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原審認(rèn)定： (一）非法吸收公眾存款、集資詐騙 2007年年底至2008年年初，紹興東大網(wǎng)架有限公司法定代表人孟某2因需要擴大生產(chǎn)規(guī)模，急需資金，遂要求被告人徐冰良向民間融資并轉(zhuǎn)借給其。2007年年底至2009年年底，被告人徐冰良以月息2分一1.5角的利率，以幫助理財、幫助轉(zhuǎn)貸等名義，向楊某心、張某1、黃某、陳某1、孫某、李某、余某2、范某1、朱某2吸收存款合計人民幣1805萬元，先予扣除利息人民幣42.775萬元，實際吸得存款人民幣1762.225萬元，并支付利息。吸得存款后，被告人徐冰良將其中的人民幣1450萬元以更高利息轉(zhuǎn)借給孟某2，剩余款項用于支付所吸存款利息。其中，被告人徐冰良于2009年6月最后一次借給孟某2人民幣250萬元。隨后，被告人徐冰良多次向孟某2催討利息和本金，均未果。2009年10月至2009年年底，被告人徐冰良通過孫某從孟某2處催討回人民幣133.5萬元，之后孟某2再無支付其他款項，將應(yīng)付利息轉(zhuǎn)寫成借條。 2010年至2011年4月，因孟某2未再支付利息及歸還本金，被告人徐冰良在已嚴(yán)重負(fù)債的情況下，明知其無償還能力，仍繼續(xù)以幫助理財、幫助轉(zhuǎn)貸、投資房地產(chǎn)為幌子，以支付高息為誘餌，向楊某心、張某1、黃某、陳某1、李某等人騙得人民幣合計3310萬元，先予扣除利息人民幣152.36萬元，實際騙得人民幣3157.64萬元，用于還債和支付高息等。至案發(fā)，尚有人民幣1891.39萬元無法歸還。 (二）詐騙 2011年1月，被告人徐冰良因資不抵債，向被害人王某1謊稱需要幫助朋友轉(zhuǎn)貸，要求王某1以其名義從銀行貸款300萬元并轉(zhuǎn)借給其使用。與此同時，被告人徐冰良向蔣某謊稱因王某1需要購買生產(chǎn)原料，需向銀行貸款300萬元，要求蔣某用其位于柯橋假日大酒店的其中一層房產(chǎn)為該筆300萬元貸款作抵押擔(dān)保。王某1、蔣某均同意，并經(jīng)被告人徐冰良聯(lián)系，于2011年1月下旬與杭州銀行紹興分行辦理相關(guān)貸款手續(xù)。后被告人徐冰良被杭州銀行告知年底貸款額度緊張，無法放貸，遂與長宏公司信貸部總經(jīng)理顧某2聯(lián)系，將300萬元貸款轉(zhuǎn)至長宏公司。1月27日，王某1與長宏公司簽訂300萬元借款合同,蔣某與長宏公司辦理為該筆300萬元用房產(chǎn)抵押的相關(guān)手續(xù)。1月28日，被告人徐冰良被長宏公司告知個人最高貸款額度為100萬元，王某1無法從長宏公司貸款300萬元。被告人徐冰良遂再次要求王某1前往長宏公司，與長宏公司簽訂100萬元借款合同。與此同時，被告人徐冰良要求余某2以余某2的名義向某公司貸款100萬元轉(zhuǎn)借給其，并向余某2謊稱其會歸還到期貸款并支付利息，與余某2并無任何實質(zhì)關(guān)系。余某2信以為真，于當(dāng)日和長宏公司簽訂100萬元借款合同。此外，被告人徐冰良也于當(dāng)日與長宏公司簽訂100萬元借款合同。同日，長宏公司將300萬元貸款分別放至王某1、余某2、徐冰良的個人賬戶，王某1、余某2在取得款項后將100萬元交付給被告人徐冰良。被告人徐冰良取得300萬元款項后,將其中的180萬元用于歸還魯志剛的欠款，剩余款項用于支付先前向公眾借款所產(chǎn)生的利息。4月27日，300萬元貸款到期，被告人徐冰良無法還款，長宏公司起訴王某1、余某2。至此，被告人徐冰良合計騙得被害人王某1、余某2200萬元，并致使蔣某提供抵押擔(dān)保的柯橋假日大酒店部分房產(chǎn)被查封。另王某1已被執(zhí)行上述100萬元借款及利息等其他費用。 2011年5月11日13時15分，被告人徐冰良主動到紹興市公安局袍江分局刑偵大隊投案。 原審確認(rèn)了相應(yīng)的證據(jù)。 原審認(rèn)為，被告人徐冰良以高息為誘餌，通過口頭宣傳等途徑向社會不特定人員非法吸收資金，數(shù)額和損失巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人徐冰良在出現(xiàn)巨額虧損后，明知自己沒有償還能力，以非法占有為目的，編造謊言，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為又構(gòu)成集資詐騙罪。被告人徐冰良還以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪；被告人徐冰良一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。公訴機關(guān)指控的罪名成立，該院予以支持。被告人徐冰良在犯罪后自動投案，并如實供述自己的罪行，屬自首，可依法從輕處罰。鑒于該案中尚有大量資金未被追回，可酌情從重處罰。被告人徐冰良及其辯護人請求從輕處罰的意見和公訴機關(guān)據(jù)此量刑情節(jié)提出的量刑意見，該院均予以采納。被告人徐冰良及辯護人的其他相關(guān)辯護意見無事實與法律依據(jù)，該院不予采信。依照《中華人民共和國刑法  》第一百七十六條第一款、第一百九十二條、第二百六十六條、第六十七條第一款、第六十九條、第七十條、第五十五條第一款、第五十六條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋 》第三百八十三條、第三百八十九條第二款的規(guī)定，判決：一、撤銷該院（2012）紹越刑初字第568號刑事判決;二、被告人徐冰良犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣十一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑二十年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣三十一萬元；三、贓款繼續(xù)予以追繳。上訴人徐冰良上訴認(rèn)為：一、（2015）紹越刑抗再字第1號刑事判決程序違法。本案不同于普通一審刑事案件，公訴機關(guān)無權(quán)變更、追加起訴。法院對再審案件進行全面審查，也只能是原判決認(rèn)定的事實，本案審理范圍應(yīng)當(dāng)限于（2015）浙紹刑抗再字第2號刑事裁定載明的發(fā)回重審的理由，即非法集資的總額、歸還本金和支付利息數(shù)額及資金去向，一審法院對公訴機關(guān)變更、追加的起訴進行審查，程序不當(dāng)。二、上訴人不存在非法占有他人財物的故意，不構(gòu)成集資詐騙罪。上訴人向公眾借款是轉(zhuǎn)借給孟某2的，并一直在向孟某2催討，催討所得用于歸還被害人，沒有將借款用于揮霍、隱匿、轉(zhuǎn)移或其他犯罪活動，且為了減少被害人損失，上訴人已將全部財產(chǎn)變賣還債，在孟某2無法歸還借款致使上訴人不能清償債務(wù)的情況下，上訴人主動投案自首。三、原審判決認(rèn)定上訴人構(gòu)成詐騙罪，不符合事實，且證據(jù)不足。上訴人與王某1、余某2之間是正常的借貸關(guān)系，并一直代兩人向某小額貸款公司支付利息，上訴人沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取財物，更沒有非法占有的故意。綜上，要求撤銷（2015）紹越刑抗再字第1號刑事判決，維持（2012）紹越刑初字第568號刑事判決。 辯護人張兆松提出：一、徐冰良2010年后吸收資金的行為不構(gòu)成集資詐騙罪。（一）一審法院認(rèn)定事實錯誤。一審判決在說理部分載明“從2010年以后徐冰良自己沒有再從孟某2處討回其出借款”并據(jù)此以2010年為界，將2010年之后徐冰良的借款行為認(rèn)定為集資詐騙罪屬于認(rèn)定事實錯誤，因為2010年至2011年5月，孟某2代徐冰良?xì)w還給被害人黃某、陳某1390萬元。（二）一審適用法律錯誤。根據(jù)本案客觀事實，徐冰良不具有集資詐騙的故意，更沒有非法占有的目的。1、2010年至2011年間，孟某2具有償還債務(wù)的能力和表現(xiàn)。孟某2是浙江百歲堂控股集團有限公司董事長，下轄紹興多多針織有限公司、紹興東大網(wǎng)架有限公司、紹興五環(huán)氨綸有限公司等單位，其所屬企業(yè)一直在正常經(jīng)營，其本人也一直有償還債務(wù)的意愿。2、徐冰良不具有非法占有的目的。徐冰良一直相信孟某2有償債能力，并積極要求孟某2歸還借款，且徐冰良本人有積極還款行為。3、一審判決誤用司法解釋?！?a fid="A39278" tiao="0">最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第二款第一項規(guī)定“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”可以認(rèn)定為集資詐騙罪，但本案徐冰良是從事高利貸中介活動，并非生產(chǎn)經(jīng)營，只能認(rèn)定其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。二、徐冰良借得王某1、余某2從長宏小額貸款公司借來的款項不構(gòu)成詐騙罪。（一）徐冰良該筆借款用來歸還先前向公眾借款產(chǎn)生的本息，并如約向某小額貸款公司支付利息和向王某1、蔣某支付費用，主觀上沒有非法占有的目的。（二）本案屬于民事糾紛。2011年公安機關(guān)辦理徐冰良案件時，這節(jié)事實已經(jīng)查清，當(dāng)時公安、檢察院、法院均不認(rèn)為是詐騙案件。事后，長宏小額貸款公司也提起了民事訴訟。（三）一審判決沒有區(qū)分集資詐騙罪和詐騙罪的界限。一審判決對其他款項認(rèn)定為集資詐騙，對涉長宏小額貸款公司款項認(rèn)定為詐騙，沒有作出任何說明和解釋。即使徐冰良在該筆借款中存在欺詐行為，也只能說是基于連續(xù)集資意圖下實施的數(shù)個本質(zhì)相同的集資行為，屬于集資犯罪的一部分，不可能另行構(gòu)成普通詐騙罪。三、被害人存在重大過錯。本案大部分被害人不是刑法  意義上的被害人，而是專門從事資金生意的高利貸者，其自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分風(fēng)險和責(zé)任，司法機關(guān)在對徐冰良量刑時應(yīng)予考量。四、徐冰良主觀惡性較小，一審量刑畸重。（一）徐冰良沒有將集資款用于個人揮霍、占有、侵吞或其他非法活動，并且還用個人財產(chǎn)償債。（二）徐冰良主動投案自首。（三）一審數(shù)罪并罰，量刑過重。五、本案存在程序不公問題。（一）檢察機關(guān)啟動審判監(jiān)督程序不符合法律規(guī)定和司法政策。1、本案不符合刑事訴訟法第242條和《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》第10條的規(guī)定。2、檢察機關(guān)是以原生效判決未對徐冰良實行數(shù)罪并罰為由提出抗訴，但2012年紹興市越城區(qū)人民檢察院是以非法吸收公眾存款罪對徐冰良提起公訴的，故檢察機關(guān)抗訴依據(jù)不能成立。3、紹興市越城區(qū)人民檢察院的變更和追加起訴決定書與紹興市人民檢察院的刑事抗訴書不一致?？乖V書僅認(rèn)定徐冰良構(gòu)成非法吸收公眾存款和集資詐騙罪，但在案件事實和證據(jù)沒有變化的情況下，變更和追加起訴決定書認(rèn)定徐冰良構(gòu)成非法吸收公眾存款、集資詐騙和詐騙罪。（二）一審判決與原生效判決在資金去向認(rèn)定上沒有差異，卻得出完全不同的結(jié)論。六、一審判決是“維穩(wěn)”思維的結(jié)果，損害司法公信力。原生效判決是經(jīng)過依法審理作出的，由于沒有完全滿足被害人的要求，司法機關(guān)在申訴信訪壓力下啟動審判監(jiān)督程序，通過從重處理徐冰良來回應(yīng)被害人的不滿。綜上，請求撤銷（2015）紹越刑抗再字第1號刑事判決，維持（2012）紹越刑初字第568號刑事判決。二審審理查明：原判認(rèn)定徐冰良在2007年底至2008年初向多人非法吸收存款合計人民幣1805萬元，先予扣除利息人民幣42.775萬元，實際吸得存款人民幣1762.225萬元；在2010年至2011年4月向多人騙得人民幣合計3310萬元，先予扣除利息人民幣152.36萬元，實際騙得人民幣3157.64萬元；2011年1月騙取王某1、余某2200萬元的犯罪事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的證人孟某2、章某、陳某2、王某2、顧某2證言，被害人楊某心、張某1、黃某、陳某1、孫某、李某、王某3、余某2、單某1、王某1、陳某3、王某4、謝某、金某1、陳某4、蔣某、張某2、范某2、陽某、金某2、趙某、張某3、張某4、單某2、陳某5、封某、王某5、朱某2、羅某、張某5、范某3、許某、單某3陳述，借條、情況說明、承諾書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓書、轉(zhuǎn)賬支票、離婚協(xié)議書、個人最高額抵押合同、個人貸款借款憑證、個人綜合授信合同、借款合同、銀行賬戶明細(xì)、備忘錄、銀行業(yè)務(wù)回單、進賬單、本票、銀行憑證、轉(zhuǎn)賬憑證、取款和存款業(yè)務(wù)回單、欠條、銀行流水賬、轉(zhuǎn)賬憑條、銀行業(yè)務(wù)憑證、個人借款合同、借款借據(jù)、取款回單，抓獲經(jīng)過，戶籍證明等證據(jù)予以證實，被告人徐冰良亦供述在案。本院予以確認(rèn)。 對于上訴人及其辯護人的上訴意見和辯護意見，本院評析如下： 一、程序方面 1、檢察機關(guān)可否對（2012）紹越刑初字第568號刑事判決提出抗訴的問題?！?a fid="A190438" tiao="0">中華人民共和國刑事訴訟法 》第二百四十三條第三款規(guī)定“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴”，故檢察機關(guān)對該案提出抗訴于法有據(jù)。辯護人提出本案抗訴不符合該法第二百四十二條和《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》第10條的規(guī)定，本院認(rèn)為，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條系針對當(dāng)事人申訴啟動再審的情形，而《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》第10條也不是對糾正錯案的禁止性規(guī)定，本院根據(jù)檢察機關(guān)抗訴啟動審判監(jiān)督程序符合法律規(guī)定。上訴人及辯護人的該項意見，不予采納。2、公訴機關(guān)可否變更、追加起訴和本案審理范圍問題?！?a fid="A190438" tiao="0">中華人民共和國刑事訴訟法 》第二百四十五條第一款規(guī)定“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴”。紹興市越城區(qū)人民法院是按照一審程序再審本案。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百五十八條規(guī)定“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴”，故檢察機關(guān)可依法行使變更、追加起訴權(quán)利，一審法院也應(yīng)以檢察機關(guān)變更、追加起訴的事實作為審理對象，而不局限于本院（2015）浙紹刑抗再字第2號刑事裁定。上訴人及辯護人的該項意見，不予采納。?。ǘ嶓w方面 1、徐冰良2010年后非法集資的行為是否構(gòu)成集資詐騙罪的問題。本院認(rèn)為，在案證據(jù)證明，徐冰良自2007年年底開始至2011年4月持續(xù)非法集資。2007年年底至2009年年底，其以高額利息為誘餌，通過口頭宣傳等途徑向社會不特定人員非法吸收資金，其中部分以更高利息轉(zhuǎn)借給孟某2，部分用于支付集資利息。上述情形符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。截止2009年年底，轉(zhuǎn)借給孟某2的大額款項未能得到清償，而徐冰良作為銀行職員，既無生產(chǎn)經(jīng)營項目，又無其他高額收入來源，根本無力償還上述借款。在此情況下，其隱瞞自身嚴(yán)重負(fù)債的事實，明知無償還能力，自2010年起，仍以幫助理財、轉(zhuǎn)貸等名義，拆東墻補西墻，采取提高利息的手段（部分月息高達(dá)一角五分）不計后果大量集資，致巨額集資款無法歸還，表明其主觀故意已發(fā)生變化，其行為符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，原審以集資詐騙罪定罪量刑，并無不當(dāng)。 2、徐冰良獲取王某1、余某2從長宏小額貸款公司借來的200萬元款項是否單獨構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的行為方式表現(xiàn)為行為人采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，讓被害人陷入錯誤認(rèn)識，使財物由被害人轉(zhuǎn)移至行為人一方，其侵犯的對象是某一特定人的財物。集資詐騙罪的行為方式表現(xiàn)為行為人虛構(gòu)集資用途，以高回報率為誘餌騙取集資款且數(shù)額較大，其中高回報率為誘餌是突出特征，其侵犯的對象是社會不特定公眾的資金。結(jié)合本案分析，徐冰良在自身嚴(yán)重負(fù)債的情況下，隱瞞其資不抵債的事實，誘使王某1、余某2向某小額貸款公司借款，同時向兩人表明該筆借款由蔣某房產(chǎn)作抵押，借款由徐冰良?xì)w還，利息也由徐冰良支付，借款不會有風(fēng)險。王某1、余某2基于這一錯誤認(rèn)識向某小額貸款公司借款并將款項交付給徐冰良，在這一過程中王某1、余某2并未與徐冰良約定利息，根據(jù)在案的證據(jù)，兩人也未取得相應(yīng)回報，故上述行為不符合集資詐騙罪的犯罪特征，所侵犯的對象也是王某1、余某2的個人財物。一審據(jù)此認(rèn)定徐冰良騙取王某1、余某2從長宏小額貸款公司借來的200萬元款項構(gòu)成詐騙罪，并無不當(dāng)。 3、關(guān)于辯護人稱被害人存在重大過錯和徐冰良主觀惡性較小，應(yīng)予從輕處罰及一審量刑畸重的意見。本院認(rèn)為，一審根據(jù)查明的事實及徐冰良的犯罪情節(jié)，在對各罪量罰時已予以從輕處罰，但在并罰時未兼顧罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則，故對于上訴人和辯護人提出從輕處罰的意見，本院予以采納。 綜上，原判認(rèn)定事實清楚，定性準(zhǔn)確，適用法律正確，但量刑過重，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法 》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：一、維持紹興市越城區(qū)人民法院（2015）紹越刑抗再字第1號刑事判決第一、三項； 二、撤銷紹興市越城區(qū)人民法院（2015）紹越刑抗再字第1號刑事判決第二項； 三、上訴人徐冰良犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣十一萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣三十一萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一一年五月十一日起至二○二六年五月十日止；罰金限在本判決生效后十日內(nèi)繳納）。 本判決為終審判決。 |
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