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根據(jù)2021年1月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新《建工合同解釋》）第一^[1]、十五^[2]、四十三^[3]條的規(guī)定，實際施工人是指建設工程施工過程中實際進行了施工的人，具體包括掛靠人、轉承包人、違法分包人。從立法原意來看，盡管實際施工人參與訂立施工合同及承建行為違反法律的禁止性規(guī)定，但建筑市場不規(guī)范的現(xiàn)實情況導致農民工權益保護問題突出，“實際施工人”的提出正是為了維護實際參與建設的廣大農民工的權益，因此司法解釋賦予了特定情形下的實際施工人在一定范圍內請求工程價款的權利。

但是，當承包人進入破產程序后，實際施工人的維權之路變得尤為艱難。因如若實際施工人向承包人申報債權，那么其主張的工程價款將被認定為普通債權，帶來的結果是清償比例減少、清償順序靠后。此時，他們往往會向發(fā)包人主張工程價款，但又將面臨權利主張路徑的兩種選擇，究竟實際施工人如何才能最大程度地保障自身權利的實現(xiàn)呢？

（一）基于代位權主張代位行使工程價款權

實際施工人向發(fā)包人主張權利時，可依據(jù)新《建工合同解釋》第44條^[4]規(guī)定，在轉、分包情形中，以債權人身份提起代位權訴訟向發(fā)包人追償。該付款請求權的法律基礎是代位權制度。代位權制度的立法目的是讓債權人保護其債權不因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利而受到影響。本質是讓債權人的債權得到個別清償。事實上，實際施工人代違法轉、分包人向發(fā)包人主張工程價款正是債權人行使代位權的一種形式，具體表現(xiàn)為承包人分、轉包收取管理費后并未向發(fā)包人主張工程結算費用，從而直接影響實際建設工程的農民工的工資發(fā)放。這與國家為保護建筑工人合法權益的目標相契合，也為國家新出臺的一系列法律法規(guī)提供了學理基礎。

但一旦進入破產程序后，實際施工人基于代位權訴訟實現(xiàn)權利的方式、范圍、程度均有所不同。由于破產程序必須綜合考慮所有利益主體，公平清償所有債權債務，《破產法》中“平等清償”原則與代位權制度欲實現(xiàn)債權人個別清償?shù)牧⒎康南鄾_突，所以代位權制度須與破產制度銜接適用。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國破產法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十一^[5]、二十二^[6]、二十三^[7]條規(guī)定可知，當作為債務人的建筑企業(yè)進入破產程序后，法院不再受理由債權人提起的代位權訴訟。發(fā)包人所欠工程價款必須納入破產債權的范圍之內，由管理人依法追收，全體債權人平等受償。

以維護全體債權人利益的名義，直接將建筑企業(yè)所應收的工程價款納入破產財產范圍，機械地按《破產法》中的債權分配規(guī)則進行分配，這將帶來怎樣的后果呢？第一，直接導致實際施工人財產權利大大受損，農民工的合法權益被侵害。第二，使得極少甚至未付出人力、物力成本的承包人借此清償債務、從中獲利。第三，加劇群體性事件產生的維穩(wěn)風險，阻礙破產案件的有序推進，擾亂建筑行業(yè)的市場秩序。

（二）基于工程價款請求權向發(fā)包人主張工程價款

實際施工人還可依據(jù)新《建工合同解釋》第43條第二款^[8]規(guī)定，在轉、分包情形中，以實際施工人身份直接向發(fā)包人主張建設工程價款。雖然司法解釋賦予其以訴權，但該付款請求權究竟源于何種法律基礎，學界對此并無定論。關于該權利性質，目前尚存以下幾種說法：

該學說認為新《建工合同解釋》第43條第二款、第44條均屬債權人代位權制度。前一條規(guī)定為實際施工人提供了更簡便的法律指引，即實際施工人無須按《民法典》第535條的規(guī)定，承擔承包人的工程款債權已到期、承包人怠于主張權利的舉證責任；而后一條規(guī)定可看作是對前條規(guī)定權利基礎的進一步說明。這種說法至少存在兩點問題：一，若兩條規(guī)定的法律性質一致且前一種維權方式更便利，那么為何新《建工合同解釋》仍將兩條規(guī)定均予以保留？二，前條規(guī)定已突破了債權人提起代位權訴訟的構成要件，這是否有違體系解釋？

該學說認為實際施工人追償?shù)幕A源于發(fā)包人的不當?shù)美?。根?jù)構成不當?shù)美姆ǘㄒ砜矗环将@利須沒有任何法律依據(jù)，而發(fā)包人正是憑借其與承包人的建設工程施工合同以獲得收益，因此該說法不具有說服力。

該學說認為實際施工人是基于一定的合理理由突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張工程價款。筆者對此表示認同，理由有以下三點。首先，實際施工人承建工程的權利與義務對等。根據(jù)新《建工合同解釋》第十五條^[9]規(guī)定，當發(fā)生工程質量問題時，即便實際施工人與發(fā)包人并無合同關系，其仍必須就工程質量對發(fā)包人負責。與此對應而言，當實際施工人按時、按質、按量完成承建工程時，其也應當有權突破合同相對性向發(fā)包人依法主張工程價款。其次，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內與違法轉、分包人對實際施工人應承擔連帶責任。發(fā)包人承擔連帶責任的主要原因在于發(fā)包人是承建工程的最終受益人，實際施工人的施工行為與發(fā)包人的最終受益沒有直接關系，只能作為合同相對性的例外而存在。再次，這也是為了回應身處夾縫中的廣大農民工的現(xiàn)實需求。

進入破產程序后，該工程債權是否還應納入破產債權？筆者對此持否定態(tài)度。第一，通過上文分析，實際施工人基于工程價款請求權向發(fā)包人主張權利是司法解釋作出的一條特殊性規(guī)定，在破產程序中優(yōu)先適用并無不當^[10]。況且，《破產法》及其司法解釋對此未做禁止性規(guī)定。第二，實際施工人的工程價款請求權與承包人的建設工程優(yōu)先受償權的立法宗旨相同，均是為了保護農民工的合法權益，因此該工程價款請求權也應當具有一定的優(yōu)先性。第三，若實際施工人只能通過申報普通債權分配受償，這反而有違《破產法》“債權平等”原則。債權平等并非債權均等，而是要求管理人在審查、認定債權時平等對待，以最終實現(xiàn)實質平等。當然，建筑工人可獲得的權利也有邊界，應僅限于發(fā)包人欠付違法轉、分包人工程價款的范圍之內，以平衡各方主體間的利益關系，促進建筑行業(yè)的有序運轉。

通過實際施工人權利實現(xiàn)路徑的比較可知，基于不同的法理基礎將選擇不同的法律依據(jù)，從而產生不同的法律效果。當援引新《建工合同解釋》第43條第二款時，實際施工人的舉證難度更小，追償范圍更大，訴訟成本更少。相比之下，筆者更建議選擇這條救濟路徑，以更大程度的維護自身權益。值得進一步思考的是，當前法院僅支持實際施工人的工程款受償權，就其是否享有工程款的優(yōu)先受償權問題，筆者將另行文探討。