(guī)定，丙應(yīng)善意取得該不動產(chǎn)抵押權(quán)。由此可見，以中國現(xiàn)行法沒有設(shè)定法定抵押權(quán)來否定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)被界定為法定抵押權(quán)的主張并不符合事實，欠缺說服力。

對此，筆者仍認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)屬于法定抵押權(quán)的主張恐難成立，相關(guān)論證亦不充分。其理由如下。

第一，除《民法典》第397條等極少數(shù)條款規(guī)定的法定抵押權(quán)以外，典型的不動產(chǎn)抵押權(quán)都以登記為生效要件，而《民法典》第807條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并無此要求，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨著建設(shè)工程價款債權(quán)的產(chǎn)生而自然設(shè)立。

第二，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保的范圍不包括利息、違約金、損害賠償金等利益在內(nèi)，這與《民法典》第389條、《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第40條第2款規(guī)定的抵押擔(dān)保的范圍不一致。

第三，《民法典》第414條和第415條就擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先順位從整體上構(gòu)建了“按照公示先后順序”加以確立的規(guī)則，但是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)無論公示與否，都優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)受償。

第四，把建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)劃歸抵押權(quán)，會使抵押權(quán)體系內(nèi)部不盡和諧，例外過多。但是，若將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為優(yōu)先權(quán)之一種，視為法定擔(dān)保物權(quán)，則這一制度能與其他特別法規(guī)定的優(yōu)先權(quán)一起共同組成優(yōu)先權(quán)體系，更為合理。具體而言，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第113條第1款規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)職工的工資債權(quán)優(yōu)先權(quán)、《中華人民共和國民用航空法》第218條以下規(guī)定的民用航空器優(yōu)先權(quán)以及《中華人民共和國海商法》第21條、第22條第1款、第25條第1款規(guī)定的各類海事優(yōu)先權(quán)均屬于特別法上的優(yōu)先權(quán)。

就總體而言，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于基于建設(shè)工程而產(chǎn)生的各類擔(dān)保物權(quán)，在順位上居于最為優(yōu)先的地位，由此學(xué)界多數(shù)學(xué)者將其定性和定位界定為優(yōu)先權(quán)。其立法政策的合理性在于，承包人的建設(shè)工程價款包含工人的工資部分，這應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到滿足。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)有助于實現(xiàn)這種立法政策。并且，建設(shè)工程融入了承包人的貢獻(xiàn)，從一定意義上說，建設(shè)工程帶有“共有”的意味，建設(shè)工程價款在建設(shè)施工過程中產(chǎn)生，在承包人利益與一般擔(dān)保權(quán)人利益的比較上，承包人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先取得建設(shè)工程價款。

雖然承包人作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體，包括總包人和依法分包關(guān)系中的分包人似乎是共識，但是，對違法分包情況下的分包人、次承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)則存在爭議。持“肯定說”者主張應(yīng)當(dāng)從分包人所雇用的工人的工資債權(quán)應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的維度來考慮問題；持“否定說”者則認(rèn)為由于分包合同、轉(zhuǎn)包合同因違法而無效，分包人與發(fā)包人之間、次承包人與發(fā)包人之間更無合同關(guān)系，并不存在合同情形下的建設(shè)工程價款債權(quán)，因此優(yōu)先權(quán)也就無從談起。

筆者傾向于認(rèn)同“否定說”的立場。因為建筑工人的工資債權(quán)保護(hù)間隔著分包人與總包人、分包人與發(fā)包人之間的法律關(guān)系，次承包人與轉(zhuǎn)包人、次承包人與發(fā)包人之間的法律關(guān)系，總包人、轉(zhuǎn)包人從發(fā)包人處取得建設(shè)工程價款之后，是否實際付給建筑工人，亦未可知。前些年出現(xiàn)的農(nóng)民工討薪問題，已經(jīng)證明這一點。所以，總的來看，主張違法分包、違法轉(zhuǎn)包時的分包人、次承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)更為合理。

享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承包人，并不限于建設(shè)工程施工合同承包人這一類型，按照《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第37條的規(guī)定，裝飾裝修工程的承包人也在其列，也即此類型的承包人就裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款也享有優(yōu)先受償權(quán)。在誰從事發(fā)包人委托的工作及其應(yīng)獲取相應(yīng)的報酬這個法律評價重心問題上，裝飾裝修合同與建設(shè)工程施工合同具有類似性，甚至具有相同性。所以，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第37條的規(guī)定確有道理，值得贊同。

對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體是否包括勘察人、設(shè)計人，學(xué)界存在一定的爭論。持“肯定說”者認(rèn)為，在有些情況下，建設(shè)工程價款往往涵蓋勘察、設(shè)計的費(fèi)用，尤其是在工程總包中，合同約定的設(shè)計費(fèi)等費(fèi)用已經(jīng)包含在工程價款之中，與因建設(shè)施工而成立的工程價款同時結(jié)算、同時支付，在出現(xiàn)糾紛時強(qiáng)行分離計算，既不符合市場邏輯，又存在分離計算的技術(shù)性難題；既不合理，又不經(jīng)濟(jì)。如此，勘察費(fèi)用、設(shè)計費(fèi)用也應(yīng)優(yōu)先受償，勘察人、設(shè)計人應(yīng)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人。持“否定說”者則主張，勘察、設(shè)計的成果是勘察文件、設(shè)計文件，勘察、設(shè)計只產(chǎn)生文件、報告，不產(chǎn)生建設(shè)工程，所以勘察人、設(shè)計人不能就勘察費(fèi)用、設(shè)計費(fèi)用主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。同時，勘察、設(shè)計通常發(fā)生在建設(shè)工程施工之前，至少是發(fā)生在建設(shè)工程完工之前，費(fèi)用數(shù)額也相對較??；特別是勘察人、設(shè)計人完全可以通過不交付工作成果的方式對抗發(fā)包人，無須法律像傾斜保護(hù)弱勢群體那樣賦權(quán)他們優(yōu)先受償。

筆者認(rèn)為，“否定說”的理由幾乎全都站不住腳。第一，費(fèi)用的數(shù)額相對小，不是理由，從權(quán)利的角度看，以一分錢為內(nèi)容的權(quán)利也是權(quán)利；從費(fèi)用數(shù)額對特定人的需要看，勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)的全額、及時付清，能維持勘察人、設(shè)計人的正常工作，可使其建筑工人的生活得到保障。其實，有些勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)在數(shù)額上高于某些實際施工人的建設(shè)工程價款，對實際施工人的建設(shè)工程價款債權(quán)給予優(yōu)先保護(hù)，而勘察人、設(shè)計人的費(fèi)用債權(quán)也是工程價款債權(quán)，為什么就不予以同樣的待遇呢？第二，所謂在勘察合同、設(shè)計合同的關(guān)系中，無須法律像傾斜保護(hù)弱勢群體那樣賦權(quán)他們優(yōu)先受償，完全忽略了勘察單位、設(shè)計單位、建筑公司均有工人的工資實現(xiàn)問題，工人為弱勢群體，這在勘察合同、設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同中是一樣的。第三，至于勘察、設(shè)計發(fā)生在建設(shè)工程施工或完工之前，似乎在說，建設(shè)工程不是勘察費(fèi)請求權(quán)、設(shè)計費(fèi)請求權(quán)對應(yīng)的標(biāo)的物，故這些債權(quán)的行使和實現(xiàn)不應(yīng)聚焦于此，不應(yīng)就建設(shè)工程的變價優(yōu)先受償。如果是這樣，那么其視野和法理均有問題。建設(shè)工程引發(fā)的關(guān)系，在宏觀的視野里，建設(shè)工程的建造和竣工驗收是個整體，承包人施工是貢獻(xiàn)之一，勘察人的勘察、設(shè)計人的設(shè)計也是必不可少的貢獻(xiàn)，建設(shè)工程凝聚著大家的智慧和貢獻(xiàn)，是大家的“共有物”，不應(yīng)把勘察合同、設(shè)計合同的標(biāo)的物局限于勘察、設(shè)計的文件、報告。此其一。債權(quán)的實現(xiàn)，通常首先指向標(biāo)的物，固然是事實，但其借助于民事責(zé)任而將其效力涵攝債務(wù)人的全部責(zé)任財產(chǎn)，也是公認(rèn)的法理?？辈熨M(fèi)請求權(quán)、設(shè)計費(fèi)請求權(quán)就建設(shè)工程這個發(fā)包人的部分責(zé)任財產(chǎn)的變價來實現(xiàn)，沒有法律上的障礙。此其二。第四，勘察、設(shè)計只產(chǎn)生文件、報告，不產(chǎn)生建設(shè)工程，此言差矣！沒有勘察、設(shè)計并得到有關(guān)行政主管部門認(rèn)可甚至批準(zhǔn)的建設(shè)工程，且不說難有科學(xué)、合理的、質(zhì)量有保障的工程建設(shè)，就是建造完畢，也是個違章建筑、違法建筑！所以，勘察、設(shè)計也是產(chǎn)生建設(shè)工程的因素。第五，“否定說”的理由沒有抓住問題的實質(zhì)，問題的關(guān)鍵在于勘察合同、設(shè)計合同是否屬于建設(shè)工程合同，勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)是否屬于建設(shè)工程價款之一種？對此，《民法典》第788條明確地將勘察合同、設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同均視為建設(shè)工程合同，一并調(diào)整規(guī)定；勘察、設(shè)計系工程建設(shè)在不同階段的表現(xiàn)；勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)屬于價款的范疇。事實上，早在2004年財政部、建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》就對此給予了肯定的回答。概言之，勘察費(fèi)用、設(shè)計費(fèi)用應(yīng)該優(yōu)先受償，勘察人、設(shè)計人應(yīng)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人，這種觀點更具說服力。

對實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，理論上存在一定的爭論。在持否定立場的觀點中，有論者依據(jù)合同相對性將其排除在外；也有論者從實際施工人無建設(shè)資質(zhì)或其超越建設(shè)資質(zhì)從而導(dǎo)致合同無效的角度，得出其不應(yīng)當(dāng)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的結(jié)論。持“肯定論”者主要從實際施工人的存在十分普遍、理應(yīng)保護(hù)其合法權(quán)益的主場出發(fā)來論證自己的觀點。持“肯定論”者認(rèn)為，建設(shè)工程竣工驗收合格即表明法律認(rèn)可無效合同的承包人對工程價值的增值，據(jù)此應(yīng)當(dāng)賦予其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。與理論界存在爭議一樣，司法實務(wù)界對此也呈現(xiàn)出截然不同的立場，即使是在最高人民法院內(nèi)部也存在明顯的分歧。例如，在“珠海寶輝生物科技有限公司與伍常青及湛江市粵西建筑工程公司珠海公司案外人執(zhí)行異議之訴申請再審案”中，最高人民法院就持實際施工人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立場；而在“王春霖、遼寧萬泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司第三人撤銷之訴申請再審案”中，最高人民法院則持相反的立場。

對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)如下情形予以區(qū)別對待。

1. 實際施工人與承包人之間的合同，有些甚至大部分是違法分包的，但也有合法轉(zhuǎn)包的。由于違法分包的合同無效，實際施工人不享有建設(shè)工程價款債權(quán)，僅僅只有締約過失責(zé)任范疇的債權(quán)，因此不賦予此類實際施工人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)符合法理。

2. 如果實際施工人所包工程不是建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)部分，也不屬于建設(shè)工程被肢解成若干部分中的“部分”，還不存在《民法典》第146條第1款、第153條第1款正文和第2款、第154條規(guī)定的無效原因，以及第497條規(guī)定的格式條款無效和第506條規(guī)定的免責(zé)條款無效的情形，那么，實際施工人與承包人之間的轉(zhuǎn)包合同、勞務(wù)分包合同是有效的。于此場合，實際施工人自然應(yīng)當(dāng)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！督ㄔO(shè)工程施工合同解釋（一）》第43條和第44條的規(guī)定亦可支持該種理解。

首先，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第43條區(qū)分“轉(zhuǎn)包人”與“違法分包人”，依其文義，“轉(zhuǎn)包人”不是非法轉(zhuǎn)包人，而是合法轉(zhuǎn)包人，至少存在合法轉(zhuǎn)包人和非法轉(zhuǎn)包人兩種。這樣，實際施工人與“合法轉(zhuǎn)包人”訂立的轉(zhuǎn)包合同，就不是無效的。所以說，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第43條第2款關(guān)于“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的……判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，就含有承包人也是轉(zhuǎn)包人對發(fā)包人享有建設(shè)工程價款債權(quán)，實際施工人在“發(fā)包人欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)”享有承包人/轉(zhuǎn)包人的建設(shè)工程價款債權(quán)。在合同有效的前提下，建設(shè)工程價款債權(quán)同時具有優(yōu)先受償?shù)男Я?，或者說，建設(shè)工程價款債權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)相伴相隨，行使債權(quán)的同時就是在行使優(yōu)先受償權(quán)，因此可以說實際施工人在“發(fā)包人欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)”享有承包人/轉(zhuǎn)包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

其次，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第44條承認(rèn)實際施工人有權(quán)代位行使轉(zhuǎn)包人對發(fā)包人的建設(shè)工程價款債權(quán)，根據(jù)前述可知，建設(shè)工程價款債權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)相伴相隨，行使債權(quán)的同時就是在行使優(yōu)先受償權(quán)，因此可以說實際施工人代位享有承包人/轉(zhuǎn)包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，其結(jié)果是實際施工人于其中享受了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的利益。

有一種觀點是，材料供應(yīng)商也可主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，其理由是他對建筑物提供了使其產(chǎn)生增值的工作。對此，筆者持不同的見解。因為在材料供應(yīng)商的債務(wù)人是承包人、次承包人、分包人或?qū)嶋H施工人時，他們之間形成買賣合同關(guān)系，承包人與發(fā)包人之間形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，次承包人、分包人或?qū)嶋H施工人與承包人形成買賣合同關(guān)系，中國現(xiàn)行法在單純的買賣合同中沒有賦予出賣人對買受人享有優(yōu)先權(quán)，況且，材料供應(yīng)商享有的債權(quán)距離發(fā)包人及其所有的建設(shè)工程過分遙遠(yuǎn)，連違約責(zé)任都因過分遙遠(yuǎn)而不成立，何況擔(dān)保物權(quán)！須知，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)僅為特例，系立法政策例外地為承包人所雇建筑工人的工資債權(quán)實現(xiàn)而專門設(shè)置的，不得隨意擴(kuò)張其適用領(lǐng)域。從工程實踐看，財政部、建設(shè)部在其2004年發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》中就已經(jīng)規(guī)定“建筑工程和安裝工程所需的費(fèi)用，不包括應(yīng)列入設(shè)備購置費(fèi)的被安裝設(shè)備本身的價值”，明確了其立場。

對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶瑢W(xué)術(shù)界存在一定的分歧，《民法典》對此也未從根本法層面予以明確，但《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》對此從兩個方面進(jìn)行了規(guī)定。

一方面，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第40條第1款明確授權(quán)給國務(wù)院有關(guān)行政部門對此加以規(guī)定。具體而言，目前生效的此類規(guī)定主要是《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》。與此同時，2017年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)項目總投資費(fèi)用項目組成（征求意見稿）》和《建設(shè)項目工程總承包費(fèi)用項目組成（征求意見稿）》未來如果能獲通過，那么也屬于此類規(guī)定。上述幾個文件都明確規(guī)定建設(shè)項目工程總承包費(fèi)用項目由建筑安裝工程費(fèi)、設(shè)備購置費(fèi)、總承包其他費(fèi)、暫列費(fèi)用構(gòu)成。

另一方面，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第40條第2款規(guī)定：“承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持”。此處所謂利息、違約金、損害賠償金，依《民法典》第584條正文、第588條的文義和規(guī)范意旨，應(yīng)為承包人的期待利益，也可以說是利潤。對這部分利益不賦權(quán)優(yōu)先受償，系貫徹建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)專為保護(hù)承包人所雇建筑工人的工資債權(quán)的體現(xiàn)。因此，盡管這明顯背離《民法典》第390條關(guān)于擔(dān)保物權(quán)效力范圍的規(guī)定，但因其符合立法政策，加上中國現(xiàn)行法上建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的公示性不足、隱蔽性濃厚，故不宜反對。在法律適用的技術(shù)上，將《民法典》第807條及《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》看作特殊規(guī)則，將《民法典》第390條作為一般規(guī)則，特別法優(yōu)先適用。

1. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與處于建設(shè)工程中的商品房買賣合同項下的債權(quán)

就建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力而言，《民法典》第807條及《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第36條作了相應(yīng)的規(guī)定，從而明確了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程上的其他抵押權(quán)，工程拍賣的款項也優(yōu)先于其他債權(quán)人的債權(quán)受償。但值得注意的是，《民法典》及《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》并未沿襲《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條關(guān)于“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”的規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，交付購買商品房的全部或大部分款項的消費(fèi)者就該商品房享有的請求出賣人轉(zhuǎn)移占有和所有權(quán)的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，進(jìn)而優(yōu)先于抵押權(quán)”這一演繹意見是不能成立的。其理由詳述如下。

（1）《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條的表述是“承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。所謂“不得對抗買受人”，是指在買受人的權(quán)利具有優(yōu)先于承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力時，固然如此，當(dāng)買受人的權(quán)利不具有優(yōu)先效力時也可以如此。在中國現(xiàn)行法上，無優(yōu)先效力的權(quán)利、地位可以對抗他人的有關(guān)權(quán)利不乏其例。例如，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)可以對抗一般債權(quán)人的債權(quán)，普通的債權(quán)也能對抗第三人的不法侵害。總之，“不得對抗”與優(yōu)先效力是存在差異的兩個概念。

（2）商品房買賣合同關(guān)系、建設(shè)工程合同關(guān)系、借款及抵押權(quán)關(guān)系存在質(zhì)的不同，在實現(xiàn)條件、抗辯、約束力的強(qiáng)弱方面不同，保護(hù)的機(jī)理也不同。首先，購房消費(fèi)者的購房債權(quán)處于商品房買賣合同項下，由買賣合同一章的規(guī)范調(diào)整。從《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）到《民法典》“第三編 合同”，所設(shè)買賣合同一章均未特別規(guī)定購房消費(fèi)者的購房債權(quán)具有優(yōu)先效力。從《中華人民共和國物權(quán)法》到《民法典》“第二編 物權(quán)”，所設(shè)規(guī)范亦未規(guī)定購房消費(fèi)者的購房債權(quán)具有優(yōu)先效力。就是《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這部優(yōu)惠保護(hù)消費(fèi)者的專門法典，也沒有規(guī)定購房消費(fèi)者的購房債權(quán)具有優(yōu)先效力?？梢姡糍x予購房債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力，以優(yōu)惠保護(hù)購房消費(fèi)者，那么就突破了民法制度及原理，是特別關(guān)照購房消費(fèi)者的表現(xiàn)，不到萬不得已的地步，是不可如此的。事情到了這一步了嗎？這涉及購房債權(quán)的規(guī)范意旨與建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)的立法目的之間的關(guān)系。其次，建設(shè)工程價款債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的立法目的在于：“為了確實解決拖欠工程款的問題，保障承包人價款債權(quán)的實現(xiàn)，本條規(guī)定了發(fā)包人未按約支付價款，經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。說得更干脆、直接就是保障承包人所雇建筑工人的工資債權(quán)的實現(xiàn)。為達(dá)此目的，從《合同法》到《民法典》都有意地賦予建設(shè)工程價款債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)的地位及效力，司法解釋明確賦予它具有優(yōu)先于抵押權(quán)的效力。最后，抵押權(quán)關(guān)系遵循物權(quán)法的公示原則和公信原則，貫徹和落實擔(dān)保物權(quán)的地位及效力。每個法律關(guān)系適用著相應(yīng)的規(guī)則，調(diào)整著利益關(guān)系，固有自己的抗辯。前述購房消費(fèi)者的債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)的觀點及邏輯顯然違背了這樣的規(guī)則及抗辯，不合理地打破了這樣的利益平衡。

（3）《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》并未吸納《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條的內(nèi)容，似乎采取了不認(rèn)可買受人就商品房享有的債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)的態(tài)度，我們應(yīng)當(dāng)作這樣的解釋。

再擴(kuò)展開來分析，這里涉及物與物的成分、債的效力與物權(quán)的追及效力、承包人的權(quán)益與購房消費(fèi)者的權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何平衡等問題。由于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程價款債權(quán)相伴相隨，在商品房尚未成型、尚未單獨(dú)登記時，所謂商品房不是一個獨(dú)立之物，僅為建設(shè)工程這個不動產(chǎn)的成分，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力完全及于它（們）。在這個階段，即使發(fā)包人與購房消費(fèi)者訂立了《商品房預(yù)售合同》《商品房銷售合同》之類的商品房買賣合同，也只是發(fā)生債的效力，不會也不可能發(fā)生商品房所有權(quán)的物權(quán)變動，因為物的重要成分不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，在操作技術(shù)上也辦不了房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。一旦商品房已被單獨(dú)登記為一個不動產(chǎn)，產(chǎn)生房屋所有權(quán)，它就不再是建設(shè)工程的成分了，于此階段，不但《商品房預(yù)售合同》《商品房銷售合同》之類的商品房買賣有效，而且還能發(fā)生商品房所有權(quán)的物權(quán)變動。從立法政策的視角看，法律可以賦予建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有阻止處于建設(shè)工程中的商品房買賣和商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，也可以不作這樣的設(shè)計，由追及效力來保護(hù)透過承包人的建筑工人的工資債權(quán)實現(xiàn)。前一政策顯然阻礙財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，低效率，措施“笨拙”，不足??；后一政策能兼顧各方權(quán)益，屬于上策，我們可作中國法采取后一政策的解釋。不過，如果僵硬地理解和操作建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的追及效力，認(rèn)為承包人以行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為名折價或拍賣商品房，從而實現(xiàn)建設(shè)工程價款債權(quán)，那么也不理想，對購房消費(fèi)者的傷害較大，在商品房為購房消費(fèi)者不可或缺的生活用房時，實際上也難以執(zhí)行。有鑒于此，筆者在近些年主張，物權(quán)的追及效力不宜一直存留于標(biāo)的物之上，而是在適當(dāng)?shù)碾A段轉(zhuǎn)向于標(biāo)的物的對價之上。具體到此處所論，就是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)追及至購房消費(fèi)者所付房款之上。其道理如下：不容忽視的是，購房消費(fèi)者已向發(fā)包人/商品房出賣人付清房款，若再認(rèn)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)存在于商品房之上，任憑承包人實現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價款債權(quán)得以實現(xiàn)，發(fā)包人/商品房出賣人對購房消費(fèi)者的房款債權(quán)也得以實現(xiàn)，從而使購房消費(fèi)者既失去商品房所有權(quán)，又請求發(fā)包人/商品房出賣人返還房款，因發(fā)包人/商品房出賣人無資力而落空，這明顯不公正?？扇〉姆桨甘牵痢渡唐贩款A(yù)售合同》《商品房銷售合同》之類的商品房買賣合同生效時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)存續(xù)于房款請求權(quán)之上，于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)之前，發(fā)包人/商品房出賣人無權(quán)獲取房款。換一個角度審視之，便是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的追及效力在建設(shè)工程上有被截斷的事由和時間點，而非無限延續(xù)下去。在此，值得注意的是，房款若匯入于發(fā)包人/商品房出賣人的一般責(zé)任財產(chǎn)之中，則不再具有獨(dú)立性。此時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)因標(biāo)的物的失去而消滅，故承包人的建設(shè)工程價款債權(quán)變成無建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保的債權(quán)。

為防止此類結(jié)果出現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同宜約定如下內(nèi)容：如果發(fā)包人預(yù)售、銷售商品房，那么房款用于清償建設(shè)工程價款債權(quán)，或把房款劃入由承包人等主體控制的特定賬戶，沒有承包人的指示，發(fā)包人等主體無權(quán)動用該特定賬戶內(nèi)的款項。當(dāng)然，在實務(wù)中承包人時常處于弱勢地位，發(fā)包人能否同意如上操作，亦未可知。

需要研討的類似問題還有：承包人施工建設(shè)A發(fā)電站，直至A發(fā)電站竣工驗收結(jié)束，發(fā)包人仍欠建設(shè)工程價款。不但如此，而且在A發(fā)電站運(yùn)行期間，發(fā)包人把A發(fā)電站中的發(fā)電機(jī)、電纜管線出賣給甲公司。甲公司對抗承包人關(guān)于承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理由之一是，發(fā)電機(jī)等物件一經(jīng)脫離發(fā)包人的控制，就阻斷了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的追及效力。筆者不贊同此論。其理由如下：其一，承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生于甲公司的購買發(fā)電機(jī)、電纜管線的債權(quán)之前，效力及于這些發(fā)電機(jī)、電纜管線。于此階段，發(fā)電機(jī)、電纜管線不是獨(dú)立之物，而是A發(fā)電站這個不動產(chǎn)的成分。此時此刻，發(fā)包人與甲公司訂立發(fā)電機(jī)、電纜管線買賣合同，合同雖可有效，但發(fā)電機(jī)、電纜管線的所有權(quán)不會轉(zhuǎn)移給甲公司。其二，假如A發(fā)電站無法運(yùn)行，甚至已經(jīng)報廢，發(fā)電機(jī)、電纜管線自A發(fā)電站拆卸，不損壞其使用價值，也不降低其價值，那么，發(fā)電機(jī)、電纜管線于拆卸之前屬于非重要成分，可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，也能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。它們被拆卸之后，成為獨(dú)立的動產(chǎn)，能夠?qū)嶋H地發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。盡管如此，筆者也不贊同沿襲法國民法、日本民法關(guān)于動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)/先取特權(quán)對某些動產(chǎn)不具有追及效力的觀點，而主張承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)追及至這些發(fā)電機(jī)、電纜管線。其三，關(guān)鍵是，A發(fā)電站正常運(yùn)行，發(fā)電機(jī)、電纜管線是A發(fā)電站的重要成分，拆卸它們，A發(fā)電站的使用價值幾乎變成零，價值也不知降低多少倍。它們不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，即使存在買賣合同，也不會發(fā)生發(fā)電機(jī)、電纜管線所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。既然如此，承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就更指向這些發(fā)電機(jī)、電纜管線了。

2. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)

《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第36條明確規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。這有一定的道理，但也有檢討的空間。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于旨在擔(dān)保工程價款債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保物權(quán)；既然基于物權(quán)的對世性，其對第三人影響很大，那么依物權(quán)法的一般原理，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)本應(yīng)經(jīng)過登記方可如此。但《民法典》第807條后段非但未作出登記的要求，反而依照《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第36條以下的規(guī)定，建設(shè)工程價款債權(quán)被賦予了優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)受償?shù)男Я?。這樣一來，惡意的承包人就擁有了鉆法律空子的機(jī)會，已公示且設(shè)立在先的抵押權(quán)也就此無力對抗設(shè)立在后的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。此后果不僅極不妥當(dāng)，而且有失權(quán)衡。為破解該種不公正的困局，公平、誠信和禁止權(quán)利濫用等項基本原則有必要被運(yùn)用，也即《民法典》第807條后段的適用范圍應(yīng)被限縮：針對發(fā)包人已就案涉工程設(shè)立了抵押權(quán)且已公示這一事實，倘若承包人對此已知悉或應(yīng)知悉，卻仍以提高建設(shè)工程價款數(shù)額的方式，對建設(shè)工程合同項下的建設(shè)工程價款債權(quán)加以變更，那么承包人的行為對抵押權(quán)人而言，構(gòu)成權(quán)利濫用，亦變相且不合理地突破了合同相對性。此時，既然抵押權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益遭受了侵害，那么于增加的建設(shè)工程價款的數(shù)額而言，法律就不再應(yīng)全力地提供保護(hù)。這在法律適用層面表現(xiàn)為：就增加建設(shè)工程價款的數(shù)額部分，不應(yīng)再機(jī)械地適用《民法典》第807條后段的規(guī)定，而應(yīng)優(yōu)先類推適用《民法典》第414條第1款的規(guī)定。

再換一個視角，倘若承包人知曉發(fā)包人已就案涉工程設(shè)立已公示的抵押權(quán)，卻仍以提高工程款數(shù)額的方式變更建設(shè)工程合同項下的工程款債權(quán)，那么法官可以通過適用《民法典》第154條的規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人與承包人惡意串通，損害抵押權(quán)人利益的合同變更行為為無效，并在對惡意串通之要件事實的舉證證明層面，遵循客觀化的精神，以恢復(fù)建設(shè)工程價款債權(quán)的狀態(tài)。

由此引申出一個值得重視的問題：合同及其項下的債權(quán)本來具有相對性，無力拘束第三人，但當(dāng)事人巧借擔(dān)保物權(quán)制度，使其債權(quán)附著上擔(dān)保物權(quán)，變相地突破合同相對性，從而達(dá)到對抗第三人的目的，甚至損害第三人的正當(dāng)權(quán)益。法律人應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識和處理此類問題呢？筆者認(rèn)為，此問題值得深思，并應(yīng)設(shè)計出應(yīng)對方案。

3. 約定放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力

當(dāng)事人約定放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力如何，在相當(dāng)長的時期爭論不已。《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第42條作出了明確的規(guī)定：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持?！?/span>

這種表態(tài)值得贊同之處在于：一方面，承包人作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)人有權(quán)處分其權(quán)利；承包人和發(fā)包人約定放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)乃合同自由原則的表現(xiàn)；另一方面，法律設(shè)置建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度，目的在于周到保護(hù)承包人所雇建筑工人的工資債權(quán)實現(xiàn)，而不是重點保護(hù)承包人自己的利益，加之合同自由原則受制于公序良俗原則，也受誠信原則和公平原則的牽制。經(jīng)過權(quán)衡，兼顧各方權(quán)益，得出如下結(jié)論：如果發(fā)包人與承包人間有關(guān)限制或放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的約定有損建筑工人的利益，那么該種約定不受法律保護(hù)，在理論層面，也即此類約定無效。所謂此類約定損害建筑工人利益，如放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)導(dǎo)致承包人賒欠建筑工人的工資，甚至達(dá)到完全無力支付這些工資的程度。至于承包人和發(fā)包人約定放棄或限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不損害建筑工人的利益，如承包人的流動資金豐厚，無須借助承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就可以付清建筑工人的工資。一言以蔽之，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第42條的規(guī)定貫徹了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)范意旨，這方面應(yīng)予以肯定。

同時，有必要指出，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第42條的規(guī)定也存在需完善的余地，這主要表現(xiàn)在它將援用此類放棄、限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)約定的主體列明為發(fā)包人，遺漏了承包人所雇用的建筑工人，顛倒了主次、輕重。其實，放棄、限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，受害最大的是承包人所雇用的建筑工人，應(yīng)當(dāng)首先賦權(quán)建筑工人否認(rèn)關(guān)于放棄、限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)約定的效力。

《合同法》《民法典》均未明確規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的條件與期限，司法解釋的態(tài)度先后有變化，行使期間從“6個月”變成了“18個月”，行使該權(quán)利的起算點從“建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日”變成了“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”。這些規(guī)定孰優(yōu)孰劣？筆者評價如下。

其一，如果重視建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的隱蔽性強(qiáng)而公示性不足問題，那么該項權(quán)利存續(xù)期限不宜較長，以免對他人的權(quán)利傷害過大。就此說來，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第4條設(shè)定6個月期限與起算點應(yīng)為首選。但從實務(wù)中的經(jīng)驗教訓(xùn)來看，建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日有時不是建設(shè)工程款債權(quán)能夠行使之日，從另一方面說，不是工程款債務(wù)應(yīng)當(dāng)履行之日。例如，建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日是2000年1月1日，但當(dāng)事人約定的工程款支付日期是2001年1月1日。

其二，工程款債務(wù)的履行附生效條件，該條件的成就不確定，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲于建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日。例如，發(fā)包人與承包人之間存在數(shù)個合同關(guān)系，工程款的支付受制于其他合同關(guān)系，致使工程款支付日期遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲于建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日。既然工程款債務(wù)的履行期限尚未屆至，或者所附生效條件尚未成就，那么承包人就不得行使工程款債權(quán)。這種狀態(tài)持續(xù)至建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日后滿6個月，建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)歸于消滅。

其三，建設(shè)工程竣工了，但工程價款卻未確定下來，雙方當(dāng)事人一直在“扯皮”，6個月過去了，依然如故，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有機(jī)會行使就已經(jīng)消失了，這對承包人特別不利。

其四，建設(shè)工程尚未竣工但承包人不行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，就會因發(fā)包人的其他債權(quán)人行使權(quán)利而導(dǎo)致承包人的建設(shè)工程價款債權(quán)無法全部或部分地實現(xiàn)。

其五，從立法目的層面講，發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，本為典型的債的關(guān)系，承包人的工程款債權(quán)也未經(jīng)公示，依債權(quán)平等原則，它與其他債權(quán)至多處于平等地位，沒有抵押權(quán)的效力優(yōu)先。但是，《合同法》《民法典》及其司法解釋卻賦予它優(yōu)先于抵押權(quán)的效力，優(yōu)惠保護(hù)承包人，這在實質(zhì)上是透過承包人保護(hù)農(nóng)民工的生存權(quán)。據(jù)此，至少不人為地阻礙建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使才合乎邏輯，才有利于達(dá)到立法目的。可是，從以上分析不難發(fā)現(xiàn)，將建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算點，有時會導(dǎo)致建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不適當(dāng)?shù)叵麥?，盡管承包人沒有躺在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之上睡覺，特別想積極行使該項權(quán)利，也無能為力。這種導(dǎo)致立法目的落空、立法目的與具體規(guī)定不匹配的設(shè)置顯然缺乏合理性，應(yīng)予糾正。

其六，從是非曲直的層面權(quán)衡：如果承包人怠于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，法律認(rèn)定該項權(quán)利消滅，那么具有一定的道理，但承包人并沒有躺在建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之上睡覺，而是千方百計地創(chuàng)造條件行使該項權(quán)利，只是由于該項權(quán)利行使期限尚未屆至或行使條件尚未成就而不得行使，卻因《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》將建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日確定為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限的起算點，導(dǎo)致建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)消滅，最終使在承包人處就業(yè)的農(nóng)民工拿不到工資獎金，無力養(yǎng)家糊口，這就顛倒了是非曲直，不應(yīng)被允許。

可能是注意到這些不足，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（已被廢止）修正《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第4條，于第22條規(guī)定“自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”。這雖然與其第20條關(guān)于“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”的規(guī)定相互銜接，但因建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的存續(xù)期限開啟的時間點前移，到了每一個工程進(jìn)度價款支付的時間節(jié)點，承包人都得及時行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，不然，其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就會消失。這加重了承包人的注意義務(wù)，增加了承包人的法律負(fù)擔(dān)。特別是，應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款未必能夠行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價款數(shù)額未被確定即為一例。數(shù)額未定，如何行使債權(quán)？無法行使債權(quán)還要自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算，導(dǎo)致建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)消失，這對承包人而言過于苛刻。如果將期限的起算點定為能夠行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之日，就比較合理。此外，因為工程進(jìn)度價款的支付期限大多早于工程竣工，承包人為避免6個月的工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限屆滿而尚未取得工程進(jìn)度價款，就得及時行使該項權(quán)利，可這肯定會干擾建設(shè)工程的正常建造，甚至“搞黃”建設(shè)工程項目，這對發(fā)包人而言非常不利，也會降低社會效益。

此外，《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第41條在起算事由方面沿襲“自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算”的規(guī)定，但在期限方面改為18個月的上限，在平衡雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系方面有所進(jìn)步。但這同樣存在前述缺點。站在立法論的立場，可作如下設(shè)計：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的存續(xù)期限仍為18個月，起算事由是承包人能夠行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之日，同時引入公平理念，一是防止承包人對工程建設(shè)的不當(dāng)干涉，二是避免建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)于不可歸責(zé)于承包人時消失。這可通過承認(rèn)該期限在正當(dāng)事由出現(xiàn)時可以中止、延長的規(guī)則達(dá)到目的。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能被承包人行使的條件，包括以下幾個方面：（1）承包人的建設(shè)工程價款債權(quán)已經(jīng)確定，其中包括數(shù)額已定；（2）在付款期限已屆至的狀態(tài)下，發(fā)包人未支付建設(shè)工程價款；（3）對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使，承包人自身方面不存在諸如欠缺行為能力的障礙，在客觀上也不存在不可抗力等阻礙權(quán)利行使的情形。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使具有特色：在發(fā)包人的其他債權(quán)人沒有與承包人分享發(fā)包人的責(zé)任財產(chǎn)時，承包人無須主動尋覓這些債權(quán)人并宣告自己是在行使優(yōu)先權(quán)，只有在此類債權(quán)人也請求發(fā)包人償付債務(wù)且由此影響到承包人的建設(shè)工程價款債權(quán)實現(xiàn)時，承包人才有必要特別強(qiáng)調(diào)自己的建設(shè)工程價款債權(quán)具有優(yōu)先于抵押權(quán)等權(quán)利的效力。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限不是訴訟時效期間，而是物權(quán)的存續(xù)期限，承包人據(jù)其優(yōu)先權(quán)對抗其他債權(quán)人關(guān)于分享發(fā)包人的責(zé)任財產(chǎn)的請求，屬于不要求主張的抗辯，而非必須主張的抗辯權(quán)。如此，不必等待承包人主動地明示自己是在行使優(yōu)先權(quán)，裁判者就可以依職權(quán)主動援用之。

準(zhǔn)確理解建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的確切含義，確定該權(quán)指向的對象，并不容易。對此，以下面的案例予以展示和分析：強(qiáng)制執(zhí)行申請人甲公司，基于民間借貸、買賣等法律關(guān)系對乙公司享有到期債權(quán)，發(fā)現(xiàn)乙公司對丙（政府機(jī)關(guān)）享有基于建設(shè)工程施工合同發(fā)生的工程價款債權(quán)1 300萬元人民幣，且丙（政府機(jī)關(guān)）擬向乙公司付清工程價款1 300萬元人民幣，于是申請查封了該筆1 300萬元人民幣的資金。乙公司提出執(zhí)行異議，理由是其欠發(fā)其雇員的工資，依據(jù)《民法典》第807條的規(guī)定，對該筆1 300萬元人民幣享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

筆者不贊同乙公司的主張。其理由及分析如下。

第一，從債的擔(dān)保一般原理看，擔(dān)保財產(chǎn)，不是被擔(dān)保債權(quán)本身，也不是被擔(dān)保債權(quán)指向的標(biāo)的物，而是債務(wù)人另外的財產(chǎn)，甚至是債務(wù)人以外的第三人的財產(chǎn)。就此看來，《民法典》第807條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)指向的財產(chǎn)，不是承包人對發(fā)包人享有的建設(shè)工程價款債權(quán)本身，也不是該債權(quán)指向的標(biāo)的物（金錢）。所以，對發(fā)包人丙欠付承包人乙公司的1 300萬元人民幣強(qiáng)制執(zhí)行，承包人乙公司無權(quán)以《民法典》第807條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由提出執(zhí)行異議。

第二，從建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所應(yīng)及于發(fā)包人的特定財產(chǎn)的角度看，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，以特定物為標(biāo)的物。在發(fā)包人丙的金錢未支付給承包人乙公司之前，并非特定物，而是融匯于發(fā)包人丙的責(zé)任財產(chǎn)之中，那么建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)這個擔(dān)保物權(quán)的效力無法及于此處所謂金錢。如果發(fā)包人丙已經(jīng)付給承包人乙公司之后，該筆金錢又被融匯于承包人乙公司的責(zé)任財產(chǎn)之中，那么建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力也無法及于此處所謂金錢。所以，對發(fā)包人丙欠付的1 300萬元人民幣強(qiáng)制執(zhí)行，承包人乙公司無權(quán)以《民法典》第807條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由提出執(zhí)行異議。

第三，從建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的事由看，只有在發(fā)包人丙支付工程價款方面違約時，承包人乙公司才有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。在系爭案件中，案涉工程尚未竣工驗收，付款條件尚未成就，發(fā)包人丙未付該筆建設(shè)工程價款不構(gòu)成違約，承包人乙公司無權(quán)以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由提出執(zhí)行異議。

第四，從法律關(guān)系及權(quán)利主體的角度看，《民法典》第807條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)用于發(fā)包人丙與承包人乙公司之間的法律關(guān)系中。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定的工人的工資優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)用于承包人乙公司所雇建筑工人、承包人乙公司與發(fā)包人丙之間的法律關(guān)系中，且權(quán)利主體為此處所謂建筑工人，而非承包人乙公司。《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》雖然沒有明確規(guī)定該內(nèi)容，但是基于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)范意旨，工人的工資應(yīng)在優(yōu)先受償?shù)姆秶畠?nèi)。在系爭案件中，承包人乙公司對甲公司申請的強(qiáng)制執(zhí)行提出異議，其理由是其雇員的工資尚未發(fā)放，這搞錯了法律關(guān)系，屬于主體錯位。